中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終353號
上訴人（一審被告）：大柴某云某實業(yè)有限公司。住所地：青海省海西州大柴某行委飲馬峽經(jīng)濟開發(fā)區(qū)。
法定代表人：李標(biāo)利，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：黎明，廣東正大聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：鄭國平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住浙江省文成縣。
委托訴訟代理人：項杰，浙江嘉韻環(huán)理律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張國梁，浙江嘉韻環(huán)理律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審第三人）：湖北中勤建設(shè)發(fā)展有限公司。住所地：湖北省荊州市沙市區(qū)太岳北路**號。
法定代表人：舒文權(quán)，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：魯國銘，中勤青海分公司工作人員。
被上訴人（一審第三人）：湖北中勤建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司。營業(yè)場所：青海省西寧市城北區(qū)沈那街6號6號樓1單元1011室。
負責(zé)人：田政國，該分公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：魯國銘，該分公司工作人員。
上訴人大柴某云某實業(yè)有限公司（以下簡稱云某公司）因與被上訴人鄭國平、湖北中勤建設(shè)發(fā)展有限公司（以下簡稱中勤公司）、湖北中勤建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司（以下簡稱中勤青海分公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2017）青民初89號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月7日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人云某公司委托訴訟代理人黎明、被上訴人鄭國平及其委托訴訟代理人項杰到庭參加訴訟。被上訴人中勤公司、中勤青海分公司經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
云某公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回鄭國平全部訴訟請求，或發(fā)回重審；2.訴訟費由鄭國平負擔(dān)。事實和理由：第一，鄭國平無權(quán)向云某公司主張工程款。1.鄭國平不是合同當(dāng)事人。鄭國平系作為中勤青海分公司代理人在《建設(shè)工程承發(fā)包框架協(xié)議》（以下簡稱框架協(xié)議）中簽字，其未在《建設(shè)工程承發(fā)包補充協(xié)議》（以下簡稱補充協(xié)議）《建設(shè)工程施工合同》中簽名，故本案的合同相對方是云某公司與中勤青海分公司。2.不應(yīng)認定鄭國平與中勤青海分公司具有掛靠關(guān)系。無證據(jù)證明本案人工機械材料費用由鄭國平支付，即使存在該事實，也不能推定云某公司明知鄭國平借用資質(zhì)。云某公司認為鄭國平是中勤青海分公司工作人員。云某公司向中勤青海分公司支付工程款，與鄭國平無款項往來。監(jiān)理單位雖在《大柴某云某實業(yè)公司二期工程完成量清單》（以下簡稱完成量清單）中稱實際施工人為鄭國平、吳昌永，但隨后出具的《情況說明》證明實際施工人僅是對現(xiàn)場負責(zé)人的指述，不代表監(jiān)理單位認定鄭國平、吳昌永是實際施工人。云某公司出具的《聲明》不能證明云某公司知曉鄭國平為實際施工人及明知鄭國平借用資質(zhì)?！稈炜繀f(xié)議》是中勤青海分公司為應(yīng)付另案訴訟與鄭國平簽訂，云某公司不認可。3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設(shè)工程施工合同司法解釋）第二十六條是為保護農(nóng)民工合法權(quán)益作出的規(guī)定，鄭國平并非農(nóng)民工，不屬于實際施工人。該條規(guī)定亦僅適用于非法轉(zhuǎn)包和違法分包情形，不包括掛靠情形，即使認定鄭國平是實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性直接起訴云某公司。4.鄭國平無論是實際施工人還是掛靠人，均無法律依據(jù)起訴云某公司。根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第二條，即使合同無效，只有承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程款，并不包含掛靠人。第二，一審判決遺漏當(dāng)事人，違反法定程序。吳昌永、葉建茅作為施工負責(zé)人，應(yīng)當(dāng)參與訴訟。第三，本案工程質(zhì)量不合格，云某公司出具的《聲明》僅作為時間界線劃分責(zé)任的依據(jù)，不代表云某公司認可工程質(zhì)量。第四，本案工程造價鑒定存在多處錯誤。1.計價取費依據(jù)錯誤。《框架協(xié)議》《補充協(xié)議》簽訂時，青海省2016定額已施行，計價取費依據(jù)應(yīng)適用青海省2016定額，《建設(shè)工程施工合同》僅用于備案，并非當(dāng)事人真實意思表示，不應(yīng)按青海省2004定額計價取費。2.施工組織措施費等費用不應(yīng)計入工程造價。鄭國平無施工資質(zhì)，鑒定意見將施工組織措施費等費用計入工程造價錯誤。3.應(yīng)扣除阿某施工部分的工程款46828元。云某公司與阿某簽訂《工程承包合同》，由阿某負責(zé)1#、2#樓基礎(chǔ)挖掘工程，實際施工5354立方米，云某公司支付阿某工程款46828元，該款項應(yīng)扣除。鄭國平與中勤青海分公司未進行回填工程施工，一審判決認定該工程104萬元工程款錯誤。4.1、2號生產(chǎn)車間暖氣立管安裝工程與鄭國平及中勤青海分公司無關(guān)，該款項應(yīng)扣除。5.其他工程造價鑒定部分異議為一審提交的異議書四中列明的第7項簽證部分、第8項墻面彩鋼板部分、第11項扣除水電費部分、第12項扣除房屋使用費部分的異議理由。第五，云某公司付款明細表第21項和第24-28項的款項應(yīng)認定為已付款。第六，鄭國平無權(quán)主張利息。云某公司與鄭國平無付款時間約定，鄭國平退場是因其無力履行合同，無法兌現(xiàn)墊資承諾，鄭國平退場時間不能認定為應(yīng)付工程款時間，其無權(quán)主張利息。即使根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第十八條第（三）項規(guī)定，一審判決認定利息亦屬錯誤。第七，云某公司不應(yīng)承擔(dān)保全擔(dān)保費。云某公司按合同約定支付工程款，未拖欠工程款，一審法院認定云某公司惡意拖延支付工程款缺乏證據(jù)證明，判令云某公司負擔(dān)保全擔(dān)保費不具有法律依據(jù)。
