訴訟代表人：周光，該公司管理人負(fù)責(zé)人。

委托代理人：何旸，浙江人民聯(lián)合律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李政，浙江人民聯(lián)合律師事務(wù)所律師。

長(zhǎng)江巖土公司向一審法院起訴稱：2009年7月29日，長(zhǎng)江巖土公司與中博公司簽訂的《利比亞密蘇拉塔（Misratah）地區(qū)塔沃嘉）地區(qū)塔沃嘉gha）項(xiàng)目及瓦利德（BaniWalid）項(xiàng)目承包合同書》（以下簡(jiǎn)稱《承包合同書》）約定，中博公司向建行溫嶺支行申請(qǐng)開立保函。建行溫嶺支行以長(zhǎng)江巖土公司為受益人開立了7份保函。涉案保函有效期內(nèi)，長(zhǎng)江巖土公司向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知書，但建行溫嶺支行至今未予支付。因涉案保函系獨(dú)立保函，內(nèi)容合法有效，長(zhǎng)江巖土公司的索賠亦為有效索賠，故建行溫嶺支行的行為嚴(yán)重侵害了長(zhǎng)江巖土公司的合法權(quán)益，請(qǐng)求判令：1.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20100017號(hào)預(yù)付款保函項(xiàng)下金額1.3億元人民幣（以下未特別指出均為人民幣）及利息（自2011年3月28日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；2.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20100018號(hào)預(yù)付款保函項(xiàng)下金額2.3億元及利息（自2011年3月28日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；3.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20100027號(hào)預(yù)付款保函項(xiàng)下金額2200萬元及利息（自2011年7月27日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；4.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20100032號(hào)履約保函項(xiàng)下金額4400萬元及利息（自2011年11月20日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；5.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20100033號(hào)預(yù)付款保函項(xiàng)下金額5000萬元及利息（自2011年11月20日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；6.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20110001號(hào)預(yù)付款保函項(xiàng)下金額1.5億元及利息（自2012年1月14日長(zhǎng)江巖土公司索兌保函之日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；7.建行溫嶺支行支付編號(hào)為20110002號(hào)履約保函項(xiàng)下金額7400萬元及利息（自2012年1月14日起按年利率4.9％計(jì)算利息，并按年利率2.45%支付罰息至其實(shí)際支付止）；8.建行溫嶺支行承擔(dān)本案長(zhǎng)江巖土公司的律師費(fèi)105萬元；9.本案訴訟費(fèi)用由建行溫嶺支行承擔(dān)。以上第1至8項(xiàng)合計(jì)70105萬元人民幣。

建行溫嶺支行答辯稱：涉案預(yù)付款保函和履約保函均非獨(dú)立保函，而是從屬性保證合同。涉案5份預(yù)付款保函均未生效，且均約定本保函在預(yù)付款到賬之日生效，但長(zhǎng)江巖土公司提交的證據(jù)不能證明每份預(yù)付款保函所對(duì)應(yīng)的預(yù)付款已到賬。長(zhǎng)江巖土公司未在涉案保函有效期屆滿前向建行溫嶺支行提出過索賠，或提出過符合保函要求文件的索賠。長(zhǎng)江巖土公司就涉案保函提起訴訟已超過法定的訴訟時(shí)效。即使涉案保函屬于獨(dú)立保函，長(zhǎng)江巖土公司的索賠已經(jīng)構(gòu)成保函欺詐，建行溫嶺支行有權(quán)拒付。在法院判決已經(jīng)確認(rèn)中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司沒有付款或賠償責(zé)任的情況下，且長(zhǎng)江巖土公司明知利比亞國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)這一不可抗力因素屬于免責(zé)事由，中博公司沒有違反合同義務(wù)的情況下，仍然提出保函項(xiàng)下的索賠，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱獨(dú)立保函司法解釋）第十二條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐。建行溫嶺支行有權(quán)以“欺詐例外”的原則請(qǐng)求終止支付涉案保函項(xiàng)下的款項(xiàng)。涉案保函中并無長(zhǎng)江巖土公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用由建行溫嶺支行承擔(dān)的約定，故長(zhǎng)江巖土公司由建行溫嶺支行承擔(dān)律師費(fèi)的訴請(qǐng)無任何合同和法律依據(jù)。綜上，請(qǐng)求依法駁回長(zhǎng)江巖土公司的全部訴訟請(qǐng)求。

第三人中博公司述稱：中博公司申請(qǐng)開立的預(yù)付款保函和履約保函均非獨(dú)立保函，而是屬于從屬性保函。涉案工程因利比亞國(guó)戰(zhàn)亂的原因停工，戰(zhàn)爭(zhēng)屬于法律規(guī)定的不可抗力，中博公司沒有違約行為。長(zhǎng)江巖土公司已向浙江省溫嶺市人民法院（以下簡(jiǎn)稱溫嶺法院）提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)中博公司享有合計(jì)8.3億余元的破產(chǎn)債權(quán)，該院已于2018年3月20日作出（2016）浙1081民初13673號(hào)民事判決，解除長(zhǎng)江巖土公司與中博公司之間的《承包合同書》，并駁回了長(zhǎng)江巖土公司對(duì)中博公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)的訴請(qǐng)。在處理因利比亞國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)的不可抗力所引起的各種建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照當(dāng)事人合同中有關(guān)不可抗力的約定以及我國(guó)法律的相應(yīng)規(guī)定。依據(jù)《承包合同書》第31條以及《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百五十三條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條的規(guī)定，中博公司的責(zé)任應(yīng)全部免除。因此，中博公司有權(quán)要求中止合同履行，有關(guān)保函也應(yīng)中止。即使涉案保函為獨(dú)立保函，長(zhǎng)江巖土公司的索賠行為構(gòu)成保函欺詐。溫嶺法院的判決已經(jīng)認(rèn)定中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司沒有付款義務(wù)或賠償責(zé)任。長(zhǎng)江巖土公司明知利比亞國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)這一不可抗力因素屬于合同的免責(zé)事由，仍然以中博公司違約為由提起保函索賠，依據(jù)獨(dú)立保函司法解釋第十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，受益人明知其沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形，構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐。綜上，請(qǐng)求駁回長(zhǎng)江巖土公司的訴訟請(qǐng)求。

