中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：王樹升，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王會軍,河北承唐律師事務所律師。

被上訴人(原審原告):南通新華建筑集團有限公司，住所地江蘇省南通市通州區(qū)金沙鎮(zhèn)新金路**。

法定代表人：徐宏均，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王登山，北京大成律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王曉慧，北京大成律師事務所律師

新華公司辯稱，天某某公司的上訴請求無事實與法律依據(jù)，應予以駁回。（一）一審判決對三期路南工程的總造價認定正確。1.一審法院依據(jù)雙方訴前書面確認的無爭議的工程造價，以及法院委托第三方對雙方有爭議的“基礎(chǔ)井點降水”“土建二次結(jié)構(gòu)植筋”作出的鑒定意見，認定案涉工程總造價，是正確的。海德公司系天某某公司單方訴前委托咨詢，新華公司從未認可，海德公司出具的咨詢報告對新華公司沒有約束力。而且，海德公司的咨詢報告在一審訴訟期間才形成。2.一審判決支持部分降水和植筋費用正確。(1)關(guān)于降水費用，《補充協(xié)議》非備案合同，不應作為雙方結(jié)算依據(jù)。天某某公司依據(jù)《補充協(xié)議》約定，主張工程洽商文件未經(jīng)其工作人員確認，即不予認可，觀點錯誤。所有降水簽證單，雖然部分沒有天某某公司人員簽字，但均有監(jiān)理方的簽字，證明降水存在必要性。根據(jù)天某某公司與新華公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》通用條款第10.1條和第1.8條約定，對于施工組織設(shè)計，只要經(jīng)過監(jiān)理批準即可實施。降水過程中，天某某公司從未提出過不同意降水的異議。(2)一審判決將植筋費用計入工程總造價正確。案涉工程使用植筋的施工方案經(jīng)監(jiān)理批準。天某某公司從未提出過不同意采用植筋的異議。植筋已客觀實際發(fā)生，應據(jù)實結(jié)算。（3）天某某公司認為部分降水費用和植筋費用重復計算，無事實依據(jù)，不應支持。（二）一審判決對路北工程已付工程款的認定正確。（三）一審判決對利息的認定正確。1.天某某公司欠付竣工結(jié)算價款，應當支付利息。案涉工程于2012年3月15日通過四方質(zhì)量竣工驗收，當日天某某公司即接收使用該工程，天某某公司本應自2012年3月16日起支付工程款利息。一審判決從2013年2月1日起計息，已明顯照顧天某某公司的利益。新華公司從未放棄利息主張，也無違約行為，天某某公司應支付利息。2.一審判決路北工程款從2013年2月1日起計算利息，已經(jīng)計算遲了。3.降水和植筋費用是工程價款的組成部分，應計算相應利息。（四）新華公司依法不應承擔逾期完工的違約責任。天某某公司未按約按時支付工程進度款，加上設(shè)計變更、工程量增加、洽商變更等因素，逾期完工的責任在天某某公司。

新華公司向一審法院起訴請求：（一）天某某公司支付拖欠的工程款78550971元;（二）天某某公司支付拖欠竣工結(jié)算價款的利息，自2012年3月16日起算至實際履行之日止，暫計算至起訴之日為28211716元，按約定的中國人民銀行同期貸款利率上浮40%計算;（三）天某某公司支付拖欠工程進度款利息2493691元;（四）由天某某公司承擔本案訴訟費用。以上1-3項合計109256378元。