鄭國平答辯請求駁回上訴，維持原判。事實和理由：第一，鄭國平與中勤青海分公司簽訂的《掛靠協(xié)議》約定鄭國平掛靠中勤青海分公司承建案涉工程。在青海省大柴某礦區(qū)人民法院（2017）青2891民初78號案件庭審中，中勤青海分公司明確陳述鄭國平掛靠該公司，故云某公司明知鄭國平的實際施工人身份。云某公司出具的《聲明》也可證明云某公司明知鄭國平借用資質(zhì)承接工程。第二，吳昌永自愿以鄭國平名義進行訴訟，葉建茅是鄭國平的雇傭人員，不屬于必要的訴訟參與人。第三，云某公司未提交工程存在質(zhì)量問題的證據(jù)，一審法院認定云某公司認可工程質(zhì)量，處理正確。第四，工程造價鑒定前，一審法院組織各方明確了鑒定標(biāo)準，各方明確鑒定標(biāo)準以《補充協(xié)議》為準，《補充協(xié)議》未約定的以《框架協(xié)議》為準，《框架協(xié)議》未約定的以《建設(shè)工程施工合同》為準，本案鑒定意見正確。第五，鑒定機構(gòu)一審已回復(fù)了云某公司對鑒定意見提出的異議，一審法院對工程造價鑒定的認定正確。第六，一審法院對云某公司已付款數(shù)額的認定正確，判令云某公司承擔(dān)工程款利息、保全擔(dān)保費正確。
中勤青海分公司向本院提交了書面答辯狀，稱云某公司與中勤青海分公司簽訂的《框架協(xié)議》《補充協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人真實意思表示，合法有效。鄭國平是中勤青海分公司的項目負責(zé)人，并非實際施工人，鄭國平起訴中勤青海分公司主體錯誤。案涉合同簽訂雙方是云某公司和中勤青海分公司，工程款云某公司亦支付給中勤青海分公司。鄭國平未借用中勤青海分公司資質(zhì)，其提交的證據(jù)不能證明其主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。
中勤公司未到庭，亦未向本院提交書面答辯意見。
鄭國平向一審法院起訴，請求判令：1.云某公司支付工程款18172125.39元及利息（利息自2017年7月23日至2018年3月25日，按中國人民銀行公布的同期同類基準利率5.50%計算，此后的利息繼續(xù)支付至實際清償之日）；2.鑒定費18萬元、訴訟費、保全費、保全擔(dān)保費由云某公司承擔(dān)。
一審法院查明事實：2016年1月16日，甲方云某公司與乙方中勤青海分公司簽訂《框架協(xié)議》，鄭國平在代理人或代表人處簽字，約定：本項目或建設(shè)項目：指大柴某云某實業(yè)有限公司鋼結(jié)構(gòu)廠房、宿舍樓共6棟樓二期建設(shè)項目之建設(shè)工程建筑、安裝施工。本協(xié)議或本合同：指本《框架協(xié)議》及各方就本《框架協(xié)議》約定事項共同簽訂的補充協(xié)議。項目建設(shè)內(nèi)容：甲方鋼結(jié)構(gòu)廠房、宿舍樓共6棟樓二期建設(shè)、安裝。工程施工總造價：預(yù)計約人民幣3000萬元。承包方式：包工包料總承包。開工日期為2016年4月1日，竣工日期為2016年11月15日前。第五條：工程價款支付特別約定：1.本建設(shè)項目下，鋼結(jié)構(gòu)廠房部分取費標(biāo)準按青海省定額信息價二類收費標(biāo)準執(zhí)行；宿舍樓部分取費標(biāo)準按青海省定額信息價三類標(biāo)準執(zhí)行。工程單價最終以雙方書面形式確認。在甲乙雙方簽訂正式施工合同后，乙方與鋼結(jié)構(gòu)廠家簽訂鋼材料合同時，甲方支付乙方一筆工程預(yù)付款，金額待定?！?.乙方工程驗收合格后，甲方預(yù)留總價款的5%作為質(zhì)量保證金，剩余工程款需在工程竣工驗收后90個工作日內(nèi)支付給乙方。第八條：建設(shè)項目缺陷和保修（4）乙方應(yīng)按法律、行政法規(guī)或國家關(guān)于工程質(zhì)量保修的有關(guān)規(guī)定，對本項目在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任?；A(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；園林綠化工程養(yǎng)護期為2年。保修期從驗收合格之日起算。第九條：違約責(zé)任……7.甲方不能按約定支付工程價款的，甲方應(yīng)當(dāng)以尚未支付的工程價款額給乙方支付利息，利息在雙方簽訂正式施工合同時確定。第十三條：協(xié)議生效……4.本協(xié)議與雙方建設(shè)工程施工合同約定不一致的，參照本協(xié)議有關(guān)約定或者有關(guān)補充協(xié)議或者其他有關(guān)明確約定處理。
2016年3月19日，甲方云某公司與乙方中勤青海分公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：合同價款約：5400萬元。項目經(jīng)理：葉建茅，工程師，23.2條約定：綜合樓部分取費采用《青海省建設(shè)工程消耗量基價定額（2004）》。47條補充條款：本合同系雙方平等、自愿、協(xié)商一致簽訂的唯一實際履行的合同，雙方自愿按照本合同履行，如有調(diào)整修改，即按雙方重新簽訂的補充合同執(zhí)行。該合同進行了備案。同日，甲方云某公司與乙方中勤青海分公司簽訂《補充協(xié)議》，約定：甲乙雙方在簽訂《建設(shè)工程施工合同》和2015年簽訂的《框架協(xié)議》的基礎(chǔ)上就以下條款簽訂本補充協(xié)議，如有抵觸以本補充協(xié)議為準。協(xié)議約定了工程計價方式、標(biāo)準，約定簽訂補充協(xié)議后，在乙方與鋼結(jié)構(gòu)廠家簽訂鋼材料合同時，甲方支付乙方壹拾萬元工程預(yù)付款。2016年3月20日，掛靠方鄭國平與被掛靠方中勤青海分公司簽訂《掛靠協(xié)議》，約定：掛靠方鄭國平承包施工的云某公司第二期建設(shè)工程，掛靠中勤青海分公司；該工程鄭國平以中勤青海分公司名義與建設(shè)方云某公司簽訂“框架協(xié)議和補充工作內(nèi)容由鄭國平具體施工完成”；該工程鄭國平向中勤青海分公司交納1%資質(zhì)掛靠費。2017年7月23日，云某公司出具《聲明》，內(nèi)容為云某公司二期工程從2017年7月22日開始，接收二期工程進行施工，今后施工過程中安全質(zhì)量與施工方鄭國平無關(guān)。云某公司認可鄭國平實際于同年7月15日已經(jīng)退場，云某公司自行組織的其他施工隊伍即進場施工。2017年7月27日，案涉工程監(jiān)理單位出具《完成量清單》，內(nèi)容為案涉工程量完成情況，并注：以上實際施工人為鄭國平、吳昌永，工程開工日期為2016年4月5日，主體驗收為2016年12月21日。