一審法院經(jīng)審理查明：

2009年7月29日，長(zhǎng)江巖土公司（總包人）與中博公司（承包人）簽訂《承包合同書》，約定的工程項(xiàng)目為：1.密蘇拉塔地區(qū)塔沃嘉3000套住宅單元中1500套住宅單元施工及整個(gè)3000套住宅區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施、服務(wù)性建筑工程施工，工程地點(diǎn)為利比亞國(guó)密蘇拉塔地區(qū)，工程承包范圍為密蘇拉塔地區(qū)塔沃嘉3000套住宅單元中1500套住宅單元施工及整個(gè)3000套住宅區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施、服務(wù)性建筑工程等總包合同約定的總包人應(yīng)承擔(dān)的所有項(xiàng)目施工（不含勘察、設(shè)計(jì)）。按總包合同暫定總價(jià)款492779112利比亞國(guó)第納爾（以下簡(jiǎn)稱利第）計(jì)算，本承包合同價(jià)款暫定為379439916.240利第，該合同價(jià)款折合成人民幣約為22億元，該數(shù)據(jù)不作為本合同的結(jié)算依據(jù)，僅作為預(yù)付款保函、履約保函的基數(shù)。2.密蘇拉塔地區(qū)瓦利德3000套住宅及配套服務(wù)設(shè)施工程施工，工程地點(diǎn)為利比亞國(guó)密蘇拉塔地區(qū)，工程承包范圍為密蘇拉塔地區(qū)瓦利德3000套住宅及配套服務(wù)設(shè)施工程等總包合同約定的總包人應(yīng)承擔(dān)的所有項(xiàng)目施工（不含勘察、設(shè)計(jì)）。按總包合同暫定總價(jià)款826402500利第計(jì)算，本承包合同價(jià)款暫定為636329925利第，該合同價(jià)款折合成人民幣約為37億元，該數(shù)據(jù)不作為本合同的結(jié)算依據(jù)，僅作為預(yù)付款保函、履約保函的基數(shù)。開工日期、竣工日期、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)均根據(jù)總包合同約定。本項(xiàng)目總包合同注冊(cè)稅由承包人承擔(dān)本合同價(jià)款的2.01%，其余由總包人承擔(dān)。承包人承擔(dān)除上述由總包人應(yīng)承擔(dān)的合同注冊(cè)稅部分外的總包合同項(xiàng)目所有需要在利比亞國(guó)交納的稅、費(fèi)及保險(xiǎn)等費(fèi)用，計(jì)入項(xiàng)目成本，總包人協(xié)助承包人辦理有關(guān)手續(xù)。除本合同條款另有約定，承包人應(yīng)履行并承擔(dān)總包合同中與承包工程有關(guān)的總包人的所有義務(wù)與責(zé)任，同時(shí)應(yīng)避免因承包人自身行為或疏漏造成總包人違反總包合同中約定的總包人義務(wù)的情況發(fā)生。承包人按照承包合同的約定，以總包人的名義進(jìn)行材料采購(gòu)、工程施工、竣工和保修等所有與本工程有關(guān)的活動(dòng)。承包人應(yīng)在預(yù)付款支付前啟動(dòng)項(xiàng)目的前期工作（人員、設(shè)備、材料進(jìn)場(chǎng)采購(gòu)等）并承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。承包人定期向總包人書面報(bào)告項(xiàng)目管理及施工工作情況，每月5日前向總包人提交上月工程進(jìn)度報(bào)表、本月工程進(jìn)度計(jì)劃及施工工作簡(jiǎn)報(bào)，根據(jù)總包人管理辦法或按項(xiàng)目代表要求，按時(shí)向總包人提交項(xiàng)目實(shí)施及承包人管理等相關(guān)資料。承包人按發(fā)包人規(guī)定的時(shí)間每月向發(fā)包人提交已完工程量報(bào)告，并同時(shí)報(bào)送項(xiàng)目代表?？偘讼虺邪酥Ц豆こ填A(yù)付款的時(shí)間和方式：總包人收到總包合同下的發(fā)包人支付給總包人的工程預(yù)付款后，并在總包人收到承包人的預(yù)付款保函后10個(gè)工作日內(nèi)按實(shí)到款項(xiàng)應(yīng)付比例支付給承包人，但總包人為承包人代付的各種款項(xiàng)需從中扣除。總包人向承包人支付工程預(yù)付款的數(shù)額為承包合同價(jià)款的15%。預(yù)付款從應(yīng)付給承包人的每一筆進(jìn)度款項(xiàng)中扣除，扣除比例為每次應(yīng)付進(jìn)度款的15%，直至預(yù)付款獲得全額扣完?？偘嗽谑盏娇偘贤鹿こ踢M(jìn)度款后10個(gè)工作日內(nèi)，按19.1款同比例支付給承包人，但總包人為承包人代付的各種款項(xiàng)從中扣除?？偘酥挥性谑盏桨l(fā)包人對(duì)總包合同下的付款后才按本合同約定的方式支付給承包人。塔沃嘉項(xiàng)目，總包人按56.6%的歐元、43.4%的利第支付承包人合同價(jià)款。瓦利德項(xiàng)目，總包人按62%的美元、38%的利第支付承包人合同價(jià)款。承包人向總包人提供預(yù)付款擔(dān)保和履約擔(dān)保。承包人向總包人開具履約保函和預(yù)付款保函，履約保函總額為承包合同價(jià)款的2%，預(yù)付款保函的總額為承包合同價(jià)款的15%。保函由中華人民共和國(guó)國(guó)內(nèi)某一商業(yè)銀行開立，在合同履行期限內(nèi)有效。承包工程所有材料設(shè)備均由承包人供應(yīng)。不可抗力包括的范圍以及事件處理同總包合同相應(yīng)條款。不可抗力事件發(fā)生涉及承包人施工場(chǎng)地的，承包人應(yīng)立即通知總包人，在力所能及的條件下，迅速采取措施，盡力減少損失。總包人和承包人協(xié)商一致，可以解除承包合同。承包合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結(jié)算條款的效力。如果因?yàn)椴豢煽沽虬l(fā)包人原因造成工程延期或其他責(zé)任，總包人和承包人雙方免責(zé)，并共同采取措施減少損失。

中博公司為履行上述承包合同，向建行溫嶺支行申請(qǐng)開立保函。建行溫嶺支行以長(zhǎng)江巖土公司為受益人開立了以下7份保函：

1.2010年3月24日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20100017號(hào)最高限額為1.3億元的預(yù)付款保函。保函載明：保函有效期為一年，如保函申請(qǐng)人中博公司未能履行上述承包合同書及其附件中規(guī)定的義務(wù)，包括雙方就合同條款達(dá)成的變更、修改和補(bǔ)充義務(wù)，我行在收到你方提交的書面宣布申請(qǐng)人違反合同規(guī)定的正式通知及由你方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章，列明索賠金額的索賠通知后五個(gè)工作日內(nèi)，支付相應(yīng)的保證金；本保函的款項(xiàng)構(gòu)成本銀行無條件的、不可撤銷的直接保障責(zé)任；保函項(xiàng)下的所有權(quán)利和義務(wù)受中華人民共和國(guó)法律管轄和制約；本保函自本行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字蓋章并在預(yù)付款到賬之日起生效。

2.2010年3月24日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20100018號(hào)最高限額為2.3億元的預(yù)付款保函。保函內(nèi)容與前述預(yù)付款保函一致。

3.2010年7月29日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20100027號(hào)最高限額為2200萬元的預(yù)付款保函。保函內(nèi)容與前述預(yù)付款保函一致。

4.2009年12月3日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20090032號(hào)最高限額為4400萬元的履約保函。保函內(nèi)容除生效時(shí)間為自本行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效外，其余內(nèi)容與前述預(yù)付款保函一致。該保函有效期屆滿后，建行溫嶺支行于2010年12月10日開立了編號(hào)為20100032號(hào)最高限額為4400萬元的履約保函一份。

5.2009年12月3日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20090033號(hào)最高限額為5000萬元的預(yù)付款保函。保函內(nèi)容與前述預(yù)付款保函一致。該保函有效期屆滿后，建行溫嶺支行于2010年12月10日開立了編號(hào)為20100033號(hào)最高限額為5000萬元的預(yù)付款保函一份。

6.2010年1月25日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20100005號(hào)最高限額為1.5億元的預(yù)付款保函。保函內(nèi)容與前述預(yù)付款保函一致。該保函有效期即將屆滿時(shí)，建行溫嶺支行于2011年1月21日開立了編號(hào)為20110001號(hào)最高限額為1.5億元的預(yù)付款保函一份。

7.2010年1月26日，建行溫嶺支行開立了編號(hào)為20100003號(hào)最高限額為7400萬元的履約保函。保函內(nèi)容與前述履約保函一致。該保函有效期即將屆滿時(shí)，建行溫嶺支行于2011年1月21日開立了編號(hào)為20110002號(hào)最高限額為7400萬元的履約保函一份。

2011年3月25日，中博公司向建行溫嶺支行發(fā)送了《關(guān)于暫停支付預(yù)付款保函、履約保函保證金額的通知》，稱合同履行過程中，項(xiàng)目所在國(guó)利比亞發(fā)生騷亂及戰(zhàn)爭(zhēng)，我國(guó)政府已動(dòng)用國(guó)力將我國(guó)公民全部撤出利比亞，構(gòu)成“不可抗力”。鑒于保函提供的保證是建立在合同履行過程中，我司違反合同約定未能履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，現(xiàn)我司并無違反合同約定的行為。希望建行溫嶺支行對(duì)有效期屆滿的保函停止支付、有效期內(nèi)的保函暫停支付。

2011年3月25日，建行溫嶺支行向長(zhǎng)江巖土公司發(fā)送了《關(guān)于中博公司保函有關(guān)事項(xiàng)的通知》，稱中博公司已經(jīng)通知該行對(duì)涉案保函暫停保證金支付，該行認(rèn)為由于目前項(xiàng)目已暫停施工，停止施工是因?yàn)轫?xiàng)目所在國(guó)利比亞發(fā)生騷亂及戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力所造成，中博公司并無違反合同約定的行為。鑒于不可抗力的原因及中博公司的要求，履約保函中止支付、預(yù)付款保函項(xiàng)下的款項(xiàng)由中博公司與長(zhǎng)江巖土公司清算后多退少補(bǔ)，并不再辦理保函延期和重新開立工作。

2011年3月28日，中博公司向長(zhǎng)江巖土公司發(fā)送了《關(guān)于要求即行中止合同履行、停止辦理保函延期的函》，要求即行中止合同履行、進(jìn)行已完工工程結(jié)算，并保留解除合同的權(quán)利，同時(shí)停止辦理保函延期工作。