一審法院認定事實：（一）關(guān)于雙方協(xié)議簽訂及履行情況

2008年1月左右，新華公司與天某某公司就遵化市天某某北臺城中村改造三期工程簽訂《建設(shè)工程施工合同》。工程內(nèi)容：商業(yè)用房28937.56㎡，住宅74650.65㎡，總建筑面積103588.21㎡。合同約定的承包范圍為：施工圖紙范圍內(nèi)的所有土建（含建筑、裝飾裝修）、機電設(shè)備安裝工程。開工日期為2008年3月20日，竣工日期2009年12月30日，總工期651天。合同價款暫定79006000元。合同專用條款第六條23合同價款及調(diào)整：合同價款采用可調(diào)價合同，調(diào)整方法：根據(jù)圖紙、設(shè)計變更、洽商按2003年河北省工程預算定額和相關(guān)配套文件及唐山市政策性文件執(zhí)行。材料按唐山市信息價及甲方確認的市場價計取。23.3雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素：見補充條款。24.工程預付款約定：合同簽訂后一周內(nèi)，發(fā)包人向承包人預付合同價5%的預付款。26.工程款（進度款）支付：按每月施工進度撥付已完工程量80%工程款，竣工驗收合格后付至結(jié)算總價的95%，余5%兩年保修期滿一次付清。第47條補充條款約定：1.投標時因施工圖紙不齊全，本合同第一部分協(xié)議書第五條合同價款為暫定價，最后結(jié)算按專用條款23.2（2）調(diào)整。2.其他未盡事宜雙方協(xié)商另行簽訂補充協(xié)議。該合同落款沒有顯示訂立時間。后將該合同的施工范圍拆分為兩份施工合同，并進行了備案。兩份合同約定內(nèi)容與總合同內(nèi)容基本一致。