2018年3月15日，青海省大柴某礦區(qū)人民法院作出（2018）青2891民初5號民事調(diào)解書，原告為青海越龍鋼結(jié)構(gòu)彩鋼有限公司（以下簡稱越龍公司），被告為云某公司，越龍公司訴稱因中勤公司資金問題云某公司于2016年12月5日同意向越龍公司支付200萬元整，有承諾書為證，仍欠付50萬元及誤工費28萬元，經(jīng)該院調(diào)解，達成協(xié)議：雙方確認云某公司欠付越龍公司款項為：1.工程款本金50萬元；2.云某公司逾期付款給越龍公司造成的損失，以中勤青海分公司確認的數(shù)額為準。收款人賬戶為黃武軍。同日，該院作出（2018）青2891民初6號民事調(diào)解書，原告為大通縣元泰彩鋼鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司（以下簡稱元泰公司），被告為云某公司，元泰公司認為其承建云某公司擴建車間工程，因中勤公司資金問題，云某公司于2016年12月5日同意向元泰公司支付1402851元，仍欠付58萬元及材料價差146076.15元，經(jīng)該院調(diào)解，達成協(xié)議：云某公司給付元泰公司工程款58萬元。收款賬戶為張磊。
經(jīng)鄭國平申請，一審法院委托青海五聯(lián)工程造價咨詢有限公司對已完工程造價進行鑒定，鑒定意見內(nèi)容：可確定部分造價為25273888.87元；雙方存在爭議部分造價為3398236.52元。其中：1.簽證部分工程造價為：1176591.27元。2.墻面彩鋼板工程造價為1329166.32元。3.窗戶部分工程造價為：892478.93元。雙方當(dāng)事人對鑒定意見提出異議后，鑒定機構(gòu)于2018年10月25日作出異議說明書，在可確定部分造價25273888.87元中，扣減其中1號綜合樓屋面保溫板造價95007.75元，3號綜合樓屋面保溫板造價54161.24元，合計149168.99元，其余不存在屋面保溫板扣減項。鑒定機構(gòu)還按合議庭的要求將部分異議單列造價，對雙方當(dāng)事人提出的異議均進行了答復(fù)，明確除上述屋面保溫板調(diào)整內(nèi)容，當(dāng)事人提出的其他異議均不能成立，不予調(diào)整。
一審法院歸納如下爭議焦點并分項進行了評判：
（一）案涉三份協(xié)議的效力及鄭國平在施工中的法律地位
中勤公司及中勤青海分公司庭前質(zhì)證時認可工程由鄭國平內(nèi)部承包，人工機械材料費用均由鄭國平支付，在庭后核對已付款時明確其收到款項后要轉(zhuǎn)給鄭國平。云某公司委托的監(jiān)理單位在《完成量清單》中明確實際施工人為鄭國平、吳昌永，云某公司作出的《聲明》明確鄭國平為實際施工人，即云某公司知曉鄭國平為實際施工人。中勤青海分公司與鄭國平簽訂了《掛靠協(xié)議》，明確收取1%的管理費，明確鄭國平以中勤青海分公司名義簽訂《框架協(xié)議》并實施工程，鄭國平提交的《收據(jù)》也證明中勤青海分公司已經(jīng)收取過管理費?！犊蚣軈f(xié)議》中“代理人或代表人”處為鄭國平簽字。故案涉工程系鄭國平借用中勤青海分公司資質(zhì)承包，并以該公司的名義與云某公司簽訂《框架協(xié)議》《補充協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》。此外，《補充協(xié)議》約定：“在乙方與鋼結(jié)構(gòu)廠家簽訂鋼材料合同時，甲方支付乙方壹拾萬元工程預(yù)付款”，該協(xié)議訂立的時間為2016年3月19日。在已付款質(zhì)證過程中，云某公司主張協(xié)議簽訂當(dāng)天2016年3月19日支付過10萬元，該10萬元為已付款，當(dāng)時中勤公司負責(zé)人及鄭國平均在場，并由鄭國平簽字，中勤公司蓋章后出具收據(jù)，并作為已付款主張，鄭國平與中勤公司對此事實認可。案涉工程簽訂協(xié)議時鄭國平參加，并收取10萬元預(yù)付款，更加印證鄭國平借用資質(zhì)簽訂合同的事實。根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同為無效合同，本案鄭國平為案涉工程的實際施工人，借用資質(zhì)簽訂的前述合同均屬無效合同。一審法院在審理過程中對吳昌永進行了調(diào)查，吳昌永明確與鄭國平為內(nèi)部投資關(guān)系，進行內(nèi)部結(jié)算，對外由鄭國平進行施工，所有權(quán)利義務(wù)由鄭國平實施，其不參加訴訟。其他各方當(dāng)事人對此均未提出異議。
云某公司認為《掛靠協(xié)議》為后補，申請對《掛靠協(xié)議》形成時間進行鑒定，進而否定鄭國平實際施工人身份。一審法院認為，即便《掛靠協(xié)議》為后補，因各方對協(xié)議真實性無異議，即該協(xié)議反映內(nèi)容屬實，結(jié)合前述有關(guān)鄭國平實際施工人的其他證據(jù)，仍不能否認其借用資質(zhì)進行施工的事實，有關(guān)形成時間無鑒定必要。另外，一審法院司法技術(shù)室回函：根據(jù)最高人民法院有關(guān)文件形成時間鑒定的通知，如進行文件形成時間的鑒定，需提供與檢材同時期的紙張種類、顏色、墨水、油墨的色料及染料的主要成分、保存環(huán)境的溫度、濕度等方面的相同比對樣本，而目前只有少數(shù)鑒定部門用多次測定法能鑒定三個月以內(nèi)的制成文件，極個別公安機關(guān)的鑒定部門能鑒定六個月以內(nèi)的制成文件，由于受各種客觀因素的影響，送檢檢出率不高。故本案《掛靠協(xié)議》不具備形成時間鑒定的條件，一審法院對云某公司鑒定申請不予準許。
（二）鄭國平關(guān)于云某公司給付工程款及利息的請求能否成立
1.本案支付工程款的條件是否成就
