中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：王斌，該公司董事長。

委托訴訟代理人：解鵬，北京市天元律師事務(wù)所上海分所律師。

委托訴訟代理人：張婕，北京市天元律師事務(wù)所成都分所律師。

被上訴人（一審被告）：新疆中泰礦冶有限公。住所地：新疆昌吉回族自治州阜康市西溝路口東側(cè)側(cè)。

法定代表人：江軍，該公司董事長。

委托訴訟代理人：何迎軍，該公司職員。

被上訴人（一審被告）：中國電力工程顧問集團中南電力設(shè)計院有限公。住所地：湖北省武漢市武昌區(qū)中南**路**號號。

法定代表人：陳新軍，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：劉天志，北京大成（武漢）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告、反訴原告）：中國能源建設(shè)集團江蘇省電力建設(shè)第三工程有限。住所地：江蘇省鎮(zhèn)江市丁卯橋路**號8號。

法定代表人：沙利民，該公司董事長。

委托訴訟代理人：錢宇弘，江蘇路漫律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：謝仁海，江蘇路韜律師事務(wù)所律師。

中泰公司辯稱，中泰公司作為業(yè)主與總承包方中南公司共同與電建三公司簽訂《中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站A標(biāo)段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝施工合同》（以下簡稱《施工合同》），將案涉工程的安裝及土建工程發(fā)包給電建三公司，故電建三公司系案涉工程的施工總承包方?！妒┕ず贤分袑こ谭謩e作出約定，經(jīng)中泰公司與中南公司同意，電建公司可以分包部分工程。案涉電力站工程以機組設(shè)備購買及安裝為主體工程，土建工程為輔助工程僅占整個項目的百分之十幾的比重，并非主體工程。電建三公司將土建部分分包給中江公司，并未違反分包的禁止性規(guī)定。且中泰公司一直按照工程進度、合同約定的付款條件及時足額支付工程款，不存在拖延或欠付情況，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

中南公司辯稱，中江公司與中南公司之間沒有合同關(guān)系，中江公司無權(quán)以實際施工人名義要求中南公司承擔(dān)責(zé)任。案涉工程的招標(biāo)人、合同方均包括業(yè)主中泰公司，電建三公司系從中泰公司取得的施工承包權(quán)利，為案涉工程的施工總承包人，電建三公司將工程土建部分分包給中江公司系經(jīng)過中泰公司與中南公司的同意，且中江公司亦具備相應(yīng)資質(zhì)，中江公司施工完成部分為案涉工程從屬部分，非主體工程，因此電建三公司與中江公司所簽《分包合同》并未違反法律法規(guī)關(guān)于工程分包后再分包的禁止性規(guī)定，合法有效。中南公司一直按照工程進度和電建三公司的請款要求及時足額支付工程款，不存在延遲支付及欠付工程款情形，故中江公司的上訴請求沒有事實及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

電建三公司辯稱，1.案涉工程是按EPC聯(lián)合總承包方式進行發(fā)包。由于工程總承包方中南公司不具備施工資質(zhì)，中泰公司通過招投標(biāo)方式，與中南公司一同將案涉工程發(fā)包給具有電力工程施工總承包一級資質(zhì)的電建三公司，電建三公司系案涉工程的施工總承包方，本案不存在“兩次分包”情形。案涉工程為電石項目動力站工程，與房屋建筑工程存在本質(zhì)區(qū)別，項目中設(shè)備機組的采購與安裝系主體工程，土建為輔助工程且土建工程造價相對總工程占比不到百分之二十，本案不存在“違法分包”情形，因此電建三公司與中江公司所簽《分包合同》合法有效。2.因中江公司存在管理混亂、勞動力不足、工期嚴重延誤等根本違約行為，中泰公司與中南公司才聯(lián)合發(fā)函要求中江公司退場。中江公司于2012年6月30日之后才向電建三公司出具《2012年4月底前及6月份部分工資委托付款匯總表》向電建三公司告知代付款明細，不及時發(fā)放工資所造成的職工群體性事件與電建三公司無關(guān)。3.因《分包合同》約定的為固定工程價款，因此對于中江公司退場后遺留工程施工所發(fā)生費用應(yīng)從合同價款中扣除，一審對案涉工程款認定正確。4.中江公司所指道路、宿舍、食堂等施工均屬臨時措施，該費用未單獨扣減，鑒定報告依據(jù)工程量比例僅對建筑工程部分措施費予以扣減并無不當(dāng)。鑒定機構(gòu)嚴格按照雙方提供的資料及法院委托進行司法鑒定，并無錯誤。5.關(guān)于鋼管租賃費問題，中江公司在出具委托單后并未向電建三公司移交鋼管材料，電建三公司依據(jù)生效判決書代中江公司向第三方償付4012500元，電建三公司主張從中江公司的工程款中扣除該部分工程款具有事實及法律依據(jù)。工人工資135000元已包含在中江公司已完成工程項目的工程款中，該款項實際由電建三公司代付，應(yīng)當(dāng)在中江公司工程款中扣除。