2008年1月28日，雙方經(jīng)協(xié)商又簽訂《補充協(xié)議》約定，工程地點：遵化市文禮大街以南，文翠路以東。工程規(guī)模：總建筑面積143990平方米。承包范圍：D組團各樓除甲分包（門窗工程、消防工程、電梯工程、甲方供外墻涂料及外墻膩子）工程外圖紙所含所有施工項目，乙方（新華公司）負責弱電系統(tǒng)的管路預埋。承包方式：施工總承包。結(jié)算方式：執(zhí)行2003年《河北省建筑工程預算綜合基價》《全國統(tǒng)一建筑裝飾裝修工程消耗量定額河北省綜合基價》《全國統(tǒng)一安裝工程預算定額河北省綜合基價》及相應的取費標準。具體為：1.材料價格執(zhí)行施工當期唐山造價信息中的遵化價格；如果造價信息中沒有的主材，需提前7日書面上報甲方，經(jīng)甲方確認后認價。其中鋼筋（鋼筋每1000噸以上認價一次）、電線電纜（只認價一次），砂石執(zhí)行認價（每10000立方米認價一次）。土方工程甲方分包按每立方米2.4元計取配合費（放線、清槽、修坡、維護等工作）。2.人工費調(diào)整按唐山市建設(shè)局【2007】148號通知中線調(diào)整。3.本協(xié)議簽訂后，如再有新的政策性調(diào)整文件出臺，結(jié)算時均不調(diào)整。4.技術(shù)措施費、組織措施費（1-3、5-9項）均按照定額包干使用，組織措施費中檢測、材料檢驗試驗費由甲方負責，乙方負責取樣、送樣工作，費用不增。5.對于外墻聚合物砂漿粉刷和室內(nèi)刮膩子，參照A組團B1、B2、B3樓預算組價，最后進入結(jié)算。6.正常施工的情況下，施工組織設(shè)計中定額外的措施費，如發(fā)生時，需經(jīng)甲方認可。7.工程結(jié)算書如有少報、漏報或缺項視為承包人讓利行為計算時不予調(diào)整。8.甲方在審核乙方申報的決算時，如爭議部分超過甲方審核部分的5%,雙方可協(xié)商解決，協(xié)商不成則雙方均可申報審計中介機構(gòu)進行審核，最終以中介機構(gòu)的審計結(jié)果為準。9.本工程相關(guān)取費執(zhí)行縣市級標準。第三條付款方式：承包人應在每月25號前向發(fā)包人提交經(jīng)總監(jiān)理工程師簽章的月進度產(chǎn)值報表，經(jīng)甲方確認后，作為撥款依據(jù)，發(fā)包人應當在次月的5號前審結(jié)，否則視為認可。1.各樓進度款支付：(1））地下**車庫、地下**商業(yè)、地上一二層商業(yè)及各樓主體結(jié)構(gòu)均完成至封頂，甲方一次性撥付1.2億元工程款；其中當?shù)?#、8＃樓封頂后甲方根據(jù)工程進度可以撥付二次結(jié)構(gòu)、室內(nèi)外裝飾及水電系統(tǒng)安裝階段的工程款按照甲方審定的月進度產(chǎn)值的80%撥付。(2）整體竣工驗收合格后付至合同價的85%；結(jié)算以后付至結(jié)算價的95%；以結(jié)算價的5%作為本工程的質(zhì)保金。(3）質(zhì)保金的返還：保修期開始半年內(nèi)，如無質(zhì)量問題，經(jīng)發(fā)包人確認后十五日內(nèi)支付2%的質(zhì)保金；保修期滿一年，付至4%的質(zhì)保金；保修期滿后付至5%的質(zhì)保金（扣除防水分項工程造價的5%，防水保修期滿后10日內(nèi)付清）保修金不計利息……3.乙方應當有承擔一定風險的能力，當甲方資金出現(xiàn)短缺時暫不到位時，乙方應予以充分理解，接受甲方工程款短期延遲支付的要求，并妥善安排工作，保持正常施工。第四條合同價款：各樓竣工結(jié)算均按照甲方審定（根據(jù)本協(xié)議相關(guān)條款審定）工程總造價下浮3%執(zhí)行。合同工期：開工日期為收到甲方書面開工通知之日，總天數(shù)688天，上述工期為包干工期，任何因素的影響（不可抗力的因素除外）均不得順延。第七條設(shè)計變更及洽商：1.對于設(shè)計變更、工程洽商，經(jīng)甲方確認后的工程量和工程造價，在結(jié)算時不予變動直接作為最終結(jié)算依據(jù)。2.對于涉及工程預算、結(jié)算及價款的所有工程洽商等文件，都由甲方所指定的人員簽字，否則甲方不予認可，后果由乙方自行承擔。其它技術(shù)洽商，由甲方專業(yè)工程師及項目經(jīng)理簽字后，甲方予以認可，否則甲方不予認可。第八條甲方分包工程管理：甲方分包工程納入總包管理范圍，乙方應當對甲分包的技術(shù)、質(zhì)量、進度、安全及成品保護負管理責任。乙方按分包合同總價（不含設(shè)備費）的2%計取總包管理費，管理費由甲方直接支付乙方。第十條違約責任：1.乙方在施工過程中出現(xiàn)由于乙方原因的返工，其返工的施工費用和材料費用全部由乙方承擔。2.工期未經(jīng)甲方書面同意不能順延，每延期一天，賠償甲方損失并處罰乙方結(jié)算總價的0.01%，甲方直接從工程款中扣除；每提前一天，甲方獎勵給乙方結(jié)算總價的0.01%。3.乙方應當按時支付相關(guān)人員的勞務費和材料款，如果非因甲方過錯遲延付款原因，而造成勞務人員停工等情況，進而給甲方造成損失的，由乙方負責賠償全部損失，甲方有權(quán)從乙方的月進度款中直接予以支付相關(guān)的勞務費和材料款。因甲方過錯未能按本合同條款支付工程進度款的，并因此給乙方造成停工的，由甲方支付由此造成的窩工損失?！堆a充協(xié)議》還約定了其他條款內(nèi)容。