根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條、第二條，本案借用資質(zhì)的實際施工人鄭國平可向發(fā)包人云某公司主張工程款。鄭國平施工的工程為未完工程，之后的工程由云某公司繼續(xù)組織施工。云某公司接收工程時未提出質(zhì)量問題，應(yīng)視為認可工程質(zhì)量，且云某公司《聲明》明確施工質(zhì)量與鄭國平無關(guān)，在本案訴訟中也未申請質(zhì)量鑒定，因此，鄭國平主張工程款的條件已經(jīng)成就。
2.應(yīng)付工程款的確定
雙方對已完工程造價存有爭議，鄭國平申請對已完工程造價進行鑒定，云某公司同意鑒定。根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定的計價方式與取費標(biāo)準進行鑒定。云某公司與鄭國平認可雙方按照《框架協(xié)議》《補充協(xié)議》實際履行，中勤公司、中勤青海分公司在確定鑒定依據(jù)時認為履行的是《建設(shè)工程施工合同》。一審法院根據(jù)各方意見結(jié)合簽訂的合同委托鑒定。鑒定意見出具后中勤公司對鑒定意見不發(fā)表意見，后表示無意見，庭審中又認為《建設(shè)工程施工合同》為形式上的備案合同。關(guān)于工程造價計費標(biāo)準、計價方式依據(jù)哪份合同、如何確定的問題，一審法院認為，雙方在《框架協(xié)議》中明確約定：“參照本協(xié)議有關(guān)約定或者有關(guān)補充協(xié)議或者其他有關(guān)明確約定處理?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同》約定：“本合同系雙方平等、自愿、協(xié)商一致簽訂的唯一實際履行的合同，雙方自愿按照本合同履行，如有調(diào)整修改，即按雙方重新簽訂的補充合同執(zhí)行?！薄堆a充協(xié)議》約定：“甲乙雙方在簽訂《建設(shè)工程施工合同》和2015年簽訂的《框架協(xié)議》的基礎(chǔ)上就以下條款簽訂本補充協(xié)議，如有抵觸以本補充協(xié)議為準。”從上述協(xié)議的內(nèi)容看，應(yīng)最終以《補充協(xié)議》約定的計價方式、標(biāo)準為準，如《補充協(xié)議》沒有約定則應(yīng)按《框架協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》為準，如《框架協(xié)議》《補充協(xié)議》無明確約定，而《建設(shè)工程施工合同》中有明確約定的，則依據(jù)《框架協(xié)議》中“或者其他有關(guān)明確約定處理”的約定，按備案的《建設(shè)工程施工合同》約定為準，故云某公司有關(guān)鑒定意見適用2004青海省定額計價方式錯誤的主張不能成立，鑒定機構(gòu)依據(jù)上述合同約定計算工程造價正確。同時，雙方均認可《完成量清單》的真實性，認可以此進行造價鑒定，并兼顧簽證及現(xiàn)場勘查情況，故鑒定應(yīng)以此為準核對計算工程量。
云某公司提出除人工機械材料以外的其余的施工管理費、安全文明施工費等費用均應(yīng)扣除不應(yīng)計入造價，鑒定機構(gòu)明確上述費用屬于不可競爭費用，云某公司的扣減理由不成立，一審法院不予調(diào)整。云某公司提出的屋面保溫板造價問題，經(jīng)雙方當(dāng)事人及鑒定機構(gòu)核實，云某公司該部分理由成立，應(yīng)扣減屋面保溫材料價差149168.99元。云某公司提出土方開挖造價問題，該公司認為案涉1#、2#綜合樓在本案施工人進場前，已由案外人阿某開挖5354立方米，該部分工程量應(yīng)從鑒定造價中扣除。一審法院認為，云某公司提交的《證明》屬于證人證言，但證人未出庭作證，對該份證據(jù)不予采信。《工程承包合同》無法反映與案涉工程有關(guān)聯(lián)，《說明》也屬于證人證言，但證人未出庭作證，不予采信，提交的照片無法證明與本案有關(guān)聯(lián)。而雙方確認的《完成量清單》中包含該部分工程量，該部分造價應(yīng)為鄭國平完成，鑒定機構(gòu)亦明確該部分工程量在雙方確認的《完成量清單》中，鑒定機構(gòu)按照該清單及現(xiàn)場勘查情況、圖紙進行鑒定，對該部分造價不予調(diào)整。故云某公司主張扣除土方開挖部分造價的理由不能成立。云某公司提出土方回填造價異議，提交了大柴某恒豐工貿(mào)有限公司的《證明》一份，但該公司未出庭作證，一審法院對該份證據(jù)不予認定。該公司提交的《收條》無法證明與本案有關(guān)聯(lián)，提交的照片也不能證明有關(guān)土方回填造價錯誤，且鑒定機構(gòu)明確系按照雙方確認的《完成量清單》計算，拖車費、機械費本就未計算，該部分不予調(diào)整，故云某公司關(guān)于土方回填造價的異議不能成立，一審法院不予支持。
云某公司提出1、2號車間的暖氣立管系由董杰、呂某施工，鄭國平未施工，應(yīng)扣除該部分造價。一審法院認為，一方面，從雙方無異議的2016年12月29日的《請求》中看出，董杰為鄭國平的水電施工班組，鄭國平也認為董杰為其施工班組，云某公司依據(jù)鄭國平向其發(fā)出的《請求》向董杰支付過21萬元，并作為已付工程款要求扣除。也即案涉工程由鄭國平施工后，其將部分工程分包給了董杰，該部分分包工程量均發(fā)生在2017年7月15日鄭國平退場前，包含在2017年7月27日由云某公司確認的鄭國平的《完成量清單》中。該部分工程量為鄭國平的施工量，應(yīng)由發(fā)包人云某公司直接向合同相對方鄭國平結(jié)算。鑒定機構(gòu)亦明確表示其依據(jù)《完成量清單》的內(nèi)容進行鑒定，該部分造價為可確定部分，不予調(diào)整。另一方面，云某公司提交的其與董杰、呂某簽訂的電纜安裝協(xié)議無法反映出與本案1、2號車間有關(guān)，也無法反映與暖氣立管有關(guān)。該公司提交的《證明》屬證人證言，證人未出庭作證，且與簽訂的電纜安裝協(xié)議內(nèi)容不符，一審法院不予認定。該公司提交的相關(guān)付款憑據(jù)等證據(jù)也無法實現(xiàn)其證明目的。電纜安裝協(xié)議簽訂時間為2017年7月5日，開工日期為同年7月15日，該時間點正是鄭國平退場并由云某公司及其他施工隊伍繼續(xù)接收施工的時間點，即便該協(xié)議中涉及1、2號車間暖氣立管，也是對鄭國平撤場后的其余工程進行施工，與鄭國平之前施工工程無關(guān)。從付款憑據(jù)等證據(jù)看，均為2017年7月15日之后，無法看出與鄭國平退場前施工工程內(nèi)容有關(guān)。因此，鑒定機構(gòu)依據(jù)雙方確認的鄭國平退場前完成的工程量證據(jù)《完成量清單》作出鑒定造價結(jié)論，處理正確，云某公司此項主張不能成立，一審法院不予支持。