針對(duì)20100017號(hào)預(yù)付款保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2011年3月21日、2013年3月12日、2015年3月10日三次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠1.3億元。

針對(duì)20100018號(hào)預(yù)付款保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2011年3月21日、2013年3月12日、2015年3月10日三次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠2.3億元。

針對(duì)20100027號(hào)預(yù)付款保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2011年7月20日、2013年7月8日、2015年7月7日三次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠2200萬元。

針對(duì)20100032號(hào)履約保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2011年11月10日、2013年11月1日兩次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠4400萬元。

針對(duì)20100033號(hào)預(yù)付款保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2011年11月10日、2013年11月1日兩次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠5000萬元。

針對(duì)20110001號(hào)預(yù)付款保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2012年1月5日、2013年12月30日兩次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠1.5億元。

針對(duì)20110002號(hào)履約保函，長(zhǎng)江巖土公司分別于2012年1月5日、2013年12月30日兩次向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠7400萬元。

2015年8月24日，長(zhǎng)江巖土公司向建行溫嶺支行發(fā)出索賠通知，就涉案7份保函，以中博公司違約為由，向建行溫嶺支行索賠共計(jì)7億元。

2015年12月7日，建行溫嶺支行向長(zhǎng)江巖土公司發(fā)送《要求退回保函正本的通知》，稱涉案保函有效期屆滿，要求長(zhǎng)江巖土公司退還保函原件。

后，長(zhǎng)江巖土公司與大成律師事務(wù)所簽訂委托代理合同，委托該所代理建行溫嶺支行起訴該司的保函糾紛、中博公司破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)糾紛以及本案糾紛，并支付辦案費(fèi)105萬元。

2016年3月7日，溫嶺法院作出（2016）浙1081民破1號(hào)民事裁定書，裁定受理中博公司的重整申請(qǐng)。

2017年5月15日，中博公司名稱由中博建設(shè)集團(tuán)有限公司更名為中博建設(shè)工程集團(tuán)有限公司。

結(jié)合上述生效判決，一審法院審查后認(rèn)定以下事實(shí)：2010年2月3日，我國(guó)駐利比亞國(guó)經(jīng)濟(jì)商務(wù)參贊處（室）（以下簡(jiǎn)稱駐利比亞參贊處）出具意見，載明：項(xiàng)目名稱為利比亞Walid3000套單元住宅配套服務(wù)項(xiàng)目；項(xiàng)目所在城市為利比亞國(guó)瓦利德地區(qū)；項(xiàng)目承包方式為長(zhǎng)江巖土公司與中博公司聯(lián)合體；合作項(xiàng)目合同金額（第拉爾）為8.26億；項(xiàng)目開工起止日期，開工時(shí)間為2009年9月（合同期：36個(gè)月）；項(xiàng)目進(jìn)展情況：1.營(yíng)區(qū)辦公室設(shè)施用房、生產(chǎn)設(shè)施用房、生活設(shè)施用房及配套設(shè)施已完成；2.施工現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)圍墻已完成；3.施工現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)道路已完成；4.完成施工現(xiàn)場(chǎng)地基工作；5.現(xiàn)場(chǎng)清表場(chǎng)平工作已經(jīng)開始；6.工程用主要材料及周轉(zhuǎn)材料已采購(gòu)至施工現(xiàn)場(chǎng)；7.施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備已到位，開始安裝調(diào)試。同日，駐利比亞參贊處出具意見，載明：項(xiàng)目名稱為利比亞Tawurgha1500套單元住宅配套服務(wù)項(xiàng)目；項(xiàng)目所在城市為利比亞國(guó)密蘇拉塔地區(qū)；項(xiàng)目承包方式為長(zhǎng)江巖土公司與中博公司聯(lián)合體；合作項(xiàng)目合同金額（第拉爾）為4.93億；項(xiàng)目開工起止日期，開工時(shí)間為2009年7月（合同期：36個(gè)月）；項(xiàng)目進(jìn)展情況：1.完成營(yíng)區(qū)生活用房、辦公用房、生產(chǎn)用房及附屬設(shè)施；2.完成施工現(xiàn)場(chǎng)清表場(chǎng)平工作；3.完成施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備的安裝調(diào)試；4.完成現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)勘測(cè)工作；5.完成房建部分設(shè)計(jì)報(bào)批手續(xù)；6.完成現(xiàn)場(chǎng)道路路基及圍墻工作；7.各種工程用材及周材已采購(gòu)至施工現(xiàn)場(chǎng)；8.基礎(chǔ)混凝土澆筑完成70棟、結(jié)構(gòu)部分一層已施工50棟。長(zhǎng)江巖土公司在上述兩份意見上加蓋了公司公章。

2011年1月24日，長(zhǎng)江巖土公司與中博公司共同向駐利比亞參贊處提交《申請(qǐng)備案函》，申請(qǐng)?jiān)撎幊鼍咦C明文書。2011年1月27日，駐利比亞參贊處出具意見，載明：項(xiàng)目名稱為利比亞walid3000套單元住宅配套服務(wù)項(xiàng)目；項(xiàng)目所在城市為利比亞國(guó)瓦利德地區(qū)；項(xiàng)目承包方式為長(zhǎng)江巖土公司與中博公司聯(lián)合體；合作項(xiàng)目合同金額（第拉爾）為8.26億；項(xiàng)目開工起止日期，開工時(shí)間為2009年9月（合同期：36個(gè)月）；2010年項(xiàng)目進(jìn)展情況：1.生活臨建已全部完工；2.生產(chǎn)臨建已全部完工；3.現(xiàn)場(chǎng)攪拌站已全部完成并投入生產(chǎn)；4.現(xiàn)場(chǎng)制磚廠已全部完工并投入生產(chǎn)；5.現(xiàn)場(chǎng)碎石場(chǎng)已全部完工并投入生產(chǎn)；6.配電線路3.7KM的2座現(xiàn)場(chǎng)變電所已全部完工并投入生產(chǎn)；7.11.7KM的現(xiàn)場(chǎng)圍擋已全部完工；8.現(xiàn)場(chǎng)460萬平方米施工場(chǎng)地平整已全部完工；9.現(xiàn)場(chǎng)146KM的道路基層施工已完成16.36%；10.3000棟房建基坑開挖已完成32.73%；11.3000棟房建基礎(chǔ)施工已完成13.67%；12.3000棟房建結(jié)構(gòu)施工已完成1.54%；13.生產(chǎn)水泥空心磚已完成總量2600萬塊的2.58%；14.綜上2010年瓦利德項(xiàng)目完成工程量2.25975億利第，約11.977億人民幣。同日，駐利比亞參贊處出具意見，載明：項(xiàng)目名稱為利比亞tawurgha1500套單元住宅配套服務(wù)項(xiàng)目；項(xiàng)目所在城市為利比亞國(guó)密蘇拉塔地區(qū)；項(xiàng)目承包方式為長(zhǎng)江巖土公司與中博公司聯(lián)合體；合作項(xiàng)目合同金額（第拉爾）為4.93億；項(xiàng)目開工起止日期，開工時(shí)間為2009年7月（合同期：36個(gè)月）；2010年項(xiàng)目進(jìn)展情況：1.生活臨建已全部完工；2.生產(chǎn)臨建已全部完工；3.現(xiàn)場(chǎng)攪拌站已全部完成并投入生產(chǎn)；4.現(xiàn)場(chǎng)制磚廠已全部完工并投入生產(chǎn)；5.配電線路2.5KM的1座現(xiàn)場(chǎng)變電所已全部完工并投入生產(chǎn)；6.6.5KM的現(xiàn)場(chǎng)圍擋已全部完工；7.現(xiàn)場(chǎng)130萬平方米施工場(chǎng)地平整已全部完工；8.216棟房建基坑開挖已全部完工；9.216棟房建基礎(chǔ)施工已完成94.44%；10.216棟房建基礎(chǔ)回填砂已完成61.11%；11.216棟房建結(jié)構(gòu)施工已完成57.87%；12.216棟水電預(yù)埋已完成57.87%；13.生產(chǎn)水泥空心磚已完成總量1700萬塊的9.41%；14.綜上2010年塔沃嘉1500套項(xiàng)目完成工程量2.77706億利第，約人民幣14.718億。