合同簽訂后，新華公司入場進行施工。合同履行過程中雙方因工程款支付問題發(fā)生爭議，新華公司停止施工，為盡快復工，根據(jù)雙方簽訂的遵化市天某某北臺城中村改造三期工程《建設(shè)工程施工合同》、補充協(xié)議和工程款的支付情況，就三期工程和遵化天某某花園工程（路北工程）的工程款支付問題，雙方于2010年10月21日達成《協(xié)議書》。協(xié)議約定：一、甲方（天某某公司）應付乙方（新華公司）工程進度款數(shù)額。1.遵化市天某某北臺城中村改造三期工程在2010年9月22日之前已完工作量經(jīng)甲、乙雙方確認為19656萬元。根據(jù)合同約定，甲方應按乙方完成工作量的80％支付工程進度款，即15725萬元，實際支付工程進度款8757萬元，甲方應付而未支付給乙方的工程進度款為6968萬元。2.遵化市天某某花園工程已竣工驗收交付使用，工程結(jié)算價雙方無爭議的部分為10649萬元，已支付乙方工程款9101萬元，甲方應付而未支付給乙方的工程款為1548萬元。上述兩項工程甲方應付而未支付給乙方的工程款共計8516萬元。3.雙方承諾：本協(xié)議簽訂后，互不追究遵化市天某某北臺城中村改造三期工程和遵化天某某花園工程在本協(xié)議簽訂前合同履行過程中的違約責任。4.遵化天某某花園工程的工程結(jié)算價除雙方無爭議的106495721.23元外，還有3057319元因存在爭議而未予確認，待確認后由甲方支付。二、工程應付款項支付辦法。1.本協(xié)議雙方簽字蓋章的次日，甲方向乙方支付叁仟萬元（3000萬元），包括遵化天某某花園工程無爭議部分的工程款1548萬元。2.2010年11月30日前，甲方向乙方支付叁仟萬元（3000萬元）工程進度款。3.2010年12月30日前，甲方向乙方支付叁仟萬元（3000萬元）工程進度款。4.2011年1月20日前，甲方向乙方支付壹仟零貳拾萬元（1020萬元）工程進度款。5.在遵化市天某某北臺城中村改造三期工程中，乙方所欠材料供應商的材料款，甲方同意代付。在獲得材料供應商同意由甲方代付材料款金額達到1000萬元時，乙方同意從本協(xié)議第二條第4款應付款項中相應減少。甲方代付金額由三方簽訂債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議……三、工程竣工結(jié)算及價款支付。1.竣工結(jié)算工作安排：本協(xié)議生效之日起，甲、乙雙方為遵化市天某某北臺城中村改造三期工程的竣工結(jié)算工作開始核對工作量。甲方在收到乙方工程竣工結(jié)算書后28天內(nèi)完成工程竣工結(jié)算的審定，并由甲乙雙方確認，逾期未確認的，即視為甲方認可乙方送審的工程竣工結(jié)算書。2.該工程復工后，甲方按乙方當月完成工作量的80%支付復工后的工程進度款，支付時間為次月的5日以前。3.在乙方承包范圍內(nèi)的工作量基本具備驗收條件時，甲方向乙方支付已完工作量85%的工程款；在乙方向甲方交房前，甲方向乙方支付工程竣工結(jié)算造價95%的工程款，留5%作為保修金。4.保修金的返還：保修期開始半年內(nèi)，甲方支付乙方2%的保修金；保修期一年期滿后十日內(nèi)，甲方支付乙方至4%的保修金；保修期二年期滿后十日內(nèi)，甲方付清乙方5%的保修金（扣除防水分項工程造價的5%，防水保修金期滿后10日內(nèi)付清）。保修金不計利息，乙方保修范圍及責任按雙方簽訂的《工程質(zhì)量保修書》執(zhí)行。四、違約責任:甲方未能按本協(xié)議的第二條、第三條約定及時、足額付款，乙方按銀行同期貸款利率上浮40%計算甲方拖欠工程款期間的全部利息。六、其它……3.雙方約定：遵化市天某某北臺城中村三期改造工程1#、2#、3#樓在2011年6月30日前完工；4#、5#、6#、7#、8#、9#樓、綜合樓在2011年5月30日完工；1-2層商業(yè)用房甲方在2011年2月底前提供變更后的施工圖，乙方在2011年5月30日前完成二次結(jié)構(gòu)和粗裝修（毛坯）。精裝修工程甲、乙雙方另行協(xié)商。