關(guān)于鑒定機構(gòu)列為爭議項的簽證部分造價應(yīng)否計入工程總造價的問題。一審法院認為，鑒定機構(gòu)明確004號簽證涉及的工程量包含在《完成量清單》中，且現(xiàn)場勘查存在，故應(yīng)將其作為可確定項計入可確定造價中。012號簽證在《完成量清單》中，且現(xiàn)場勘查存在，云某公司前期提出異議，后期予以認可，該部分造價應(yīng)計入可確定造價中。009號簽證，云某公司后期予以認可，亦應(yīng)計入總造價。鄭國平提交的其余簽證均為復(fù)印件，且鑒定機構(gòu)明確這部分簽證涉及的工程量均不包含在《完成量清單》中，鄭國平亦無其他證據(jù)證明其完成了該部分簽證涉及的工程量，故相應(yīng)造價不應(yīng)計入鄭國平已完工程造價中。故鑒定意見涉及的004、012、009號簽證的造價應(yīng)計入造價中，004、012號簽證造價已經(jīng)計入可確定造價中，不再另行計算，009號簽證造價1895.65元應(yīng)計入鄭國平的已完工程總造價中。
關(guān)于鑒定機構(gòu)列為爭議項的墻面彩鋼板的造價應(yīng)否計入已完工程總造價的問題。鑒定機構(gòu)表示該部分工程量在雙方的《完成量清單》中表述為“待定”，即雙方對該部分工程量有爭議，故而列為爭議項，由法院認定。鄭國平認為，該部分造價應(yīng)計入其造價中。云某公司在2018年11月5日質(zhì)證時認為越龍公司與元泰公司均為案涉工程的墻面彩鋼施工單位，鄭國平未施工，鑒定意見中爭議的墻面彩鋼工程造價不應(yīng)計入造價中。該公司在11月19日已付款質(zhì)證時變更意見，明確表示墻面彩鋼工程由元泰公司施工，不涉及越龍公司，越龍公司施工的是鋼結(jié)構(gòu)工程，并表示如法院將鑒定意見中爭議的墻面彩鋼工程造價計入鄭國平的已完工程造價，則其要求將已付款清單中涉及元泰公司的款項計算為已付款并予以扣除，如法院未將鑒定意見中爭議的墻面彩鋼工程造價計入鄭國平的已完工程造價，則已付款清單中涉及元泰公司的款項不再計算為已付款要求扣除。一審法院認為，鄭國平提交了其以中勤公司名義與元泰公司簽訂的《產(chǎn)品銷售及安裝合同》，約定元泰公司對彩鋼板工程進行施工。云某公司提交了2016年12月5日鄭國平以中勤公司名義向其發(fā)出的《請求》，從該《請求》的內(nèi)容看，鄭國平與元泰公司存在合同關(guān)系，因無法支付剩余彩鋼板工程款，要求云某公司代付。從云某公司提交的元泰公司起訴其支付彩鋼板工程款的訴狀以及相對應(yīng)的民事調(diào)解書內(nèi)容看，也證明鄭國平以中勤公司名義與元泰公司存在彩鋼板合同關(guān)系，因無法付款，后云某公司依據(jù)上述《請求》向元泰公司代付剩余欠付的彩鋼板款項，但云某公司未支付，引發(fā)訴訟并形成民事調(diào)解書?？梢?，鄭國平借用中勤公司資質(zhì)承包工程后，將彩鋼板工程分包元泰公司，因支付不了剩余彩鋼板款項，向發(fā)包人請求代付剩余彩鋼板款項，鄭國平就該部分墻面彩鋼板工程仍與云某公司存在合同關(guān)系，云某公司就該部分墻面彩鋼板工程仍應(yīng)向鄭國平結(jié)算，云某公司代付的彩鋼板工程款作為已付款扣除即可，而云某公司也在已付款中對代付款主張了扣除，鑒定意見中爭議的墻面彩鋼板造價1329166.32元應(yīng)計入鄭國平已完工程造價中。
關(guān)于鑒定機構(gòu)列為爭議項的窗戶部分工程造價應(yīng)否計入已完工程總造價的問題。鑒定機構(gòu)表示該部分工程量不包括在《完成量清單》中，雙方對此有爭議，故將該部分工程造價列為爭議項，由法院認定。一審法院認為，鄭國平雖持有以中勤公司名義與戴高祥簽訂的合同，但雙方無異議的《完成量清單》中不包括窗戶部分工程量，且雙方在鑒定質(zhì)證時均認可以此作為完成工程量的依據(jù)進行鑒定，而鄭國平未提交履行窗戶合同的證據(jù)，相反云某公司提交了部分履行的證據(jù)?？梢?，該部分工程雖由鄭國平借用資質(zhì)承包，但并未履行，故而未計入《完成量清單》中，且在該清單中未作任何表述，雙方本意應(yīng)是該部分工程不確認在鄭國平的施工量中，不向鄭國平進行結(jié)算，故鑒定意見中爭議的窗戶部分工程造價不應(yīng)計入鄭國平已完工程造價中。云某公司主張鄭國平施工中使用了其提供的臨建設(shè)施（房屋），該部分使用費應(yīng)從造價中扣除。雙方對此未作約定，且云某公司未提交證據(jù)證明存在使用房屋的事實，其該項主張不能成立。關(guān)于云某公司提出的扣除水電費問題，其在已付款質(zhì)證時明確作為代付款項，要求計入已付款中予以扣除，故在已付款中進行認定。
綜上，經(jīng)青海五聯(lián)工程造價咨詢有限公司鑒定，案涉工程可確定部分造價為25273888.87元，其中屋面保溫板需扣減造價149168.99元，存有爭議部分中的009號簽證造價1895.65元應(yīng)計入鄭國平的已完工程總造價中，墻面彩鋼板造價1329166.32元應(yīng)計入鄭國平已完工程造價中，鄭國平已完工程造價合計26455781.85元。
3.已付工程款的確定
鄭國平在起訴狀中自認已付款1050萬元，庭審中明確訴訟請求時也認可已付款1050萬元，后在已付款質(zhì)證時認可已付款9682280元云某公司代付水電費3萬元，合計認可已付款9712280元。云某公司前期主張已付款17181399元，后提交最終已付款明細表及相對應(yīng)的證據(jù)，認為已付款為12558814元。雙方對于云某公司提交的已付款明細表1-10項無異議，該部分已付款為530萬元，一審法院予以確認。
云某公司主張第11項已付款為付給元泰公司的彩鋼板款項1402821元，鄭國平認為根據(jù)收條及調(diào)解書顯示實際支付了104萬元，認可該項中的104萬元為已付款。鄭國平作出的《請求》明確其欠付元泰公司1402821元，請求云某公司支付，云某公司以此向元泰公司付款，元泰公司作為債權(quán)人也同意由云某公司付款，且因云某公司未付完款項而提起訴訟，即鄭國平是將債務(wù)1402821元轉(zhuǎn)移給了云某公司，至于轉(zhuǎn)移債務(wù)后云某公司與元泰公司如何履行、履行多少、如何協(xié)商、是否產(chǎn)生違約損失等均與鄭國平無關(guān)。鄭國平抗辯認為云某公司與元泰公司經(jīng)過訴訟以及協(xié)商最終只支付了104萬元，已付工程款應(yīng)為104萬元的理由不能成立。一審法院認定此項已付工程款為1402821元。云某公司主張第12項已付工程款為代付越龍公司鋼結(jié)構(gòu)款項200萬元，鄭國平認可其中的190萬元，雙方均提交了鄭國平作出的要求支付越龍公司鋼結(jié)構(gòu)款項的《請求》，從內(nèi)容看為同一份《請求》，鄭國平提交的《請求》中將已付越龍公司109萬元手寫涂改為119萬元，剩余工程款由200萬元涂改為190萬元，并認為根據(jù)云某公司的付款證據(jù)實際上也只支付了190萬元。一審法院認為，與前述第11項認定理由相同，鄭國平將200萬元未付工程款的債務(wù)轉(zhuǎn)移給了云某公司，至于云某公司與新的債權(quán)人越龍公司如何履行、如何協(xié)商、發(fā)生訴訟如何調(diào)解處理糾紛均與鄭國平無關(guān)，該部分應(yīng)認定已付款為200萬元。