中江公司向一審法院訴稱,中泰公司、中南公司、電建三公司于2011年1月簽訂《施工合同》，約定：中泰公司為項目業(yè)主，中南公司為工程“總承包方”，電建三公司為工程“承包方”，由電建三公司以概算降點7%的方式承包案涉工程土建和安裝，合同總價為31874萬元。2011年3月，電建三公司與中江公司就案涉工程簽訂《分包合同》，約定由中江公司承建電建三公司承包范圍內(nèi)的全部土建施工內(nèi)容。電建三公司將其承包的工程的主體部分分包給了中江公司，電建三公司實際上是案涉工程的分包商，且在大量施工文件中，電建三公司均以分包商名義簽署和蓋章確認。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條關(guān)于“禁止分包單位將其承包的工程再分包，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”的規(guī)定，電建三公司與中江公司之間簽訂的《分包合同》應(yīng)屬無效合同。案涉工程于2011年4月1日開工，現(xiàn)已全部完工并投入使用，施工期間中泰公司、中南公司、電建三公司因故要求中江公司于2012年6月22日中途退場。盡管《分包合同》無效，案涉工程由中江公司完成部分的工程款，扣除定額利潤率后的實際工程成本為19622.86萬元，應(yīng)當(dāng)由電建三公司向中江公司作出補償。扣除電建三公司已經(jīng)支付中江公司工程款10919.4萬元及委托電建三公司代為支付的暫定款項2500萬元后，電建三公司尚拖欠中江公司工程款6203.46萬元。其中包括電建三公司代為支付工人工資及代購材料，中江公司多次要求電建三公司提供支付憑證，電建三公司均未提供，中江公司無法就該部分代付款項提供確切金額，因此暫按照2500萬元抵扣，待電建三公司提供代付憑證后一并調(diào)整。中江公司自2012年6月22日退場至今，多次要求電建三公司支付工程款，電建三公司均以結(jié)算尚未完成為由拖延不付，請求一審法院判令：1.中江公司與電建三公司簽訂的《分包合同》無效；2.電建三公司提供實際代為支付工人工資及代購材料的支付憑證；3.電建三公司向中江公司支付所拖欠工程款暫計6203.46萬元（最終以調(diào)整電建三公司代付金額后的金額為準(zhǔn)），并按照銀行同期貸款利率支付相應(yīng)利息（自2012年6月23日起計至判決生效之日）。中泰公司、中南公司在尚未支付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。4.本案訴訟費用由中泰公司、中南公司、電建三公司承擔(dān)。

電建三公司向一審法院反訴稱，2011年1月，案涉工程業(yè)主中泰公司和工程EPC總包方中南公司經(jīng)過招標(biāo)，共同與電建三公司簽訂了《施工合同》，約定：電建三公司承包動力站A標(biāo)段工程；經(jīng)中泰公司和中南公司同意，電建三公司可以分包部分工程。因本案工程為動力站工程，動力站機組安裝為主體工程，工程招標(biāo)時要求具有電力工程施工總承包一級及以上資質(zhì)，土建工程屬于機組安裝和保護的輔助工程。合同簽訂后，經(jīng)業(yè)主同意，按照行業(yè)慣例，電建三公司和中江公司簽訂了《分包合同》，將輔助工程土建部分分包給中江公司施工。中江公司開工一段時間后，內(nèi)部管理不善，出現(xiàn)拖欠材料款及農(nóng)民工工資等問題，導(dǎo)致工期嚴重延誤，被中泰公司和中南公司聯(lián)合發(fā)文清退出場。電建三公司為確保工程進度款專用于本案工程，接受中江公司委托，代付人工費16374570元、材料費19372208.75元、租金4012500元。中江公司遺留工程由電建三公司完成。因中江公司嚴重延誤工期，電建三公司為趕工期投入極大的財力、物力、人力，最終保證整體工程按期完成。依據(jù)合同約定，甩項部分的實際施工費用41478200元、施工期間的水電費1288500元、電建三公司為消除中江公司施工質(zhì)量缺陷所產(chǎn)生費用及業(yè)主扣款858578元應(yīng)由中江公司承擔(dān)。電建三公司已支付工程款10919.4萬元，中江公司施工合同范圍內(nèi)工程價款為13094萬元，另委工程及重大設(shè)計變更等合同外工程費用（暫算800萬元），經(jīng)核算，中江公司應(yīng)返還電建三公司費用合計53505057.3元。請求一審法院判令：1.中江公司立即返還電建三公司超付的款項合計52646479.3元（暫算），并按照銀行同期貸款利率償付相應(yīng)利息（暫自2012年6月23日起算，計至判決生效之日止）；2.中江公司支付因施工質(zhì)量及其他違約行為造成的損失858578元（暫算）；3.中江公司承擔(dān)一審本訴費用和反訴費用。

一審法院認定事實：2010年9月30日，中泰公司與中南公司簽訂《中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站EPC總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》）。約定由總承包方中南公司承擔(dān)項目的設(shè)計、實施、竣工及修補缺陷，業(yè)主中泰公司保證按照合同規(guī)定的時間和方式，向承包商支付最終合同價格。項目總價控制目標(biāo)暫定為31億元，雙方同意采取成本和酬金的方式由承包商承建。中南公司資質(zhì)等級為工程設(shè)計綜合資質(zhì)甲級，并具有建設(shè)工程總承包資質(zhì)。

2011年1月24日，業(yè)主中泰公司、總承包方中南公司經(jīng)過招投標(biāo)程序與承包方電建三公司簽訂《施工合同》（中泰公司、中南公司為甲方，電建三公司為乙方），約定由電建三公司承包中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站工程A標(biāo)段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝施工。工期自2011年4月1日開工至2013年3月26日移交。概算降幅為7%，合同總價為31874萬元。該合同通用條款3.2約定：乙方如在甲方的同意下分包部分工程，應(yīng)將分承包合同副本送交甲方。電建三公司具有電力工程施工總承包壹級、房屋建筑工程施工總承包壹級資質(zhì)。