上述協(xié)議簽訂并履行后，1-9#樓、綜合樓及商業(yè)裙房于2012年3月15日經(jīng)建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位、設(shè)計單位四方簽字進行了工程質(zhì)量竣工驗收，綜合驗收結(jié)論為：符合驗收要求。2013年1月13日，天某某公司組織竣工驗收，建設(shè)單位、施工單位、勘察單位、設(shè)計單位等六方進行了驗收，案涉工程現(xiàn)已交付使用。2015年8月14日，新華公司與天某某公司對三期工程進行對賬審核，簽訂結(jié)算匯總表。因?qū)邓?、植筋等部分工程量存在爭議，對結(jié)算價款雙方不能協(xié)商一致，新華公司提起訴訟，請求天某某公司支付拖欠的工程款及利息。

（二）關(guān)于工程款結(jié)算及已付款的認定

1.關(guān)于三期工程已完工程造價的認定。（1）無爭議的工程造價。2015年8月14日，新華公司與天某某公司通過對賬審核簽訂三期工程結(jié)算匯總表，其中雙方確認無爭議的土建部分造價為199557190.70元，安裝部分造價為21163900元，共計220721090.70元。雙方有爭議的部分為基礎(chǔ)井點降水760萬元，土建二次結(jié)構(gòu)植筋688萬元，共計1448萬元。結(jié)算匯總表注明:雙方確認的無爭議的工程造價中不包含甲方分包配合費，除甲方分包配合費及雙方尚未確認的造價1448萬元外，對其他款項無爭議。故一審法院對三期工程雙方無爭議的工程造價220721090.70元予以確認。天某某公司認為無爭議的2.2余億元工程款中包含甲供材170多萬元應予扣除，新華公司對此不予認可，認為結(jié)算單中該扣除的已經(jīng)進行了扣除。2015年8月14日的結(jié)算單中明確注明除甲方分包配合費及雙方尚未確認的降水和植筋造價1448萬元外，對其他款項無爭議。故天某某公司主張在無爭議的工程款中再扣除170余萬元甲供材的觀點，無事實依據(jù)和合同依據(jù)，不予支持。

（2）雙方有爭議的降水和植筋造價認定。因新華公司與天某某公司在結(jié)算時對降水和植筋部分存在爭議，且在訴訟中不能達成一致意見，新華公司就該部分向一審法院申請司法鑒定，一審法院委托河北冀誠祥工程造價咨詢有限責任公司（以下簡稱冀誠祥公司）進行鑒定，2017年4月11日，冀誠祥公司出具冀誠祥基鑒字（2017）第7001號工程造價鑒定意見書，確定：1、降水工程有建設(shè)方（天某某公司）簽字部分的工程造價為314200元；2、降水工程無建設(shè)方（天某某公司）簽字部分的工程造價為7967723.39元；3、植筋部分工程造價為3426766.19元。鑒定意見作出后，一審法院組織雙方進行了質(zhì)證，鑒定人員亦出庭接受了質(zhì)詢，并對新華公司與天某某公司提出的異議進行了答復。