2011年1月16日，在業(yè)主利比亞國(guó)發(fā)展組織中心（ODAC）總部召開的會(huì)議紀(jì)要，長(zhǎng)江巖土公司利比亞分公司總經(jīng)理石林表示，雖然塔沃嘉項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)存在不理想的情況，但也是因?yàn)槎喾矫娴脑颉Ｄ壳绊?xiàng)目產(chǎn)值已經(jīng)超過6000萬LD，從進(jìn)度款申報(bào)到現(xiàn)在已有半年多時(shí)間，但直至今日都未收到一分錢進(jìn)度款，而預(yù)付款已經(jīng)無法支持項(xiàng)目的正常施工，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)展有很嚴(yán)重的影響，而且現(xiàn)場(chǎng)工人數(shù)量不足也與進(jìn)度款未按時(shí)支付有直接的關(guān)系。

2011年2月16日，利比亞國(guó)東北部城市班加西發(fā)生游行騷亂，隨后利比亞國(guó)內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)。我國(guó)政府于2011年2月底將我國(guó)公民全部撤出利比亞國(guó)。

2011年5月13日，長(zhǎng)江巖土公司向中博公司發(fā)出《利比亞項(xiàng)目利比亞支付情況對(duì)賬確認(rèn)函》，載明：我公司截至2011年4月30日已支付貴公司利比亞國(guó)各項(xiàng)目利第信息列示如下，本函為復(fù)核賬目之用，并作為項(xiàng)目最終結(jié)算依據(jù)。塔沃嘉支付金額為39952282.35利第（支付期間：2009.09-2011.2），瓦利德支付金額為12610492.37利第（支付期間：2009.12-2011.2），合計(jì)52562774.72利第。備注：支付金額已含中博公司委托長(zhǎng)江巖土公司匯往利比亞國(guó)用于出口結(jié)匯的500萬歐元，此500萬歐元為長(zhǎng)江巖土公司應(yīng)付中博公司的歐元預(yù)付款。支付金額已扣除中博公司委托長(zhǎng)江巖土公司匯往利比亞國(guó)用于現(xiàn)場(chǎng)使用的2000萬人民幣匯兌后的利第金額。業(yè)主支付預(yù)付款時(shí)扣除的注冊(cè)稅、印花稅、信用證手續(xù)費(fèi)及其他銀行手續(xù)費(fèi)等沒在此表中反映，此部分款項(xiàng)從應(yīng)付中博公司的預(yù)付款中扣除。中博公司在該函上記載：相差肆萬利第，合計(jì)52522774.72利第。

2011年5月15日，長(zhǎng)江巖土公司向中博公司發(fā)出《利比亞項(xiàng)目國(guó)內(nèi)支付情況對(duì)賬確認(rèn)函》，載明：我司截至2011年4月30日已支付貴公司利比亞國(guó)各項(xiàng)目人民幣款項(xiàng)及外幣結(jié)匯等信息列示如下，本函為復(fù)核賬目之用，并作為項(xiàng)目最終結(jié)算依據(jù)。塔沃嘉直接支付金額為166744030.03元、手續(xù)費(fèi)金額為370084.46元（支付期間：2009.12.1-2010.12.31），瓦利德直接支付金額為291007863.48元、手續(xù)費(fèi)金額為307038.05元（支付期間：2009.12.1-2010.12.31），總計(jì)直接支付金額為457751893.51元，手續(xù)費(fèi)金額677122.51元，合計(jì)458429016.02元。備注：直接支付金額指支付的現(xiàn)金以及代付的各種款項(xiàng)（不含代付的各種手續(xù)費(fèi)）。手續(xù)費(fèi)金額指支付的保函手續(xù)費(fèi)、信用證手續(xù)費(fèi)等，塔沃嘉手續(xù)費(fèi)中不含國(guó)外發(fā)生的費(fèi)用588371.80元，瓦利德手續(xù)費(fèi)中不含國(guó)外發(fā)生的費(fèi)用980434.12元。國(guó)外發(fā)生的手續(xù)費(fèi)對(duì)應(yīng)的歐（美）元已從應(yīng)付預(yù)付款中核減。2011年7月18日，中博公司在該函上記載：中博公司已收到長(zhǎng)江巖土公司支付金額為457739025.67元。長(zhǎng)江巖土公司分配銀行手續(xù)費(fèi)金額為677122.51元。

一審法院認(rèn)為：

本案被告建行溫嶺支行的住所地在**審法院轄區(qū)，依據(jù)長(zhǎng)江巖土公司的訴請(qǐng)以及涉案標(biāo)的金額，一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。本案保函的申請(qǐng)人、開立人、受益人雖然均為國(guó)內(nèi)企業(yè)，但保函所涉基礎(chǔ)交易的標(biāo)的物即建設(shè)工程在利比亞國(guó)，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五百二十二條的規(guī)定，本案為涉外民事糾紛，應(yīng)參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定進(jìn)行審理。涉案保函明確約定，保函項(xiàng)下所有權(quán)利和義務(wù)受中華人民共和國(guó)法律管轄和制約，各方當(dāng)事人對(duì)此均無異議，一審法院予以確認(rèn)。由于建行溫嶺支行、中博公司對(duì)于長(zhǎng)江巖土公司支付涉案保函項(xiàng)下款項(xiàng)的請(qǐng)求提出了“欺詐止付”的答辯意見，故本案涉及對(duì)基礎(chǔ)交易的審查，對(duì)于基礎(chǔ)交易即涉案《承包合同書》的法律適用，各方也均同意適用中華人民共和國(guó)法律進(jìn)行審理，一審法院一并予以確認(rèn)。

根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：1.涉案保函屬于獨(dú)立保函還是從屬性保證；2.涉案保函有無生效；3.長(zhǎng)江巖土公司的主張是否超過訴訟時(shí)效；4.保函項(xiàng)下款項(xiàng)應(yīng)否予以支付；5.長(zhǎng)江巖土公司主張的其他費(fèi)用包括律師費(fèi)等應(yīng)否予以支持。

（一）關(guān)于涉案保函是否屬于獨(dú)立保函

獨(dú)立保函司法解釋第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的獨(dú)立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請(qǐng)求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時(shí)，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾?！痹撍痉ń忉尩谌龡l還規(guī)定：“保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨(dú)立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：……（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請(qǐng)法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任?！北景割A(yù)付款保函和履約保函的文本表述為“在本保函的有效期內(nèi)，如保函申請(qǐng)人未能履行上述承包合同書及其附件中規(guī)定的義務(wù)，包括雙方就合同條款達(dá)成的變更、修改和補(bǔ)充義務(wù)，我行在收到你方提交的書面宣布申請(qǐng)人違反合同規(guī)定的正式通知及由你方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章，列明索賠金額的索賠通知后五個(gè)工作日內(nèi)，支付相應(yīng)的保證金”“本保函的款項(xiàng)構(gòu)成本銀行無條件的、不可撤銷的直接保障責(zé)任”。雖然獨(dú)立保函的文本并未載明適用國(guó)際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則，但根據(jù)涉案保函文本內(nèi)容，以及載明的“無條件的、不可撤銷”字樣，可以認(rèn)為開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請(qǐng)法律關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案保函屬于獨(dú)立保函。

（二）關(guān)于涉案保函有無生效

涉案七份保函中，建行溫嶺支行辯稱其中五份預(yù)付款保函均約定本保函在預(yù)付款到賬之日生效，但根據(jù)長(zhǎng)江巖土公司提交的證據(jù)，尚不能證明每份預(yù)付款保函所對(duì)應(yīng)的預(yù)付款已到賬。中博公司對(duì)涉案保函項(xiàng)下的預(yù)付款是否支付未提出異議，僅認(rèn)為分開單筆金額無法核實(shí)。

涉案五份預(yù)付款保函均載明：本保函自本行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字蓋章并在預(yù)付款到賬之日起生效。鑒于保函約定的保證金額為最高限額，故涉案保函均應(yīng)在實(shí)際支付的預(yù)付款金額范圍內(nèi)生效。根據(jù)《承包合同書》的約定，總包人長(zhǎng)江巖土公司收到總包合同下的發(fā)包人支付給總包人的工程預(yù)付款后，并在總包人收到承包人的預(yù)付款保函后10個(gè)工作日內(nèi)按實(shí)到款項(xiàng)應(yīng)付比例支付給承包人；總包人在收到總包合同下工程進(jìn)度款后10個(gè)工作日內(nèi)，同比例支付給承包人。故長(zhǎng)江巖土公司首先應(yīng)向中博公司支付預(yù)付款，之后是支付工程進(jìn)度款。根據(jù)前述生效判決所查明的事實(shí)，中博公司在2011年5月13日和15日的對(duì)賬函中，確認(rèn)收到長(zhǎng)江巖土公司合計(jì)52522774.72利第及457739025.67元人民幣。兩者相加約為7億余元人民幣，已經(jīng)超過了5份預(yù)付款保函的預(yù)付款總額（合計(jì)5.82億元）。故相應(yīng)預(yù)付款保函下的預(yù)付款均已付足，涉案五份預(yù)付款保函均已生效。