2011年3月，電建三公司（甲方）與中江公司（乙方）簽訂《分包合同》，約定由中江公司承建“中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站工程——1#、4#機組及部分附屬項目建筑工程施工項目”。工程地點：新疆維吾爾自治區(qū)昌吉州阜康市重化工園區(qū)東區(qū)。承包范圍及內(nèi)容：集中控制樓，1#、4#機組的汽機房及山墻、除氧間、煤倉間、空冷島及鋼梯等建構(gòu)筑物，廠區(qū)道路及平整、廠區(qū)硬化、廠區(qū)排水等。工期要求：開工日期為2011年4月1日，確保移交安裝工期，開工后乙方接受甲方按安裝工期倒排相應(yīng)的建筑里程碑節(jié)點工期，甲方按節(jié)點工期考核并給予適度獎勵。合同價格：總價為13094萬元，總價包干，除合同另有規(guī)定外，不做調(diào)整。同時，合同專用條件對雙方工作事項、工程質(zhì)量進行了約定。合同專用條款第8項還約定：由于乙方原因不能滿足甲方制定的里程碑節(jié)點計劃及詳細的施工作業(yè)計劃，甲方有權(quán)采取以下措施：（1）責(zé)令乙方增加施工力量，合理組織施工，在限定的時間內(nèi)搶回工期；（2）根據(jù)現(xiàn)場具體施工情況，調(diào)減乙方的施工范圍，調(diào)減的施工項目由甲方另行安排其他單位進行施工，由此發(fā)生的費用從乙方合同價款中扣除。對合同價款及調(diào)整，約定：(1)依據(jù)合同約定標(biāo)準(zhǔn)計算出的各項價格包含了（但不限于）：乙方為完成本工程所須發(fā)生或計取的人工費、材料費、機械費、措施費、管理費等各項費用……；除合同另有規(guī)定外，上述各項及其具體內(nèi)容即使在合同中未單獨計價或計價不足，雙方認為已包含在其它計價項目中或已在合同總價中綜合考慮，合同價格均不作調(diào)整。……(2)本合同采用初步設(shè)計概算降點調(diào)整方式確定總價，……概算降點調(diào)整系數(shù)為18%。（3）合同總價包括本標(biāo)段內(nèi)為施工和維護而發(fā)生的各項應(yīng)有的費用，其費用包括但不限于以下內(nèi)容:（k）小于30萬元（不含招標(biāo)單位供應(yīng)的材料）以內(nèi)的單項設(shè)計變更和單項工程簽證。（4）合同價款的調(diào)整。本合同價格不因施工圖工程量與概算工程量不同而調(diào)整，除發(fā)生下列情況外，合同價一律不做調(diào)整：（a）合同工作范圍未描述，且概算沒有計列而實際發(fā)生的單位工程。（b）概算計列而實際沒有發(fā)生的單位工程,據(jù)實扣除。（c）重大設(shè)計變更造成建筑工程費。（d）對主要材料價格波動進行調(diào)整。（e）另委工程。（f）所有價格調(diào)整部分概算嚴格依據(jù)《電力建設(shè)工程概算定額》及《火力發(fā)電工程建設(shè)預(yù)算編制與計算標(biāo)準(zhǔn)》（2006年版）……15、工程設(shè)計變更，合同計列的工程量為本工程暫估量，實際施工工程量與合同工程量發(fā)生差異時，雙方約定不作為工程變更，同時也不能作為合同中單價或工期調(diào)整的條件。另，中江公司具有房屋建筑工程施工總承包特級施工資質(zhì)。

上述合同簽訂后，中江公司于2011年4月1日對案涉工程進行施工。

2011年9月29日至2011年12月6日間，電建三公司所設(shè)案涉工程施工管理部向中江公司送達多份《工作聯(lián)系單》，提出中江公司工程資料嚴重滯后、施工進度嚴重滯后等問題，并要求中江公司采取措施加快施工進度，其中2011年10月20日《工作聯(lián)系單》列明了中江公司進度落后的7項具體工程內(nèi)容，提出中江公司施工進度緩慢，要求其增加施工機械、增加有技能的施工人員加緊施工，確保施工項目如期完成。

2011年9月14日至2012年4月26日間，中南公司下設(shè)的總承包工程項目部向電建三公司發(fā)出多份《工程聯(lián)系單》，指出電建三公司土建專業(yè)尾工需消缺整改、土建完成情況嚴重滯后于要求工期等問題。其中，2012年4月26日中南公司發(fā)出《工程聯(lián)系單》，該聯(lián)系單事由為“關(guān)于A標(biāo)土建拖期施工的事宜”，提出“1#機土建‘水’‘灰’系統(tǒng)進展非常緩慢……，貴公司目前土建項目完成情況嚴重滯后于要求工期……”。

2011年7月27日，電建三公司向中江公司發(fā)出《備忘錄》，指出：中江公司勞動力配置不足，不能滿足工程施工進度要求；后續(xù)材料準(zhǔn)備不足，將制約后續(xù)工程的施工。該備忘錄由中江公司人員簽收。

2011年9月23日，電建三公司向中江公司發(fā)出《關(guān)于要求增加勞動力的函》，指出中江公司現(xiàn)場勞動力嚴重不足以及施工組織無序，致使多個已開工單位工程處于停工或不能形成連續(xù)施工狀態(tài)，多個單位工程難以完成業(yè)主考核節(jié)點，要求中江公司增加勞動力、加班加點搶工期。

2011年10月30日，中江公司與電建三公司簽署《中泰化學(xué)電石項目動力站工程土建進度計劃紀要》；2011年11月11日，電建三公司向中江公司發(fā)函，提出項目完成的具體時間節(jié)點，要求嚴格執(zhí)行完成目標(biāo)計劃，履行合同約定，否則延誤總工期而造成的一切后果由中江公司負責(zé)；2011年12月22日向中江公司發(fā)出《12年春節(jié)后土建工作項目及工期要求》的函，對各項目施工情況、材料、構(gòu)件全部到貨時間及吊裝時間詳細列明；2011年12月22日，中江公司向電建三公司出具《承諾書》，對在2012年工程項目完成的具體時間給予承諾。上述資料均由中江公司現(xiàn)場負責(zé)人吳建清簽署。

2012年4月13日，電建三公司向中江公司發(fā)出《關(guān)于對中泰化學(xué)阜康電石項目土建施工進度要求的函》，指出：因中江公司施工的1#機組土建項目未能按期完成施工計劃，致使1#機組調(diào)試環(huán)境惡劣，嚴重制約工程進展，為保證后續(xù)工作的順利開展，對20項工程內(nèi)容列明了完成期限。該函由中江公司現(xiàn)場負責(zé)人吳建清及張學(xué)忠簽署。

2012年4月29日，中泰公司致函中南公司，針對案涉工程現(xiàn)場施工人員擅自停工索要工資，嚴重影響現(xiàn)場施工的情況，要求中南公司加強分包單位管理力度，控制工程款支付，按時發(fā)放農(nóng)民工工資。2012年6月20日，中泰公司及中南公司向電建三公司聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于勒令中江公司立即退場的函》，內(nèi)容為：中江公司在A標(biāo)段建筑工程施工過程中，因管理混亂多次發(fā)生民工工資糾紛，造成民工圍堵辦公區(qū)、廠區(qū)大門,造成現(xiàn)場的進度嚴重滯后……在施工現(xiàn)場發(fā)生群體斗毆事件,造成惡劣影響。此外，安全工作不服從管理，對總包、監(jiān)理下發(fā)的安全隱患拒不在規(guī)定的時間內(nèi)進行整改。鑒于上述原因，請立即采取有效措施，近期內(nèi)將中江公司立即清退出場……。