降水工程造價。根據(jù)雙方提交的三期工程基坑降水井抽水時間簽認單、2009年5月3日監(jiān)理公司給新華公司的工作聯(lián)系單以及2009年5月10日、5月20日天某某公司給新華公司的工作聯(lián)系單等資料，可以證實新華公司自2008年4月開始井點降水，2009年5月20日進行基礎(chǔ)回填，2009年9月18日地基與基礎(chǔ)經(jīng)過了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計單位、勘察單位及監(jiān)理單位的五方驗收。新華公司主張至2009年12月后澆帶封閉之前均存在降水，對井點降水的工程量監(jiān)理已在簽認單上簽字，應當支付降水費用。天某某公司對前期采用井點降水的方法以及基坑降水四方簽認單中有其簽字的降水工程量認可，但認為基礎(chǔ)回填后可以不采取井點降水的方法，可采用油氈或擋水墻等其它方法，并對后期僅有新華公司、監(jiān)理公司、降水分包單位三方簽字而沒有天某某公司方簽字的降水簽認單不予認可。雙方簽訂的《補充協(xié)議》第七條第2款約定：“對于涉及工程預算、結(jié)算及價款的所有工程洽商等文件，都由甲方所指定的人員簽字，否則甲方不予認可，后果由乙方自行承擔。其它技術(shù)洽商，由甲方專業(yè)工程師及項目經(jīng)理簽字后，甲方予以認可，否則甲方不予認可。”一審法院認為，案涉三期工程前期的井點降水，天某某公司已簽字確認，故對該部分降水費用314200元，一審法院予以確認。對于后續(xù)是否必須采用井點降水的方法雙方發(fā)生分歧，后續(xù)發(fā)生的井點降水工程量雖有監(jiān)理的簽字，但對于該部分工程量價款是否應當支付，應由天某某公司進行確認。鑒于降水前期有天某某公司簽字確認的基礎(chǔ)，而新華公司提供的后續(xù)降水工程制式簽認單部分僅是三方簽認單，并沒有天某某公司方的簽字欄；或者是四方簽認單中天某某公司方?jīng)]有簽字。考慮新華公司主張井點降水持續(xù)的時間較長，雙方在降水工程中未進行充分溝通，新華公司的后期降水未經(jīng)天某某公司簽字確認，其也未提供地勘報告等充分證據(jù)證實必須采取井點降水的合理性、必要性。天某某公司主張其不同意井點降水，但在新華公司長時間進行井點降水的情況下，也未對此明確提出異議。因此，雙方在降水中均存在一定過錯?？紤]降水工程屬于技術(shù)性措施范疇，可以采取多種方法，同時也與單位降水的技術(shù)水平有關(guān)，既有競爭的因素也有降水費用的考量，且本案新華公司持續(xù)降水的時間長達一年半之久。因此，綜合考慮上述因素，對天某某公司未簽字的降水費用7967723.39元，以支持新華公司二分之一為宜，即3983861.70元。故天某某公司應支付新華公司的降水費用共計4298061.70元（314200+3983861.70=4298061.70）。

關(guān)于植筋造價。雙方二審中均認可圖紙中沒有明確要求是植筋，但新華公司報監(jiān)理公司批準的施工組織設(shè)計中明確了植筋工藝，砌體工程施工方案中也明確了關(guān)于植筋的施工方法，新華公司按植筋施工完畢后，于2010年6月2日曾向天某某公司發(fā)出工作聯(lián)系單，天某某公司認為應當按照鋼筋預埋計算費用，對植筋費用不予認可。鑒于新華公司已按植筋全部完成，冀誠祥公司出具的植筋部分工程造價為3426766.19元，并就具體的計算方法對天某某公司作出了答復，一審法院對3426766.19元植筋造價予以確認。

（3）關(guān)于分包配合費。《補充協(xié)議》第8條約定甲方分包工程納入總包分包工程范圍，乙方按分包合同總價（不含設(shè)備費）的2％計取總包管理費，管理費由甲方直接支付乙方。本案中，因分包合同系天某某公司與分包方直接簽訂，新華公司僅提供了三份分包合同，天某某公司亦未提供全面詳盡的分包合同，分包合同（不含設(shè)備費）的總價無法確定，故分包配合費不能準確計算。天某某公司提交的配合費計算明細表中涉及電梯、消防、空調(diào)、防水等六項內(nèi)容，其計算的配合費為151646元，故一審法院暫按該數(shù)額認定，如雙方有新證據(jù)證實分包配合費的準確數(shù)額，可另行主張。

（4）關(guān)于海德公司出具的工程造價咨詢報告書能否作為造價依據(jù)問題。該報告系天某某公司單方委托，雖該公司的工作人員王玉全作為證人出庭證實，該報告書的審計，新華公司的人員進行了參與，但報告書出具的時間是2016年7月22日，在新華公司提起訴訟之后，且該報告書并未經(jīng)雙方簽字確認，新華公司對此亦不認可，故該咨詢報告書不能作為三期工程造價的認定依據(jù)。