建行溫嶺支行提出長(zhǎng)江巖土公司支付的款項(xiàng)與保函之間缺乏一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，以及保函之間缺乏承接關(guān)系的證明等理由，均不足以否定涉案保函已經(jīng)生效的事實(shí)，一審法院對(duì)其主張不予支持。

（三）長(zhǎng)江巖土公司的主張是否超過訴訟時(shí)效

建行溫嶺支行主張長(zhǎng)江巖土公司就20100017號(hào)、20100018號(hào)兩份預(yù)付款保函于2011年3月22日索賠后，不能證明之后其向建行溫嶺支行主張過權(quán)利并中斷訴訟時(shí)效；其余保函的索賠通知均不能證明建行溫嶺支行已經(jīng)收悉。長(zhǎng)江巖土公司已經(jīng)提交了寄送相關(guān)索賠通知的郵寄憑證以及相應(yīng)的公證書，建行溫嶺支行對(duì)郵寄地址并無異議，故其關(guān)于未收到相關(guān)索賠通知的辯解缺乏說服力，一審法院不予采信。根據(jù)相應(yīng)郵寄憑證和索賠通知所列明的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，足以證明長(zhǎng)江巖土公司的索賠主張并未超過訴訟時(shí)效。

建行溫嶺支行還主張長(zhǎng)江巖土公司提出的索賠通知不符合保函的要求，因?yàn)楦鶕?jù)涉案保函約定，受益人索賠時(shí)應(yīng)提交兩項(xiàng)文件：一是書面宣布申請(qǐng)人違反合同規(guī)定的正式通知（違約聲明）；二是索賠通知。而長(zhǎng)江巖土公司僅提交了索賠通知而未提交違約聲明。首先，涉案保函沒有列明具體的單據(jù)條件，從保函約定“我行在收到你方提交的書面宣布申請(qǐng)人違反合同規(guī)定的正式通知及你方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章，列明索賠金額的索賠通知后……”，尚無法得出受益人須提交違約聲明和索賠通知等兩份獨(dú)立單據(jù)的結(jié)論。其次，長(zhǎng)江巖土公司在索賠通知中已清楚地指出“現(xiàn)因保函申請(qǐng)人違反了承包合同書及其附件中規(guī)定的義務(wù)，包括雙方就合同條款達(dá)成的變更、修改合同補(bǔ)充義務(wù)，我公司索賠……”，該聲明中已經(jīng)宣布申請(qǐng)人中博公司違反合同規(guī)定。第三，建行溫嶺支行在收到長(zhǎng)江巖土公司的索賠通知后，并未及時(shí)通知長(zhǎng)江巖土公司上述索賠通知的形式不符合保函約定，也未以此為由明確表示拒付，故其在本案審理中提出該項(xiàng)理由不應(yīng)予以支持。

（四）保函項(xiàng)下款項(xiàng)是否應(yīng)當(dāng)支付

針對(duì)長(zhǎng)江巖土公司支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)的請(qǐng)求，建行溫嶺支行和第三人中博公司均提出了“欺詐止付”的抗辯，即以長(zhǎng)江巖土公司欺詐為由，要求終止支付獨(dú)立保函項(xiàng)下的款項(xiàng)。雖然獨(dú)立保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，只要符合保函索賠條件，擔(dān)保銀行就應(yīng)當(dāng)支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)。但針對(duì)獨(dú)立保函的獨(dú)立性，國(guó)際慣例和相關(guān)法律同時(shí)又確立了“欺詐例外”的原則，此時(shí)不受保函獨(dú)立于基礎(chǔ)交易原則的制約。獨(dú)立保函司法解釋第十八條也規(guī)定：人民法院審理獨(dú)立保函欺詐糾紛案件或處理止付申請(qǐng)，可以就當(dāng)事人主張的本規(guī)定第十二條的具體情形，審查認(rèn)定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實(shí)。故在涉及獨(dú)立保函是否涉嫌欺詐的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)本案基礎(chǔ)交易的事實(shí)作有限審查。

對(duì)于預(yù)付款保函，2011年1月27日駐利比亞參贊處出具的兩份意見對(duì)工程項(xiàng)目已完成部分作了比較詳細(xì)的列舉式說明，結(jié)合長(zhǎng)江巖土公司與中博公司派駐涉案工程項(xiàng)目管理人員的證言，以及長(zhǎng)江巖土公司利比亞分公司總經(jīng)理石林于2011年1月16日的會(huì)議發(fā)言，生效判決據(jù)此認(rèn)定中博公司已經(jīng)完成的工程量不低于26.695億元，遠(yuǎn)高于長(zhǎng)江巖土公司給付的工程預(yù)付款金額，中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司沒有付款義務(wù)或賠償責(zé)任。因此，就預(yù)付款保函項(xiàng)下的款項(xiàng)，中博公司已經(jīng)將該工程預(yù)付款用于工程建設(shè)，完成的工程量數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)付款金額。根據(jù)獨(dú)立保函司法解釋第十二條第三項(xiàng)的規(guī)定，法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐。雖然涉案預(yù)付款保函中沒有約定保函金額的扣減，但依據(jù)生效判決已經(jīng)可以確認(rèn)中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司沒有付款義務(wù)或賠償責(zé)任。故長(zhǎng)江巖土公司以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付預(yù)付款項(xiàng)下款項(xiàng)的請(qǐng)求不能成立，不予支持。

對(duì)于履約保函，因涉案《承包合同書》第34條已經(jīng)明確約定，如果因?yàn)椴豢煽沽虬l(fā)包人原因造成工程延期或其他責(zé)任，總包人和承包人雙方免責(zé)，并共同采取措施減少損失?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！鄙袥Q已經(jīng)查明因利比亞國(guó)內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，中博公司和長(zhǎng)江巖土公司為此撤離涉案工程項(xiàng)目。戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂等社會(huì)現(xiàn)象具有不可預(yù)見的偶然性和不可控制的客觀性，應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力范疇。故本案承包合同無法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未違約，長(zhǎng)江巖土公司對(duì)此事實(shí)應(yīng)屬明知。而且，長(zhǎng)江巖土公司庭審中也確認(rèn)，其與業(yè)主方對(duì)涉案工程尚未結(jié)算和索賠。根據(jù)獨(dú)立保函司法解釋第十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，具有受益人明知其沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐。因此，長(zhǎng)江巖土公司明知涉案工程因不可抗力無法繼續(xù)的情況下，仍然堅(jiān)持以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付履約保函項(xiàng)下款項(xiàng)，屬于濫用權(quán)利，對(duì)其訴請(qǐng)依法不予支持。

此外，對(duì)于長(zhǎng)江巖土公司主張的律師費(fèi)等其他費(fèi)用，因其要求支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)的請(qǐng)求已被駁回，且涉案保函中未對(duì)其他費(fèi)用的承擔(dān)作出約定，故對(duì)此不予支持。

綜上，本案系獨(dú)立保函糾紛，長(zhǎng)江巖土公司與中博公司簽訂《承包合同書》后，建行溫嶺支行依據(jù)中博公司申請(qǐng)向長(zhǎng)江巖土公司開立的涉案五份預(yù)付款保函及兩份履約保函均合法有效。生效判決書已經(jīng)認(rèn)定中博公司實(shí)際完成的工程量遠(yuǎn)高于長(zhǎng)江巖土公司支付的預(yù)付款，且涉案工程無法履行的原因在于工程所在國(guó)利比亞國(guó)發(fā)生騷亂和戰(zhàn)爭(zhēng)，長(zhǎng)江巖土公司對(duì)此應(yīng)屬明知，故其向建行溫嶺支行要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)的請(qǐng)求不能成立。建行溫嶺支行和中博公司關(guān)于長(zhǎng)江巖土公司請(qǐng)求支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)屬于保函欺詐的答辯理由成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條，獨(dú)立保函司法解釋第一條、第三條、第十二條第三項(xiàng)和第五項(xiàng)、第十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十九條、第六十四條第一款，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條之規(guī)定，判決駁回長(zhǎng)江巖土公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)人民幣3547050元，由長(zhǎng)江巖土公司負(fù)擔(dān)。