中泰公司和中南公司于2012年6月22日要求電建三公司安排中江公司退場，中江公司亦同意退場。隨后電建三公司組織人力、物力、財力進場，完成了中江公司遺留工程的施工。案涉工程于2013年2月26日竣工驗收。

中江公司退場時，因中江公司阜康項目部張華未支付農(nóng)民工工資而擅自離場，造成27名農(nóng)民工拒不離開電石場現(xiàn)場，為解決該事件，電建三公司支付27名農(nóng)民工每人5000元。

2012年6月22日，因中江公司拖欠汪明華等10人工資349487元，阜康市人力資源和社會保障局作出《勞動保障監(jiān)察行政處理決定書》，責(zé)令中江公司足額支付工人工資。

2014年1月4日，中江公司與電建三公司對于中江公司未完成工程的交接界面進行書面確認，但雙方一直未能就中江公司施工完成的工程完成核算；中江公司、電建三公司確認已付工程款金額為10919.4萬元。

另查明，施工期間中江公司多次委托電建三公司代為支付人工工資及材料款，經(jīng)一審法院組織雙方對代付人工工資及代付材料款數(shù)額進行核對，中江公司核對后確認：1.認可電建三公司代付材料款項合計為19136910.83元。不認可部分為：支付給河南上碟閥門股份有限公司的34600元。支付給阜康市彩東建材經(jīng)銷部的194080元。2.認可電建三公司代付人工費款項合計15220582元。不認可部分為：2013年1月委托付款單項下的598496元、2013年6月電建三公司主張委托支付的18595元。

電建三公司提出其2013年1月支付盧燦紅班組的598496元（包含在2013年1月委托付款之中）由電建三公司員工張宏忠通過個人賬戶以網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬形式支付至各班組人員。一審法院經(jīng)調(diào)查核實，張宏忠個人賬號向劉強龍等20名工人共計轉(zhuǎn)賬20筆，金額共計598376元。

另查明，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2014）烏中民二初字第25號判決書載明，中江公司已結(jié)清2012年6月22日之前租賃出租人李彥林的鋼管及扣件的租金。2012年6月29日，中江公司出具《鋼管扣件委托單》載明“鋼管米數(shù)151287.9米，扣件140991套，頂托1970根，鋼架版29塊，上述物品從2012年6月22日由電建三公司承租并與烏魯木齊新市區(qū)聚鑫達建筑工程設(shè)備租賃站補簽租賃合同，現(xiàn)場實際數(shù)量由中江公司中泰化學(xué)阜康項目部向電建三公司移交，丟失損壞部分由中江公司中泰化學(xué)阜康項目部確認后委托電建三公司賠償，所賠償費用在中江公司中泰化學(xué)阜康項目部工程款中扣除”，中江公司在出具《鋼管扣件委托單》后并未與電建三公司完成現(xiàn)場鋼管、扣件的實際交接，電建三公司向李彥林共計支付租金、賠償、違約金4012500元。

本案訴訟過程中，中江公司、電建三公司雙方對案涉工程造價存在較大爭議，中江公司申請對截止2012年6月22日離場前實際完成工程部分的工程成本進行造價鑒定；電建三公司申請對中江公司未完成部分工程（由電建三公司完成）進行造價鑒定。一審法院委托新疆新華遠景工程造價咨詢有限公司（以下簡稱“鑒定機構(gòu)”）進行鑒定。鑒定過程中，中江公司及電建三公司均提交證據(jù)，并就對方證據(jù)各自提交書面質(zhì)證意見。2017年12月25日，鑒定機構(gòu)作出《中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站工程工程造價鑒定意見書》（以下簡稱《鑒定意見書》），鑒定意見為：（一）電建三公司完成的遺留工程造價為33233827元，其中無爭議部分31392875元，有爭議部分為1840952元。（二）中江公司已完成工程部分造價為152338418元，其中無爭議部分金額為130940000元，有爭議部分金額為21398418元。并作出說明：1.無爭議部分鑒定金額依據(jù)《分包合同》約定，概算金額下浮18%得出鑒定意見。2.有爭議部分皆因電建三公司質(zhì)疑中江公司提供的證據(jù)資料（均為復(fù)印件）簽字手續(xù)的真實性、簽署內(nèi)容不完善、無監(jiān)理、業(yè)主的簽署意見。3.有爭議部分的設(shè)計變更單、增加工作內(nèi)容聯(lián)系單的鑒定金額均未扣除合同約定的30萬元。

2018年7月16日，一審法院組織雙方當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)出具的《鑒定意見書》進行質(zhì)證，鑒定人員接受了當(dāng)事人的質(zhì)詢。2018年7月18日，鑒定機構(gòu)經(jīng)過復(fù)核，對鑒定意見進行了部分修正補充。

一審法院認為，本案爭議焦點為：1.案涉建設(shè)工程施工合同效力如何認定；2.中江公司違約行為及其造成的損失如何認定；3.中江公司施工部分工程造價、電建三公司施工部分工程造價如何認定；4.電建三公司代中江公司墊付工人工資、材料款、水電費等費用如何認定；5.中泰公司和中南公司是否應(yīng)當(dāng)在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（一）關(guān)于案涉建設(shè)工程施工合同效力問題。經(jīng)招投標(biāo)程序，中泰公司、中南公司將中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站工程A標(biāo)段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝工程發(fā)包給具備施工資質(zhì)的電建三公司施工。中南公司僅負責(zé)工程設(shè)計而不進行施工，亦不具備施工資質(zhì)，電建三公司中標(biāo)工程的招標(biāo)人、簽訂施工合同的甲方均包括業(yè)主中泰公司，因此，電建三公司事實上是從發(fā)包人中泰公司取得的施工承包權(quán)利，電建三公司為案涉工程的施工總承包人，而非分包單位，電建三公司將其中標(biāo)工程分包并未違反法律法規(guī)關(guān)于工程分包后再分包的禁止性規(guī)定。就整個電石項目動力站工程而言，機組設(shè)備運轉(zhuǎn)是電力工程施工的核心及建設(shè)工程施工合同簽訂履行的主要目的，設(shè)備機組的采購和安裝在工程造價中所占比重亦高于建筑工程，故電建三公司負責(zé)實施的設(shè)備機組采購和安裝是案涉工程施工的核心和主體工程，而中江公司所承建建筑工程部分則處于從屬地位。另，中江公司具有房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)，具備承建案涉建筑工程部分的能力，電建三公司與中江公司簽訂的《分包合同》亦經(jīng)中泰公司、中南公司蓋章同意，故電建三公司的分包行為合法。綜上，電建三公司與中江公司簽訂的《分包合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定有效。