鄭國平認可已付款明細表中第13-20項，該部分已付款合計839780元。第21項已付款明細336400元，本案事實是吳昌永與鄭國平為內(nèi)部投資關(guān)系，負責(zé)現(xiàn)場管理，而云某公司提交的《請求》中亦反映吳昌永為中勤青海分公司的現(xiàn)場管理人員，即實際施工人鄭國平的現(xiàn)場管理人員。根據(jù)吳昌永與鄭國平的關(guān)系，吳昌永墊付工程款本屬于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的事項，云某公司同意支付該部分工程款實際是在提前支付鄭國平工程款，其認為已付336400元，但未提交付款憑據(jù)，鄭國平認可已付19萬元，一審法院予以確認。鄭國平認可第22項的已付款6.25萬元，一審法院亦予以確認。
云某公司主張第23項款項為付給窗戶工程分包人戴高祥的款項，明確如鑒定意見中將爭議項中的窗戶部分造價不計入工程造價，則該部分款項不再作為已付款主張。一審法院未將爭議項中的窗戶部分造價計入工程造價，故該部分款項不應(yīng)作為已付款計算。云某公司針對第24項主張的已付款，提交了郭成書寫的三張收條，無付款憑據(jù)，其中兩張收條時間為2018年，此時鄭國平早已退場，且云某公司認可鄭國平退場后由其余施工班組繼續(xù)施工，故該兩張收條無法反映與鄭國平有關(guān)，一審法院不予認定。另一張2萬元的收條形成時間為2016年，系鄭國平施工期間，且與鄭國平認可的云某公司代付郭成9萬元依據(jù)的《請求》中顯示的施工內(nèi)容一致，該份收條具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，一審法院予以確認。
云某公司針對第25項主張的已付款提交了內(nèi)容為董杰的已付款明細表，但為單方制作，不予認定。從提交的計算清單與收條內(nèi)容看，顯示發(fā)生費用的時間為2016年、2017年、2018年，而鄭國平在2017年7月15日前即退場，退場后由其他施工班組進行施工，云某公司該部分證據(jù)無法證明與鄭國平有關(guān)，且在前述已付款中已經(jīng)依據(jù)鄭國平發(fā)出的《請求》認定云某公司代付董杰21萬元。呂某書寫的《收條》時間為2018年11月12日，付款內(nèi)容均為2018年，無法證明與鄭國平有關(guān)，一審法院不予認定。針對云某公司主張的第26項已付款，提交的《情況說明》屬于證人證言，但未出庭作證，且無法證明與鄭國平有關(guān)，一審法院不予認定。針對云某公司主張的第27項已付款問題，其提交的水電費發(fā)票無法反映與案涉工程有關(guān)聯(lián)，無法證明因鄭國平施工產(chǎn)生，其主張不能成立，但鄭國平自認水電費3萬元，一審法院予以確認。針對云某公司第28項主張的房屋使用費149563元的問題，該事項其已經(jīng)在工程造價部分主張扣除過，其主張無證據(jù)支持，依法不能成立。鄭國平認可第29項云某公司代付的鋼管租賃費4萬元，一審法院予以確認。
從云某公司提交的已付款證據(jù)看，可以認定的已付款為9885101元。鄭國平經(jīng)過對賬后認可已付款為9712280元，但其在起訴狀中自認已付款1050萬元，鑒定意見出具后其計算變更后訴訟請求時仍認可已付工程款1050萬元。鄭國平在庭前組織質(zhì)證時陳述收到現(xiàn)金530萬元，加上其提交的10份付款《請求》4360543元，再加上自行核算的其他零碎付款，總計認可已付款1050萬元。庭審中，鄭國平仍確認已付款1050萬元，故其真實意思表示應(yīng)為認可已付款1050萬元。一審法院依法認定已付款為1050萬元。
4.質(zhì)保金問題
雙方簽訂的《框架協(xié)議》約定“乙方工程驗收合格后，甲方預(yù)留總價款的5%作為質(zhì)量保證金”，還約定“建設(shè)項目缺陷和保修（4）乙方應(yīng)按法律、行政法規(guī)或國家關(guān)于工程質(zhì)量保修的有關(guān)規(guī)定，對本項目在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任。基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；園林綠化工程養(yǎng)護期為2年。保修期從驗收合格之日起算?！奔措p方約定了質(zhì)量保證金為總價款的5%，經(jīng)計算質(zhì)保金為1322789.09元（26455781.85元×5%），鄭國平于2017年7月15日退場，應(yīng)自此開始計算質(zhì)保期，至目前仍然處于質(zhì)保期內(nèi)，應(yīng)扣除質(zhì)保金1322789.09元，云某公司的該項主張成立，應(yīng)予支持。鄭國平抗辯認為依據(jù)云某公司出具的《聲明》，質(zhì)量問題與其無關(guān)，故不應(yīng)扣除質(zhì)保金，但依據(jù)建設(shè)工程的慣例，即便工程整體驗收合格、竣工驗收，發(fā)包人認可工程質(zhì)量合格，承包人仍然要在質(zhì)保期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，仍應(yīng)當(dāng)扣除質(zhì)保金。本案鄭國平交付的為未完工程，合同中約定了扣除質(zhì)保金及保修期限，更應(yīng)當(dāng)扣除質(zhì)保金，鄭國平應(yīng)對其完成的工程量在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，其抗辯理由不能成立。鄭國平已完工程總造價26455781.85元，應(yīng)扣除質(zhì)保金1322789.09元，云某公司已付工程款為1050萬元，云某公司欠付鄭國平工程款14632992.76元。
5.利息的標(biāo)準及起算時間