長(zhǎng)江巖土公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：（一）一審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1.駐利比亞參贊處于2011年1月27日出具的兩份關(guān)于塔沃嘉和瓦利德項(xiàng)目工程量的意見，不是長(zhǎng)江巖土公司申請(qǐng)出具的。駐利比亞參贊處也沒有將上述意見送交長(zhǎng)江巖土公司，該公司對(duì)此并不知情。本案也沒有任何證據(jù)證明長(zhǎng)江巖土公司與中博公司共同提出過上述申請(qǐng)，一審判決認(rèn)定長(zhǎng)江巖土公司與中博公司共同申請(qǐng)駐利比亞參贊處出具意見錯(cuò)誤。2.一審判決認(rèn)定能夠查明的工程量不低于26.695億元是荒謬的。認(rèn)定涉案工程的工程量不屬于駐利比亞參贊處的職責(zé)范圍，法院不能依據(jù)駐利比亞參贊處出具的意見作出判決。駐利比亞參贊處出具的意見中工程量數(shù)據(jù)來源不明，沒有任何工程資料作為底檔，完全是憑空捏造出來的。駐利比亞參贊處對(duì)根本不存在的“塔哇嘎950套項(xiàng)目”也出具了完成7017萬元工程量的意見?？梢姡v利比亞參贊處出具相關(guān)意見不嚴(yán)謹(jǐn)、不可信。在（2016）浙1081民初13673號(hào)案件中，法院采信了證人陳某、雷某的證言。該二人與中博公司有利害關(guān)系，其證言不可作為認(rèn)定工程量之依據(jù)。兩位證人提供的一些復(fù)印件，證據(jù)形式合法性不足，真實(shí)性存疑，且工程量數(shù)據(jù)相互矛盾差異巨大，無法得出工程量不低于26.695億元的結(jié)論。1355號(hào)判決分析存在明顯硬傷，現(xiàn)有證據(jù)無法得出分析結(jié)果。一審判決簡(jiǎn)單依據(jù)該案判決本院認(rèn)為部分的分析作為本案認(rèn)定的依據(jù)錯(cuò)誤。3.認(rèn)定涉案工程量最直接和關(guān)鍵的證據(jù)是利比亞國(guó)行政中心發(fā)展機(jī)構(gòu)關(guān)于塔沃嘉和瓦利德項(xiàng)目開工日期及已完工程量的回函和附件，由于不可抗拒的原因，尚未完成認(rèn)證，該證據(jù)材料未被法院采信。由于該證據(jù)材料對(duì)本案事實(shí)認(rèn)定具有根本性意義，長(zhǎng)江巖土公司申請(qǐng)法院向外交部致函取證。（二）一審判決適用法律錯(cuò)誤。涉案保函的性質(zhì)為獨(dú)立保函。雖然1355號(hào)生效判決確認(rèn)中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司沒有付款義務(wù)或者賠償責(zé)任，但是，該生效判決依據(jù)的是駐利比亞參贊處超越職權(quán)、濫用職權(quán)出具的意見，是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。長(zhǎng)江巖土公司已經(jīng)對(duì)1355號(hào)案件申請(qǐng)?jiān)賹?。依?jù)《承包合同書》第28.1條的約定，中博公司在承包合同履行期內(nèi)負(fù)有保持銀行保函持續(xù)有效的合同義務(wù)。雖然利比亞國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致了工程停工，但是《承包合同書》并沒有因工程停工而立即解除。該合同書系于2018年3月因不可抗力因素由法院解除。但中博公司在合同履行期內(nèi)，于2011年3月21日起，就以書面形式向長(zhǎng)江巖土公司表達(dá)不再續(xù)開保函，并要求出具保函的銀行不予支付保證金。中博公司在合同履行期內(nèi)公然違反合同義務(wù)。長(zhǎng)江巖土公司于2011年3月21日起，依照涉案獨(dú)立保函的要求，陸續(xù)向建行溫嶺支行提交了索賠通知。而一審判決將長(zhǎng)江巖土公司正常行使權(quán)力的行為認(rèn)定為獨(dú)立保函司法解釋第十二條第五項(xiàng)規(guī)定的獨(dú)立保函欺詐，系適用法律錯(cuò)誤。（三）長(zhǎng)江巖土公司二審期間提交了新證據(jù)。為了努力還原案件真相，長(zhǎng)江巖土公司聯(lián)系涉案工程監(jiān)理公司以及發(fā)包方，取得了監(jiān)理公司出具的依據(jù)監(jiān)理公司內(nèi)部記錄形成的原始數(shù)據(jù)。該數(shù)據(jù)足以證明中博公司提交的工程量存在嚴(yán)重虛假，進(jìn)一步驗(yàn)證長(zhǎng)江巖土公司不存在保函欺詐。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求改判支持長(zhǎng)江巖土公司的訴訟請(qǐng)求。

中博公司答辯稱：（一）駐利比亞參贊處出具的兩份意見和陳某、雷某的證詞有效。1.駐利比亞參贊處在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的兩份意見具有公信力和法律證明力。根據(jù)浙江省商務(wù)廳、財(cái)政廳發(fā)布的《浙江省實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略專項(xiàng)資金使用管理辦法》第六條規(guī)定，企業(yè)申報(bào)專項(xiàng)資金應(yīng)遞交的材料包括我國(guó)駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館經(jīng)商參處（室）的證明文書。2011年1月24日，長(zhǎng)江巖土公司和中博公司作為聯(lián)合體共同向駐利比亞參贊處就“2010年度申請(qǐng)浙江省促進(jìn)外經(jīng)貿(mào)發(fā)展政策資金項(xiàng)目”申請(qǐng)備案，其中特別之處，申報(bào)材料中需要駐利比亞參贊處的證明文件。所以，兩份意見是長(zhǎng)江巖土公司在向駐利比亞參贊處備案后，由該參贊處審核后出具的，來源合法、內(nèi)容真實(shí)，可以和其他證據(jù)相互印證。長(zhǎng)江巖土公司還曾在2010年2月3日駐利比亞參贊處出具的兩份涉案工程項(xiàng)目意見上蓋章確認(rèn)。2.長(zhǎng)江巖土公司沒有證據(jù)推翻駐利比亞參贊處出具的意見。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百一十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)推定上述意見真實(shí)，可以作為認(rèn)定涉案工程量的證據(jù)。3.陳某、雷某的證言是法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，真實(shí)性可以確認(rèn)。該二人均為涉案工程的實(shí)際施工人員，陳某當(dāng)時(shí)任長(zhǎng)江巖土公司的總工程師?，F(xiàn)兩人均已離職，和中博公司沒有利害關(guān)系。本案長(zhǎng)江巖土公司的上訴請(qǐng)求是否成立均不影響陳某對(duì)中博公司依法享有的債權(quán)，陳某、雷某與本案并無利害關(guān)系。（二）長(zhǎng)江巖土公司二審提交的利比亞國(guó)業(yè)主方確認(rèn)的工程量資料不應(yīng)當(dāng)采信。1.該組證據(jù)僅舉證截至2010年8月30日已完工并經(jīng)利比亞國(guó)業(yè)主驗(yàn)收確認(rèn)的工程量及對(duì)應(yīng)的進(jìn)度款，無法完整反映出截至2011年2月底中博公司已完成未驗(yàn)收、已驗(yàn)收未上報(bào)、已上報(bào)未審核的全部產(chǎn)值。2.長(zhǎng)江巖土公司二審期間提交的該組證據(jù)為域外證據(jù)，未經(jīng)公證認(rèn)證的法定程序，不符合域外證據(jù)形式要件，不應(yīng)予以采信。3.1355號(hào)案件中，法院對(duì)工程量的認(rèn)定結(jié)合了證人證言、駐利比亞參贊處的意見、法院調(diào)查取得的證據(jù)、相關(guān)責(zé)任人提供的電子證據(jù)等等，是綜合判斷的結(jié)果。若以利比亞國(guó)業(yè)主單方提供的片面材料來全面認(rèn)定涉案工程量是絕對(duì)錯(cuò)誤的。（三）關(guān)于駐利比亞參贊處出具的意見以及兩位證人證言的證明力，中博公司是否在合同履行過程中存在違約等問題，1355號(hào)生效判決已有定論。長(zhǎng)江巖土公司與中博公司、建行溫嶺支行普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，經(jīng)一審、二審、再審，最終全部駁回長(zhǎng)江巖土公司的訴訟請(qǐng)求。三級(jí)法院均認(rèn)定駐利比亞參贊處出具的意見和兩位證人的證言具有證明力，同時(shí)也說明了中博公司在合同履行過程中不存在違約行為。（四）一審判決適用法律正確。長(zhǎng)江巖土公司明知中博公司不存在違約，也不存在付款義務(wù)，涉案工程無法履行的原因在于工程所在國(guó)利比亞國(guó)發(fā)生騷亂和戰(zhàn)爭(zhēng)，長(zhǎng)江巖土公司仍然要求中博公司履行保函義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保函欺詐。一審判決適用獨(dú)立保函司法解釋的相關(guān)規(guī)定，判令駁回長(zhǎng)江巖土公司的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，長(zhǎng)江巖土公司的上訴理由不成立，應(yīng)予駁回。