（二）關(guān)于中江公司違約行為及其造成的損失認定問題。案涉工程于2011年4月1日開工建設(shè)，2011年9月至2012年4月間，中南公司、電建三公司發(fā)出的多份《工程聯(lián)系單》、函件、《備忘錄》等文件均提出中江公司勞動力不足、施工組織無序、土建施工進度嚴重滯后于工期要求等問題，并詳細列明各項工程內(nèi)容的完成節(jié)點期限，中江公司簽收文件后未有異議，并針對工程完成時限出具承諾。業(yè)主中泰公司、總承包方中南公司之間往來函件及聯(lián)合向電建三公司的發(fā)函表明中江公司中途退場的原因是施工中嚴重延誤工期，不及時發(fā)放民工工資導(dǎo)致發(fā)生民工圍堵辦公區(qū)、廠區(qū)大門，管理混亂導(dǎo)致發(fā)生群體斗毆，不服從安全管理，對安全隱患拒不整改等。中江公司退場后，電建三公司自行組織施工完成了中江公司遺留工程，依據(jù)雙方《分包合同》約定，完成遺留工程所發(fā)生的費用應(yīng)從合同價款中扣除。

（三）關(guān)于中江公司施工完成部分工程造價和電建三公司施工完成部分造價認定問題。中江公司與電建三公司簽訂的《分包合同》約定包干工程總價13094萬元系根據(jù)案涉工程初步設(shè)計概算表和中江公司所報的報價表確定，初步設(shè)計概算表和報價表均為合同組成部分。合同在履行過程中，施工內(nèi)容有與工程概算不符的部分，其中有包含在工程概算清單內(nèi)的工程項，也有工程概算清單未涉及的另委工程。一審法院認為，電建三公司接手遺留工程需熟悉施工進度情況，耗費工時較多，其搶回中江公司耽誤的工期亦需增加更多工程投入，且《分包合同》專用條件第8條對從工程價款中扣除電建三公司另行施工發(fā)生的費用進行了明確約定，故鑒定機構(gòu)以概算降點18%確定電建三公司遺留工程造價與本案施工事實以及《分包合同》約定不符，電建三公司以定額概算降點7%中標(biāo)案涉工程，以定額概算降點7%確定電建三公司的施工費用符合其預(yù)期利益和施工事實，故電建三公司施工發(fā)生的費用應(yīng)以定額概算降點7%計算。鑒定意見中無爭議的部分計入工程造價部分金額為35604114.33元（概算降點7%）。關(guān)于有爭議的部分：鋼結(jié)構(gòu)未完工部分工程費、道路返工費和道路返工拆除費，應(yīng)計入工程造價。以上應(yīng)予支持部分計入電建三公司完成遺留工程造價金額應(yīng)為1093673.2元（按概算降點7%計算）。綜上，電建三公司完成遺留工程造價為36697787.53元。關(guān)于中江公司已完成工程造價，鑒定機構(gòu)依據(jù)《分包合同》約定，概算下浮18%核算確定合同內(nèi)工程造價為130940000元，中江公司退場未完成全部施工，措施費應(yīng)當(dāng)按照24.02%的比例扣除措施費1787669元，合同附件7《報價表》所列的5項措施費亦應(yīng)分擔(dān)，應(yīng)扣減的措施費金額總計為2712435元，分承包合同固定總價核減后為128227565元（130940000元-2712435元）。調(diào)整后合同固定總價中扣除電建三公司遺留工程造價36697787.53元即為中江公司已完成合同內(nèi)工程造價91529777.47元。關(guān)于中江公司已完成工程有爭議金額21398418元，應(yīng)計入造價金額為4334982.35元（另委工程3420042.47元+重大設(shè)計變更914939.88元）。中江公司已完成工程造價為95864759.82元。

（四）電建三公司代中江公司墊付工人工資、材料款、水電費等費用如何認定。中江公司認可電建三公司代付材料款項合計19136910.83元。電建三公司未能就墊付河南上碟閥門股份有限公司34600元提供委托代付憑證原件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。中江公司確認存在委托電建三公司支付阜康市彩東建材經(jīng)銷部的194080元的事實，但電建三公司尚未支付該筆款項，中江公司主張撤銷款項的付款委托，由其自行履行，一審法院對電建三公司上述兩項主張不予支持。中江公司認可電建三公司代付人工費15220582元。對于2013年6月份受托支付人工費18595元，電建三公司未提供證據(jù)證實，對上述款項不予支持。電建三公司主張的2013年1月代付金額598496元，經(jīng)一審法院核實電建三公司在2013年2月2日至2013年2月4日期間經(jīng)張宏忠個人賬戶向劉強龍等20人轉(zhuǎn)賬合計598496元，該金額與代付余款相差120元。電建三公司解釋相差金額為銀行自動扣除的手續(xù)費符合事實。明細中的全部付款均備注車輛運輸及工資轉(zhuǎn)賬，與該項付款委托用途一致，因此電建三公司對于2013年1月代付金額為598496元，代付人工工資總額為15819078元。綜上，電建三公司代中江公司支付工人工資、材料款金額共計34955988.83元。

電建三公司提出新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2014）烏中民二初字第25號判決書判令其代中江公司履行租賃費用及違約金等共計4012500元，應(yīng)從工程款中扣除該款。中江公司出具《鋼管扣件委托單》認可租賃的鋼管、扣件等丟失損壞部分由中江公司確認后委托電建三公司賠償，現(xiàn)場實際數(shù)量由中江公司向電建三公司移交，所賠償費用在中江公司工程款中扣除。中江公司在施工中使用了該批鋼管、扣件，其在未與電建三公司完成現(xiàn)場鋼管、扣件交接的情況下退場，中江公司未舉證證實鋼管扣件交接數(shù)量，現(xiàn)電建三公司已代為履行租賃費用及違約金，應(yīng)當(dāng)按照《鋼管扣件委托單》的約定，在中江公司結(jié)算款項中扣除該款項，因此該院對于電建三公司扣除已經(jīng)代中江公司履行4012500元租賃費及違約金的主張，予以支持。