鄭國平于2017年7月15日退場，云某公司接收工程，鄭國平已經(jīng)實際交付案涉工程，云某公司應(yīng)從2017年7月16日起支付欠付工程款14632992.76元，但至今未付，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的利息，雙方對于利率未作約定，應(yīng)按照中國人民銀行同期同類貸款利率計息，從2017年7月16日支付至付清之日。
（三）云某公司是否應(yīng)承擔(dān)保全擔(dān)保費50782.42元
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條第二款規(guī)定：“人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請?！北景钢?，因云某公司拖延支付工程款，具有惡意拖延的性質(zhì)，導(dǎo)致鄭國平提起訴訟并申請保財產(chǎn)保全，鄭國平可以通過保險公司出具保函的形式為其財產(chǎn)保全提供擔(dān)保，其支出的保險費用為合理費用，該部分保全擔(dān)保費屬于因云某公司遲延支付工程款而發(fā)生的經(jīng)濟損失，應(yīng)由云某公司承擔(dān)。
綜上所述，一審法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條，建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條、第二條、第十四條第三款、第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百條第二款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：1.云某公司于判決生效后十五日內(nèi)給付鄭國平工程款14632992.76元及相應(yīng)的利息（利息數(shù)額按照中國人民銀行同期同類貸款利率從2017年7月16日計算至付清之日）；2.云某公司于判決生效后十五日內(nèi)給付鄭國平保全擔(dān)保費50782.42元；3.駁回鄭國平的其他訴訟請求。案件受理費176976.26元，由鄭國平負擔(dān)80854.36元，云某公司負擔(dān)96121.9元。訴訟保全費5000元由云某公司負擔(dān)，鑒定費18萬元由鄭國平負擔(dān)82235.82元，云某公司負擔(dān)97764.18元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院依法組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
云某公司庭前向本院書面申請兩位證人作證：證人呂某出庭作證，擬證明1、2號生產(chǎn)車間暖氣立管安裝工程不屬于云某公司與鄭國平結(jié)算工程款范圍；證人阿某通過視聽傳輸方式作證，擬證明鄭國平進行施工前，基礎(chǔ)開挖工程阿某已完成5354立方米，該工程量不應(yīng)當(dāng)計入鑒定范圍，工程款不應(yīng)由云某公司支付。本院準許證人呂某出庭作證，準許證人阿某通過視聽傳輸方式作證。
呂某證言：暖氣管施工分為制作和安裝，我負責(zé)暖氣管安裝，2017年7月進場時，暖氣管已經(jīng)安裝，只剩連接問題，云某公司安排將支管連接起來，我是按日領(lǐng)工資，一審我簽名的《施工內(nèi)容確認書》《證明》均是云某公司起草。阿某證言：我2014年承包云某公司基礎(chǔ)開挖工程，工程款到現(xiàn)在尚未結(jié)清。
鄭國平質(zhì)證意見：對呂某、阿某的證言無異議，對云某公司的證明目的不認可。
本院認證意見：呂某的證言證明其只進行了暖氣管連接施工，不能證明1、2號生產(chǎn)車間暖氣管安裝工程不是鄭國平施工，不能實現(xiàn)云某公司的證明目的。阿某的證言證明其在2014年進行施工，而鄭國平系于2016年4月5日進場施工，云某公司未能在阿某的施工內(nèi)容與鄭國平的施工內(nèi)容之間建立關(guān)聯(lián)性，阿某的證言亦不能實現(xiàn)云某公司的證明目的。
本院審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
綜合訴辯觀點，本案二審爭議的焦點可歸納為六點：1.鄭國平是否有權(quán)請求云某公司支付工程款；2.一審法院是否遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人；3.鑒定意見能否作為認定本案工程造價的依據(jù)；4.一審法院認定已付工程款數(shù)額是否正確；5.工程款利息及利息起算日的確定；6.云某公司應(yīng)否承擔(dān)保全擔(dān)保費。對此，本院作如下評判：
（一）鄭國平是否有權(quán)請求云某公司支付工程款
鄭國平與中勤青海分公司簽訂的《掛靠協(xié)議》明確約定鄭國平掛靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所產(chǎn)生債務(wù)糾紛由鄭國平承擔(dān)，與中勤青海分公司無關(guān)，鄭國平向中勤青海分公司交納1%資質(zhì)掛靠費。云某公司雖不認可該協(xié)議，但該公司2017年7月23日出具的《聲明》明確載明施工方為鄭國平。中勤公司及中勤青海分公司一審?fù)デ百|(zhì)證時亦認可工程由鄭國平承包，人工材料費由鄭國平支付，云某公司支付的工程款均轉(zhuǎn)交鄭國平的事實。鄭國平還提交了其向中勤青海分公司交納管理費的收據(jù)。本案現(xiàn)有證據(jù)足以證明中勤青海分公司未履行施工義務(wù)，只是名義上的合同主體，云某公司明知鄭國平掛靠中勤青海分公司實際施工的事實。本案建設(shè)工程施工合同由云某公司與鄭國平實際履行，故雙方形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鄭國平借用中勤青海分公司名義簽訂的《框架協(xié)議》《補充協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》，依照建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條的規(guī)定，應(yīng)認定為無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定了合同無效的法律后果，即合同當(dāng)事人負有返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失等義務(wù)。本案鄭國平作為墊資施工方，其投入的材料、勞務(wù)已物化為案涉工程，其價值已通過鑒定確定，云某公司應(yīng)以向鄭國平支付工程款的方式，完成合同無效后的返還財產(chǎn)義務(wù)。云某公司提出工程質(zhì)量抗辯，但未能提交證據(jù)證明，亦未申請工程質(zhì)量鑒定，視為該公司認可工程質(zhì)量。鄭國平對云某公司享有債權(quán)請求權(quán)，有權(quán)直接請求云某公司支付工程款。據(jù)上，一審判決認定鄭國平有權(quán)請求云某公司支付工程款且云某公司支付工程款的條件已成就，處理正確，本院予以維持。云某公司關(guān)于鄭國平無權(quán)向其主張工程款且支付工程款的條件尚未成就的上訴理由，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