綜上，三期工程無爭議的土建和安裝工程造價確定為220721090.70元，有爭議的降水工程造價確定為4298061.70元，植筋部分工程造價確定為3426766.19元，以上三期工程已完工程造價共計228445918.59元。加上分包配合費151646元，三期工程應付工程款228597564.59元。

2.關(guān)于三期工程已付款和尚欠款數(shù)額的認定。經(jīng)雙方對賬確認的付款金額為197640930.67元，其中1548萬元已計入路北工程的已付款，故三期工程的已付款數(shù)額為182160930.67元（197640930.67-1548萬），雙方對此無爭議。三期工程天某某公司尚欠新華公司工程款46284987.92元（應付款228597564.59-已付款182160930.67=46436633.92）。

3.關(guān)于路北工程造價和已付款數(shù)額的認定。根據(jù)2010年10月21日《協(xié)議書》，路北工程雙方無爭議的工程造價為106491721.23元，有爭議部分3057379元經(jīng)雙方協(xié)商最終確定造價為1205605元，故路北工程總造價為107697326.23元。2015年8月14日經(jīng)雙方對賬核實，已付款數(shù)額為91510119.20元（含50萬元保安費），加上三期工程轉(zhuǎn)入路北工程的已付款1548萬元，總計106990119.2元。因此，路北工程天某某公司尚欠新華公司工程款707207.03元（107697326.23元-106990119.2元=707207.03元）。天某某公司主張路北工程無爭議的106491721.23元已經(jīng)付清，2015年8月14日，雙方確定爭議部分造價為1205605元，2015年8月14日又支付910069.2元，路北工程款尚欠295535.8元。經(jīng)審理查明，天某某公司主張的2015年8月14日已付款910069.20元是開具收據(jù)的日期，并非實際付款日期，其中410069.20元實際付款日期發(fā)生在2007年至2008年期間，均在雙方2010年10月21日簽訂《協(xié)議書》之前，50萬元是雙方經(jīng)對賬協(xié)商確定天某某公司應扣除的安保費。綜上，路北工程天某某公司尚欠新華公司工程款707207.03元。

（三）關(guān)于質(zhì)保金應否予以扣除

《補充協(xié)議》和2010年10月21日《協(xié)議書》均對質(zhì)保金返還作出了內(nèi)容大致相同的約定，但《協(xié)議書》更為具體明確。按照2010年的協(xié)議約定，保修期二年期滿后十日內(nèi)，甲方付清乙方5%的保修金（扣除防水分項工程造價的5%，防水保修金期滿后10日內(nèi)付清）。自三期工程竣工驗收之日已經(jīng)超過了質(zhì)保金返還的期限，故質(zhì)保金不再扣除。

一審法院認為，本案一審的主要爭議焦點為：（一）三期工程已完工程造價應如何確定；（二）天某某公司尚欠新華公司工程款的數(shù)額；（三）新華公司主張拖欠進度結(jié)算款利息和竣工結(jié)算款利息是否應當支持，如何計算。

關(guān)于第一個爭議焦點。新華公司與天某某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》進行備案后，又于2008年1月28日簽訂《補充協(xié)議》，在備案合同約定的基礎(chǔ)上，對工程結(jié)算方式、付款方式、洽商變更等進行了具體的細化和補充，兩份合同從合同內(nèi)容上并不存在實質(zhì)性變更，均是雙方真實意思的表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合同均為合法有效，雙方均應按合同約定全面履行各自的權(quán)利義務。2010年10月21日，雙方簽訂《協(xié)議書》，系在合同履行過程中因工程款支付問題發(fā)生爭議，新華公司停工后，為盡快復工，雙方在該時間節(jié)點就應付工程進度款數(shù)額及支付辦法、竣工結(jié)算及價款支付、違約責任等內(nèi)容進行了重新約定，該協(xié)議亦是雙方真實意思的表示，合法有效。根據(jù)前述事實與證據(jù)的分析與認定，三期工程已完工程造價共計228445918.59元，分包配合費151646元，三期工程天某某公司應付新華公司工程款228597564.59元。