電建三公司主張扣除水電費1288500元，雙方對于施工過程中未扣除水電費的事實均認可，而水電費屬施工必然消耗，雙方《分包合同》對于水電費應(yīng)由施工單位承擔(dān)亦有明確約定，故中江公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)水電費用，鑒定機構(gòu)依據(jù)江蘇省建筑工程綜合預(yù)算定額測算，出具相關(guān)咨詢意見，認為水電費應(yīng)為工程造價的1.17%（約146萬元），故該院對電建三公司扣除水電費1288500元的請求予以支持。

關(guān)于電建三公司墊付的張華班組人工工資135000元。張華班組為中江公司下屬施工班組，因中江公司管理不善，2012年6月22日，其退場之際，張華、王玉香未支付農(nóng)民工工資而擅自離場，造成工人工資不能發(fā)放。電建三公司為妥善處理中江公司工人工資發(fā)放事宜，代中江公司支付該班組27人工資共計135000元，該款項應(yīng)由中江公司承擔(dān)，對電建三公司該項主張一審法院予以支持。

電建三公司主張扣除中江公司施工道路質(zhì)量問題需要拆除及返工費用35萬元，該部分施工費用已計取在2.65、2.66項目之中，鑒定金額為76750元，不再另行計算。對于業(yè)主扣款50萬元，因電建三公司未提交證據(jù)證實該扣款與中江公司施工質(zhì)量之間的因果關(guān)系，對于該扣款主張該院不予支持。

綜上，電建三公司代付材料款及人工工資共計34955988.83元，電建三公司代中江公司履行租賃物賠償義務(wù)共計4012500元，中江公司應(yīng)分攤水電費1288500元，張華班組墊付工資135000元，四項合計40391988.83元應(yīng)當(dāng)在中江公司結(jié)算款項中扣除。

綜上所述，電建三公司完成的中江遺留工程造價金額為36697787.53元，中江公司已完工程造價為95864759.82元，電建三公司已付款金額為109194000元，電建三公司代付工人工資、材料款以及代為承擔(dān)的其他費用共計40391988.83元，電建三公司主張債務(wù)抵銷，要求在工程造價結(jié)算時一并結(jié)算上述款項，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。中江公司與電建三公司最終結(jié)算為：中江公司已完工程造價95864759.82元-電建三公司已付款項109194000元-電建三公司為中江公司代付及墊付款項40391988.83元=-53721229.01元，即電建三公司已超付中江公司53721229.01元，中江公司應(yīng)予返還。

關(guān)于中江公司主張的工程款利息問題。因中江公司完成的工程造價為95864759.82元，而電建三公司已支付的工程款金額為109194000元，電建三公司并未欠付工程款，中江公司主張拖欠工程款利息無事實依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于電建三公司主張的超付工程款利息、代付人工費及材料款利息問題。如前所述，2012年6月22日中江公司退場時，電建三公司已超付工程款、墊付相關(guān)費用，但雙方并未就超付工程款利息、代付人工費及材料款利息作出約定，以上款項利息應(yīng)自電建三公司向中江公司主張返還之日起算。本案訴訟中，電建三公司請求返還超付、墊付款項，故超付、墊付款的利息應(yīng)自電建三公司要求返還之日計算（即自2015年12月9日電建三公司提出反訴之日起算，計至本判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）。

（五）中泰公司、中南公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題。因電建三公司已超付工程款，中江公司主張中泰公司、中南公司在應(yīng)付款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任無事實依據(jù)，一審法院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第九十四條、第一百零七條、第一百一十四條，一審法院判決如下：一、中江公司于判決生效后十五日內(nèi)一次性返還電建三公司超付款項合計53721229.01元及利息（自2015年12月9日起至判決給付之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算）；二、駁回中江公司本訴請求；三、駁回電建三公司其他反訴請求。本訴部分受理費351973元，由中江公司負擔(dān)。反訴部分受理費155000.15元，由中江公司負擔(dān)。鑒定費890000元，由中江公司負擔(dān)735000元，電建三公司負擔(dān)155000元。

本院二審訴訟期間，四方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2014）烏中民二初字第25號判決書中認定，“因中江公司與李彥林已結(jié)清2012年6月22日前的租賃費用，且租賃設(shè)備已移交至電建三公司，故自2012年6月23日起的租賃費用應(yīng)由電建三公司承擔(dān)?！痹撛号袥Q由電建三公司負擔(dān)的2012年6月23日至2014年1月15日的租賃費為2065355.43元，由電建三公司返還的租賃設(shè)備價值共1970757.6元，違約金254567.97元。

本院查明的其他事實同一審法院查明事實一致。

一、關(guān)于案涉《分包合同》效力。中江公司上訴認為電建三公司存在違法分包的情形，雙方簽訂的《分包合同》應(yīng)認定無效。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴建、改建等有關(guān)活動及實施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。”第二十五條第三款規(guī)定：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程?！钡谄呤藯l第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”本案中，中南公司因與中泰公司簽訂《總承包合同》，成為案涉中泰化學(xué)阜康100萬噸/年電石項目動力站工程的總承包人，承包模式為EPC總承包。因中南公司僅負責(zé)工程設(shè)計而不具備施工資質(zhì)，其與中泰公司作為聯(lián)合招標(biāo)人，共同對案涉A標(biāo)段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝工程進行招標(biāo)，后二公司共同與工程中標(biāo)方電建三公司簽訂《施工合同》,將案涉A標(biāo)段工程交由電建三公司施工。案涉工程的招標(biāo)人及《施工合同》的主體均包括中泰公司，電建三公司系于發(fā)包人中泰公司處取得施工承包權(quán)利，為案涉A標(biāo)段工程的施工總承包方，不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第四項規(guī)定的“分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包”的情形?！妒┕ず贤分泻贤ㄓ脳l件第3條三方對案涉工程分包約定：經(jīng)中泰公司與中南公司同意，電建三公司可以分包部分工程。電建三公司作為施工總承包方與中江公司簽訂《分包合同》，將案涉A標(biāo)段工程中機組及部分附屬項目建設(shè)工程分包給中江公司，系經(jīng)業(yè)主中泰公司及工程總承包方中南公司同意，不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第二項規(guī)定的“未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成”的情形。本案案涉工程為電石項目動力站工程，工程的主體為機組設(shè)備的采購與安裝，中江公司承接的工程范圍為A標(biāo)段工程項目中的土建工程，并非主體工程，中江公司亦具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第一項、第二項規(guī)定的情形。綜上，電建三公司與中江公司所簽《分包合同》，并未構(gòu)成《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定的“違法分包”的情形，亦無證據(jù)證明其存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的情形，合法有效。