長(zhǎng)江巖土公司于二審期間提交了五份證據(jù)材料。１.2019年3月19日利比亞國(guó)行政中心發(fā)展機(jī)構(gòu)出具致有關(guān)單位函件。擬證明阿爾曼祖爾勒百阿德工程咨詢公司系塔沃嘉項(xiàng)目的監(jiān)理機(jī)構(gòu)，阿爾弗拉特工程咨詢辦公室系瓦利德項(xiàng)目的監(jiān)理機(jī)構(gòu)。２.實(shí)施瓦利德地區(qū)（3000）套住宅單元及市政、配套設(shè)施項(xiàng)目的工程進(jìn)度技術(shù)報(bào)告。擬證明依瓦利德項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)確定，截至2011年2月28日，瓦利德項(xiàng)目已完工程額4956261.818利第，完工比例低于1%，工程進(jìn)展嚴(yán)重滯后，滯后原因?yàn)樵O(shè)備、工人、技術(shù)人員、測(cè)量、管理團(tuán)隊(duì)在數(shù)量、技術(shù)、管理方面等不能滿足項(xiàng)目需求。３.瓦利德3000套住宅項(xiàng)目已完工程產(chǎn)值表。擬證明瓦利德項(xiàng)目已完成施工工程量的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，瓦利德項(xiàng)目已完工程總額為4956261.818利第。４.實(shí)施塔沃嘉地區(qū)（1500）套住宅單元及市政、配套設(shè)施項(xiàng)目的工程進(jìn)度技術(shù)報(bào)告（截至2011年2月28日）以及3個(gè)附件。擬證明依塔沃嘉項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)確定，截至2011年2月28日塔沃嘉項(xiàng)目已完工程額為34501773．675利第。項(xiàng)目現(xiàn)已停工，施工進(jìn)度滯后，人員、機(jī)械、設(shè)備等能力與工程規(guī)模相比不適合。3個(gè)附件記載塔沃嘉項(xiàng)目工程量的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。５.2018年6月20日利比亞國(guó)行政中心發(fā)展機(jī)構(gòu)出具致長(zhǎng)江巖土公司利比亞分公司函件。擬證明截至2010年8月30日，塔沃嘉項(xiàng)目已完工并向業(yè)主方申報(bào)確認(rèn)的第一次進(jìn)度款金額為16819367.640利第。

建行溫嶺支行質(zhì)證認(rèn)為，長(zhǎng)江巖土公司二審提交的五份證據(jù)不是新證據(jù)，對(duì)該五份證據(jù)的真實(shí)性和證明目的不予認(rèn)可。中博公司質(zhì)證認(rèn)為，在1355號(hào)案件的各個(gè)環(huán)節(jié)，長(zhǎng)江巖土公司拒不提交涉案工程資料。長(zhǎng)江巖土公司提交的以上證據(jù)屬于其故意逾期提供，并非客觀無法獲得，不屬于二審新證據(jù)。對(duì)于該５份證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均有異議。

綜合雙方當(dāng)事人舉證、質(zhì)證意見，本院對(duì)本案證據(jù)認(rèn)定如下：第一，對(duì)于中博公司已完成的涉案工程量，已有1355號(hào)生效民事判決進(jìn)行了認(rèn)定。該判決結(jié)合案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，綜合判斷中博公司實(shí)際完成工程量不低于26.695億元，加上中博公司遺留在現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備、材料損失，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過長(zhǎng)江巖土公司要求確認(rèn)的預(yù)付款、借款等債權(quán)總額。長(zhǎng)江巖土公司于二審期間提交的證據(jù)材料擬證明中博公司在瓦利德項(xiàng)目中已完工程額4956261.818利第，在塔沃嘉項(xiàng)目已完工程額為34501773.675利第，與已生效的1355號(hào)判決認(rèn)定的主要事實(shí)不符。第二，依據(jù)《承包合同書》約定，承包人按發(fā)包人規(guī)定的時(shí)間每月向發(fā)包人提交已完工程量報(bào)告，并同時(shí)報(bào)送項(xiàng)目代表。在1355號(hào)案件中，長(zhǎng)江巖土公司始終堅(jiān)持，根據(jù)雙方簽訂的承包合同，工程量需由利比亞業(yè)主、監(jiān)理和長(zhǎng)江巖土公司代表簽字。長(zhǎng)江巖土公司提交的工程進(jìn)度技術(shù)報(bào)告和已完工程產(chǎn)值表由監(jiān)理機(jī)構(gòu)單方面出具，并非相關(guān)當(dāng)事人約定的涉案工程量的結(jié)算方式，不能據(jù)此直接認(rèn)定中博公司已經(jīng)完成的涉案工程量。第三，由監(jiān)理機(jī)構(gòu)出具的涉案工程已完工程產(chǎn)值表涉及的施工項(xiàng)目包括土方工程和混凝土工程，無法證明監(jiān)理機(jī)構(gòu)確認(rèn)的工程量就是中博公司已經(jīng)完成的所有工程量。監(jiān)理機(jī)構(gòu)系于2019年出具的涉案工程進(jìn)度技術(shù)報(bào)告，距離涉案工程建設(shè)中斷已八年有余，期間還經(jīng)歷了利比亞國(guó)內(nèi)戰(zhàn)。監(jiān)理機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告、產(chǎn)值表所列舉的數(shù)據(jù)尚缺乏其他證據(jù)佐證，其證明力存疑。綜上，長(zhǎng)江巖土公司于二審期間提交的證據(jù)材料并非涉案當(dāng)事人約定的工程量結(jié)算方式，與已生效1355號(hào)案判決認(rèn)定事實(shí)相悖，且缺乏相關(guān)證據(jù)佐證，證明力存疑，不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。

長(zhǎng)江巖土公司在上訴請(qǐng)求中提出，請(qǐng)求法院向外交部致函取證利比亞國(guó)行政中心發(fā)展機(jī)構(gòu)關(guān)于塔沃嘉和瓦利德項(xiàng)目開工日期及已完工程量的回函和附件。長(zhǎng)江巖土公司在1355號(hào)案件二審中曾提交此份證據(jù)材料，擬證明中博公司已完成的涉案工程量。浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院未予采信。因長(zhǎng)江巖土公司提供的業(yè)主方已確認(rèn)工程量的材料無法完整反映出中博公司已完成的所有工程量，本案無調(diào)查該份證據(jù)的必要，長(zhǎng)江巖土公司向外交部調(diào)查取證的申請(qǐng)本院不予支持。