（二）一審法院是否遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人
本案訴的標(biāo)的是鄭國平與云某公司之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。云某公司上訴稱應(yīng)當(dāng)追加吳昌永和葉建茅參加訴訟。本院認為，吳昌永在接受一審法院調(diào)查時明確表示其與鄭國平是內(nèi)部投資關(guān)系，所有外部關(guān)系均由鄭國平負責(zé)，不參加本案訴訟。葉建茅是鄭國平的雇傭人員，云某公司未能提交證據(jù)證明葉建茅是本案建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人或?qū)嶋H施工人。因此，吳昌永和葉建茅不是《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定的“必須共同進行訴訟的當(dāng)事人”。一審法院不通知吳昌永、葉建茅參加本案訴訟，處理正確，云某公司關(guān)于吳昌永、葉建茅作為施工負責(zé)人應(yīng)當(dāng)參加訴訟的上訴理由不具有法律依據(jù)，本院不予支持。
（三）本案鑒定意見能否作為認定工程造價的依據(jù)
云某公司對鑒定意見提出多項異議，包括：不應(yīng)適用2004青海省定額計價方式，土方回填造價計算錯誤，應(yīng)扣除單位工程費用表中的施工組織措施費等費用及基礎(chǔ)土方開挖工程阿某施工部分、暖氣立管安裝工程呂某施工部分、墻面彩鋼板部分、水電費部分、房屋使用費部分的費用。本院認為，云某公司上訴提出的異議與一審提出的異議一致，鑒定人員一審已出庭接受質(zhì)詢，對云某公司的異議一一進行了回應(yīng)，明確表示云某公司的異議不成立，一審判決對云某公司的異議亦逐條進行了分析認定。本案鑒定經(jīng)一審法院委托，由具有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人員進行鑒定，程序合法，依據(jù)充分，一審法院采信鑒定意見認定本案工程造價，處理正確。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！痹颇彻緦Ρ景歌b定意見雖有異議，但未能提交證據(jù)證明鑒定意見存在程序違法或結(jié)論缺乏依據(jù)等不應(yīng)被采信的情形。該公司二審申請證人呂某、阿某出庭擬證明阿某施工部分和暖氣立管安裝工程呂某施工部分應(yīng)從工程總造價中扣除，但經(jīng)本院認證，兩位證人的證言不能實現(xiàn)該公司的證明目的。云某公司此項上訴理由缺乏證據(jù)證明，不能成立，本院亦不予支持。
（四）一審法院對已付工程款數(shù)額的認定是否正確
云某公司上訴主張其提交的付款明細表中第21項和第24項至第28項應(yīng)計入已付款。對此，本院認為：對第21項336400元，云某公司未提交付款憑證，但鄭國平認可19萬元，一審法院據(jù)此確認云某公司已付19萬元，處理正確；對第24項206000元，有三張收條佐證，兩張收條時間為2018年，鄭國平2017年7月退場，云某公司未能提交證據(jù)證明該兩張收條與鄭國平有關(guān)，一審法院不予認定，并無不當(dāng)；對第25項455800元，云某公司提交了其單方制作的付款明細以及董杰、呂某簽名的計算清單及收條，但收條顯示收款時間為2018年，不能證明是鄭國平2017年7月退場前的費用，不應(yīng)計入已付款；對第26項186160元，云某公司提交了情況說明，該說明的法律性質(zhì)是證人證言，證人未出庭作出，且證言內(nèi)容與鄭國平難以建立關(guān)聯(lián)性，應(yīng)不予采信；對第27項水電費1049790元及第28項房屋租賃費149563元，云某公司未提交證據(jù)證明應(yīng)由鄭國平承擔(dān)，鄭國平自認水電費3萬元，一審法院據(jù)此確認3萬元已付款，亦無不當(dāng)。據(jù)上，云某公司提交的證據(jù)只能證明其已付款為9885101元，一審法院經(jīng)全面審核云某公司提交的已付款證據(jù)，結(jié)合鄭國平自認已付款1050萬元的事實，最終認定云某公司已付款為1050萬元，處理正確。云某公司對已付款數(shù)額的上訴理由均不成立，本院不予支持。
（五）工程款利息及利息起算日的確定
建設(shè)工程施工合同司法解釋第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”本院認為，利息屬于法定孳息，支付工程款利息是發(fā)包人的法定義務(wù)，發(fā)包人欠付工程款即應(yīng)從應(yīng)付工程價款之日起支付利息。鄭國平于2017年7月15日退場后，云某公司自行組織施工隊伍進場施工，鄭國平施工的工程事實上已交付給云某公司，云某公司應(yīng)當(dāng)在鄭國平向其交付工程后支付欠付工程款利息，該公司不應(yīng)支付利息及應(yīng)按起訴之日支付利息的上訴理由不具有法律依據(jù)，本院不予支持。
（六）云某公司應(yīng)否承擔(dān)保全擔(dān)保費
云某公司未及時向鄭國平支付工程款存在明顯過錯，鄭國平向保險公司交納保全擔(dān)保費系其為主張權(quán)利支出的合理必要費用，與云某公司不及時支付工程款存在因果關(guān)系，一審法院判令云某公司承擔(dān)保全擔(dān)保費并無不當(dāng)。對云某公司不應(yīng)承擔(dān)保全擔(dān)保費的上訴理由，本院不予支持。
綜上所述，云某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費用109902.65元由上訴人大柴某云某實業(yè)有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 歐海燕
審判員 王 濤
審判員 楊弘磊
二〇一九年五月二十八日
法官助理魏曉龍
書記員陳璐
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