二、中江公司是否違反《分包合同》以及電建三公司是否存在違法解除合同情形。中南公司、電建三公司提交的《工作聯(lián)系單》《工程聯(lián)系單》、函件、備忘錄及中江公司向電建公司出具的《承諾書》等證據(jù)，均可佐證中江公司存在施工進度滯后，延誤工期情形。而中泰公司、中南公司的聯(lián)合發(fā)函亦可證實中江公司因施工現(xiàn)場管理混亂造成施工進度嚴重滯后。關(guān)于中江公司上訴提出因電建三公司代付工資不及時引發(fā)職工工資糾紛從而導(dǎo)致施工進度滯后問題。經(jīng)查，雙方于2012年5月1日簽訂代付人工費的《補充協(xié)議》后，中江公司于2012年6月16日才向電建三公司出具《中泰化學(xué)阜康項目部2012年5月份工資發(fā)放匯總表》，而根據(jù)中泰公司、中南公司的聯(lián)合發(fā)函，2012年3月至6月份施工現(xiàn)場多次發(fā)生職工工資糾紛。因中江公司要求代發(fā)工資系產(chǎn)生在職工工資糾紛之后，中江公司該項上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。鑒于中江公司履行合同存在嚴重延誤工期、管理不善造成施工現(xiàn)場混亂并嚴重影響施工秩序等情形，已構(gòu)成根本違約，中江公司在中泰公司、中南公司聯(lián)合發(fā)函要求其退場后，亦未提出異議，電建三公司解除《分包合同》，符合法律規(guī)定。

三、關(guān)于《鑒定意見書》是否存在鑒定錯誤問題。1.關(guān)于鑒定內(nèi)容，中江公司認為鑒定機構(gòu)未按照定額計算的實際工程價款進行鑒定，而直接引用合同總價，存在錯誤。電建三公司與中江公司所簽《分包合同》第六項約定：“本工程總價包干，除合同另有規(guī)定外不作調(diào)整?！焙贤瑢Ｓ脳l件第二條第8項約定：因中江公司不能滿足電建三公司里程碑節(jié)點計劃及施工作業(yè)計劃，電建三公司有權(quán)調(diào)減中江公司的施工范圍并另行安排其他單位進行施工，發(fā)生費用從合同價款中扣除。因此，鑒定機構(gòu)對中江公司退場后由電建三公司完成的遺留工程的工程量進行鑒定，符合《分包合同》及合同專用條件第8項的約定，具有合同依據(jù)。合同專用條件第五條第10項約定了合同價款調(diào)整范圍，其中包括重大設(shè)計變更造成建筑工程費及另委工程，鑒定機構(gòu)基于上述約定對中江公司所施工完成的另委工程、重大設(shè)計變更工程進行造價鑒定亦符合合同約定。電建三公司與中江公司所簽《分包合同》合法有效，中江公司關(guān)于鑒定機構(gòu)拒絕對合同無效情況下的工程造價進行鑒定的上訴理由沒有事實依據(jù)。2.關(guān)于《鑒定意見書》是否存在漏算、錯算問題。中江公司對于鑒定異議部分有：關(guān)于鋼筋綁扎及拆模工作、工程應(yīng)按照嚴寒地區(qū)套用定額等問題。對于上述兩項問題鑒定機構(gòu)回復(fù)為：鋼筋綁扎及支模工程系中江公司已簽字確認未完成的工作內(nèi)容及數(shù)量，案涉工程位于北緯44°08′，不屬于《分包合同》所采用的《火力發(fā)電工程建設(shè)預(yù)算編制與計算標(biāo)準(zhǔn)》（2006年）中規(guī)定的北緯45°以北嚴寒地區(qū)。上述鑒定結(jié)論經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證，中江公司雖于二審審理期間對以上及其他鑒定結(jié)論提出異議，但并未提供足以反駁的相反證據(jù)和理由，其該項上述理由不能成立。中江公司于二審?fù)彆r向本院申請重新進行司法鑒定，鑒于一審法院委托的鑒定機構(gòu)具備相關(guān)鑒定資質(zhì)，且鑒定程序合法，鑒定所采信的證據(jù)經(jīng)當(dāng)事方質(zhì)證，鑒定機構(gòu)對當(dāng)事方提出異議的合理部分已經(jīng)予以修正。本院認為，鑒定機構(gòu)所出具《鑒定意見書》應(yīng)當(dāng)作為本案定案的依據(jù)。中江公司雖然認為鑒定報告存在“嚴重瑕疵，計算方法不當(dāng)，遺漏項目眾多”等問題，但未提供證據(jù)證明，其向本院提出重新鑒定申請亦不符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條關(guān)于申請鑒定期限的規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。