對(duì)于一審判決查明的事實(shí)，長(zhǎng)江巖土公司對(duì)駐利比亞參贊處出具的意見確定的工程量不予認(rèn)可，認(rèn)為一審判決第38頁(yè)提到的會(huì)議紀(jì)要并不能夠證明中博公司已完成的涉案工程量不低于26億元。建行溫嶺支行、中博公司對(duì)一審判決查明的事實(shí)沒有異議。一審查明的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。另查明，長(zhǎng)江巖土公司與中博公司、建行溫嶺支行普通破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案，長(zhǎng)江巖土公司不服1355號(hào)民事判決，向浙江省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｕ憬「呒?jí)人民法院于2019年1月4日作出（2018）浙民申4399號(hào)民事裁定，駁回長(zhǎng)江巖土公司的再審申請(qǐng)。1355號(hào)判決認(rèn)定：“根據(jù)以上可相互佐證的證據(jù)，可以認(rèn)定能夠查明的工程量不低于26.695億元，高于上訴人（長(zhǎng)江巖土公司）給付的工程預(yù)付款金額。……說明工程預(yù)付款已用于工程，中博公司并沒有不當(dāng)占有該工程款項(xiàng)，故上訴人對(duì)中博公司不享有就該工程預(yù)付款所形成和享有的債權(quán)，一審法院據(jù)此駁回上訴人的一審訴訟請(qǐng)求，所采取的裁判規(guī)則既符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定，也符合常理，本院予以認(rèn)可。另外，上訴人是否享有因合同解除產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)問題，根據(jù)合同法第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。而且，上訴人請(qǐng)求損害賠償?shù)慕痤~就是其所主張的工程預(yù)付款金額，如前所述，上訴人對(duì)中博公司并不享有該債權(quán)，故其請(qǐng)求依據(jù)不足，本院不予采納。”

根據(jù)當(dāng)事人上訴、答辯及陳述意見，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題為：1.涉案保函是否為獨(dú)立保函；2.長(zhǎng)江巖土公司請(qǐng)求支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)是否應(yīng)予支持。

關(guān)于涉案保函的性質(zhì)。獨(dú)立保函司法解釋第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的獨(dú)立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，統(tǒng)一在受益人請(qǐng)求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時(shí)，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾?！眳^(qū)分一份保函的性質(zhì)是獨(dú)立保函還是擔(dān)保法規(guī)定的保證，關(guān)鍵在于考察保函文本是否為開立人設(shè)定了相符交單情形下的獨(dú)立付款義務(wù)，而不在于是否使用了保證責(zé)任的措辭。獨(dú)立保函司法解釋第三條第一款規(guī)定了三類能夠認(rèn)定開立人具有提供獨(dú)立保函意思表示的情形，其中第三項(xiàng)為根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請(qǐng)法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。涉案保函第一條均約定了本保函項(xiàng)下開立人承擔(dān)的保證責(zé)任的最高金額。第三條均約定了“我行在收到你方提交的書面宣布申請(qǐng)人違反合同規(guī)定的正式通知及由你方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章，列明索賠金額的索賠通知后五個(gè)工作日內(nèi)，支付相應(yīng)的保證金?！鄙姘副：涊d了據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額，開立人無需在單據(jù)之外確定基礎(chǔ)交易的履行情況，能夠確定開立人付款義務(wù)的獨(dú)立性和跟單性，一審判決認(rèn)定涉案保函為獨(dú)立保函正確。建行溫嶺支行主張涉案保函系保證性質(zhì)，缺乏法律依據(jù)。

關(guān)于長(zhǎng)江巖土公司的付款請(qǐng)求權(quán)是否應(yīng)予支持的問題。獨(dú)立保函中，開立人向受益人承擔(dān)附單據(jù)條件的付款義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易和獨(dú)立保函的申請(qǐng)關(guān)系，不受基礎(chǔ)交易和獨(dú)立保函申請(qǐng)法律關(guān)系相關(guān)情況的影響。相符交單付款固然是獨(dú)立保函交易各方當(dāng)事人自愿接受的風(fēng)險(xiǎn)分配安排，但是受益人欺詐的風(fēng)險(xiǎn)并不是當(dāng)事人預(yù)期承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，獨(dú)立保函司法解釋確立了獨(dú)立性原則的例外情形，認(rèn)定具有實(shí)質(zhì)性欺詐行為的受益人不受獨(dú)立性原則的保護(hù)，開立人有權(quán)拒絕付款。獨(dú)立保函司法解釋第十八條規(guī)定：“人民法院審理獨(dú)立保函欺詐糾紛案件或處理支付申請(qǐng)，可以就當(dāng)事人主張的本規(guī)定第十二條的具體情形，審查認(rèn)定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實(shí)?！北景钢?，建行溫嶺支行、中博公司提出了保函欺詐抗辯，故本院有必要就涉案獨(dú)立保函的基礎(chǔ)交易進(jìn)行審查?？紤]到獨(dú)立保函見索即付的制度價(jià)值，本案對(duì)基礎(chǔ)交易的審查應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有限原則和必要原則。審查的范圍限于受益人是否明知基礎(chǔ)合同的相對(duì)人并不存在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的違約事實(shí)或者不存在其他導(dǎo)致獨(dú)立保函付款的事實(shí)，具體為獨(dú)立保函司法解釋第十二條規(guī)定的五種情形。

獨(dú)立保函司法解釋第十二條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐：（一）受益人與保函申請(qǐng)人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形?！薄冻邪贤瑫返?4條明確約定，如果因?yàn)椴豢煽沽虬l(fā)包人原因造成工程延期或其他責(zé)任，總包人和承包人雙方免責(zé)，并共同采取措施減少損失。長(zhǎng)江巖土公司對(duì)不可抗力導(dǎo)致各方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是明知的。1355號(hào)判決已經(jīng)查明因利比亞國(guó)內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，中博公司和長(zhǎng)江巖土公司撤離涉案工程項(xiàng)目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未違約。在此情況下，長(zhǎng)江巖土公司對(duì)其不享有涉案保函索賠權(quán)是明知且清晰的。長(zhǎng)江巖土公司明知案涉工程因不可抗力無法繼續(xù)的情況下，仍然堅(jiān)持以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付履約保函項(xiàng)下款項(xiàng)，缺乏誠(chéng)實(shí)信用，屬于濫用索賠權(quán)。一審法院依據(jù)獨(dú)立保函司法解釋第十二條第五項(xiàng)之規(guī)定，未支持長(zhǎng)江巖土公司索賠請(qǐng)求并無不當(dāng)。與此同時(shí)，1355號(hào)判決結(jié)合法院調(diào)取的證人證言及證人提供的證據(jù)材料、涉案工程建設(shè)過程中形成的會(huì)議紀(jì)要、長(zhǎng)江巖土公司向商務(wù)部申報(bào)的營(yíng)業(yè)額以及駐利比亞參贊處出具的意見等證據(jù)，認(rèn)定能夠查明的涉案工程量不低于26.695億元，高于長(zhǎng)江巖土公司給付的工程預(yù)付款金額，說明工程預(yù)付款已用于工程，中博公司并沒有不當(dāng)占有該工程款項(xiàng)，即中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司沒有交還預(yù)付款的義務(wù)。已生效的法院判決認(rèn)定中博公司作為基礎(chǔ)交易的債務(wù)人沒有付款責(zé)任。涉案7份保函，雖然有5份名稱為預(yù)付款保函，有2份名稱為履約保函，但保函約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本一致，其性質(zhì)均為獨(dú)立保函。依據(jù)獨(dú)立保函司法解釋第十二條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)之規(guī)定，一審判決未支持長(zhǎng)江巖土公司的支付請(qǐng)求并無不當(dāng)。

本案中，長(zhǎng)江巖土公司提交了擬證明涉案實(shí)際工程量的證據(jù)材料，雙方當(dāng)事人主要圍繞中博公司已完成涉案工程量的問題進(jìn)行了辯論。涉案工程量的認(rèn)定系已經(jīng)生效判決認(rèn)定的主要事實(shí)，該主要爭(zhēng)議事實(shí)在1355號(hào)案件中經(jīng)過各方當(dāng)事人舉證、質(zhì)證并充分辯論后，1355號(hào)判決對(duì)該爭(zhēng)議事實(shí)所作的實(shí)質(zhì)性判決具有既判力。長(zhǎng)江巖土公司主張1355號(hào)判決是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，擬推翻該判決對(duì)中博公司已完成涉案工程量的認(rèn)定。但該判決并非本案的審查范圍，本院對(duì)此不予審理。

綜上，本案系獨(dú)立保函糾紛，生效判決已經(jīng)認(rèn)定中博公司實(shí)際完成的工程量遠(yuǎn)高于長(zhǎng)江巖土公司支付的預(yù)付款，涉案工程因不可抗力無法履行，中博公司對(duì)長(zhǎng)江巖土公司不因此負(fù)有損害賠償責(zé)任。一審判決未支持長(zhǎng)江巖土公司的支付請(qǐng)求并無不當(dāng)。本院依照《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條、第三條、第十二條、第十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王淑梅

審判員　　馬東旭

審判員　　郭載宇

二〇一九年六月二十八日

法官助理趙珂