四、關(guān)于工程款問題。1.關(guān)于工程款的計算方法及基本措施費問題。關(guān)于工程款的計算方法，中江公司上訴認為一審判決采用固定合同總價而未按照定額計算實際工程價款錯誤。如前所述，中江公司主張以實際工程造價計算工程款無合同依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于基本措施費問題，中江公司上訴認為其于退場前，已經(jīng)完成全部基本措施的施工，采用工程款比例扣減基本措施費錯誤。經(jīng)查，中江公司所稱的道路、宿舍、食堂等施工均屬臨時措施，該費用包含在合同總價范圍內(nèi)，不單獨計取，也未單獨扣減。對于單獨計取的措施費，以中江公司未完成工程量占合同工程量的比例予以扣減，符合《分包合同》合同專用條件第8條的約定。中江公司在未完成全部工程量的情況下，主張全部工程范圍內(nèi)措施費缺少依據(jù)，本院不予支持。2.關(guān)于工程款概算降點問題。首先，關(guān)于中江公司已完成工程的概算降點問題?！斗职贤分泻贤瑢Ｓ脳l件第10項約定：合同采用概算降點調(diào)整方式確定總價，概算降點調(diào)整系數(shù)為18%。因此，一審判決以概算降點18%確定《分包合同》總工程價款，具有合同依據(jù)。其次，關(guān)于中江公司退場后未完工程工程款概算降點問題。因中江公司履行《分包合同》存在違約情形，電建三公司已于2012年6月22日終止《分包合同》，合同約定的概算降點對中江公司未完工程并不適用。電建三公司與中泰公司、中南公司簽訂的《施工合同》約定以概算降點7%確定工程總價。鑒于中江公司存在延誤工期等違約行為，電建三公司為搶回工期完成中江公司所遺留工程需更多的人力及資金投入，一審判決綜合考慮《施工合同》約定的概算降點及電建三公司預(yù)期合同利益，以概算降點7%確定中江公司未完成工程價款，更符合實際情況。3.關(guān)于墊付款、水電費計算問題。關(guān)于案涉鋼管租賃費及相關(guān)費用的承擔(dān)問題。中江公司上訴認為一審判決所認定的4012500元系中江公司退場后所發(fā)生的費用，與中江公司無關(guān)，不應(yīng)由其承擔(dān)。經(jīng)查，（2014）烏中民二初字第25號判決書中認定案涉租賃設(shè)備于2012年6月22日中江公司退場時已移交至電建三公司。該判決為生效判決，本案審理期間，電建三公司未提供相反證據(jù)推翻上述判決所認定事實，本院對該事實予以確認。一審判決認為中江公司未提供證據(jù)證明其已向電建三公司移交案涉租賃設(shè)備，應(yīng)認定其未移交，系證明責(zé)任分配不當(dāng)，本院予以糾正。（2014）烏中民二初字第25號判決書主文判令電建三公司向李彥林履行的義務(wù)包括三部分：租賃費、違約金、返還租賃設(shè)備（如不能返還租賃設(shè)備賠償?shù)慕痤~為1970757.6元）。電建三公司最終向李彥林支付款項為4012500元。因案涉租賃設(shè)備已于2012年6月22日移交至電建三公司，對于該日之后所發(fā)生的租賃費用及租賃設(shè)備丟失損毀的風(fēng)險均應(yīng)由電建三公司承擔(dān)。中江公司向電建三公司出具的《鋼管扣件委托單》中雖表述“上述物品從2012年6月22日向電建三公司移交，丟失損壞部分由中江公司項目部確認后委托電建三公司賠償，所賠償費用在中江公司工程款中扣除”，但電建三公司并未提供證據(jù)證明其對該日之前的丟失損壞部分與中江公司進行過確認核實，應(yīng)由其承擔(dān)不利后果，案涉租賃設(shè)備丟失損壞部分應(yīng)由電建三公司負責(zé)賠償。電建三公司關(guān)于丟失損壞部分賠償款應(yīng)在中江公司工程款中扣除的主張，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于（2014）烏中民二初字第25號判決書認定的違約金承擔(dān)問題。因電建三公司并非中江公司與李彥林所簽《鋼管扣件租賃合同》的簽約主體，因此《鋼管扣件租賃合同》中的違約條款對電建三公司并不適用。此外，根據(jù)《鋼管扣件委托單》的內(nèi)容，電建三公司代付部分為租賃設(shè)備丟失損壞部分的賠償費，因此，對于上述判決判令由中江公司代付的違約金最終應(yīng)由中江公司負擔(dān)。根據(jù)（2014）烏中民二初字第25號判決主文，2012年6月22日之后案涉租賃設(shè)備的租賃費為2065355.43元，丟失損壞部分的租賃設(shè)備的賠償費用為1970757.6元，兩項相加為4036113.03元，已大于電建三公司最終向李彥林支付的款項4012500元，在電建三公司未能提供證據(jù)對最終支付款項進行區(qū)分并明確相關(guān)款項是否包含違約金的情況下，對于違約金部分，本案中不再單另計取扣除。綜上，由電建三公司向李彥林支付的4012500元款項，由其自行承擔(dān)。一審判決認定上述款項應(yīng)從中江公司工程款中扣除，存在事實認定錯誤，本院予以糾正。關(guān)于1288500元水電費問題。中江公司上訴雖對水電費計算標(biāo)準(zhǔn)提出異議，但未能提供證據(jù)證明鑒定機構(gòu)對水電費的計算高于市場價格，亦未能提供其他計算標(biāo)準(zhǔn)，對其該項上訴理由不能成立。張華系中江公司下屬施工班組負責(zé)人員，因其未支付職工工資而擅自攜款離場而產(chǎn)生的由電建三公司代為墊付的人工工資135000元，應(yīng)由中江公司承擔(dān)。一審判決認定由電建三公司代為支付的材料款19136910.83元、人工工資15819078元，中江公司上訴未提出異議，本院予以確認。以上由電建三公司為中江公司代付的材料款、人工工資、應(yīng)分攤水電費、張華班組墊付工資合計為36379488.8元，應(yīng)從中江公司工程款中扣除。

綜上，中江公司已完成案涉工程造價95864759.82元，在扣減電建三公司已付工程款109194000元、電建三公司為中江公司代付及墊付款36379488.8元后為-49708729.01元。對于上述超付款項49708729.01元，中江公司應(yīng)予以返還，并支付該款項從電建三公司主張返還之日起所產(chǎn)生利息。

五、一審是否存在程序違法情形。中江公司雖上訴稱其曾書面向一審法院提出撤回對中泰公司的訴請，一審判決未予回應(yīng)徑行作出判決，但未提供證據(jù)證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，對其該項上訴主張，本院不予支持。

綜上，中江公司的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持。本院依照《中華人民共和國民法總則》第一百二十二條、《中華人民共和國合同法》第九十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條、第七十八條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、第九十三條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2015）新民一初字第7號判決；

四、駁回中國能源建設(shè)集團江蘇省電力建設(shè)第三工程有限公司的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　楊弘磊

審判員　　王　濤

審判員　　歐海燕

二〇一九年五月三十日

法官助理楊旺益