天某某公司主張三期工程結(jié)算款下浮3%問題，雖《補充協(xié)議》第四條約定了三期工程各樓竣工結(jié)算均按照天某某公司審定工程總造價下浮3%執(zhí)行，后在雙方簽訂的2010年10月21日《協(xié)議書》以及2015年8月14日進行結(jié)算時，雙方并未執(zhí)行工程造價3%的下浮，因此后續(xù)協(xié)議和結(jié)算已經(jīng)變更了《補充協(xié)議》的約定，故天某某公司主張工程款下浮3%，不予支持。

關(guān)于第二個爭議焦點。綜合上述認定，三期工程天某某公司尚欠新華公司工程款46436633.92元（含分包配合費），路北工程天某某公司尚欠工程款707207.03元，兩項工程天某某公司共拖欠新華公司工程款共計47143840.95元。

關(guān)于第三個爭議焦點。1.關(guān)于進度款利息支付。2010年10月21雙方簽訂的協(xié)議書第二條明確約定了在此節(jié)點上三期工程和路北工程（已竣工驗收）的應付款數(shù)額及具體支付辦法，即該協(xié)議書簽訂次日支付3000萬元；2010年11月30日前支付3000萬元；2010年12月30日前支付1500萬元；2011年1月20日前支付1020萬元；總計應付8520萬元。第四條違約責任約定：天某某公司未能按照第二條約定及時足額付款，新華公司按銀行同期同類貸款利率上浮40%計算天某某公司拖欠工程款期間的全部利息。該條約定對進度款的給付數(shù)額及時間明確，違約責任明確，天某某公司未按約支付進度款，應按約定支付利息。具體計算方法：根據(jù)三期工程已付款支付明細表，天某某公司自2010年11月30日開始付款直至2012年1月31日達到應付款額的分次付款中均有時間不等的拖欠，最長拖欠時間為61天。例如：第一筆2010年10月22日天某某公司應付3000萬元，但2010年11月30日才付該筆3000萬元，拖延付款39天，以拖欠金額3000萬元為基數(shù)，按照6個月以內(nèi)年利率5.1%上浮40%計算，利息為228871.23元。以此類推計算，以后各筆付款根據(jù)拖欠金額、拖延天數(shù)按照銀行當期6個月以下的年利率上浮40%計算，天某某公司應支付新華公司8520萬元工程進度款利息總計為2307431.63元。2、結(jié)算款利息的支付。新華公司根據(jù)2012年3月15日三期工程的單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄，主張三期工程的竣工驗收時間2012年3月15日。天某某公司對此不予認可，認為竣工時間為2013年1月31日，并提交了三期工程竣工驗收會議簽到表、竣工驗收報告等。工程竣工驗收是指建設(shè)工程依照國家有關(guān)法律、法規(guī)及工程建設(shè)規(guī)范、標準的規(guī)定完成工程設(shè)計文件要求和合同約定的各項內(nèi)容，建設(shè)單位已取得政府有關(guān)主管部門（或其委托機構(gòu)）出具的工程施工質(zhì)量、消防、規(guī)劃、環(huán)保、城建等驗收文件或準許使用文件后，組織工程竣工驗收并編制完成《建設(shè)工程竣工驗收報告》。本案中，新華公司單方報送的三期工程結(jié)算書其中2012年4月21日的編制說明（安裝）部分第四條注明：因本工程尚未完全竣工驗收，本結(jié)算未計入內(nèi)容，如發(fā)生按實際發(fā)生再做調(diào)整。故根據(jù)該說明，截止2012年4月21日三期工程尚未竣工驗收，2012年3月15日的驗收記錄僅是三期工程各棟樓的質(zhì)量竣工驗收記錄，并不是三期工程的最終竣工驗收。天某某公司提交的2013年1月31日的三期工程竣工驗收會議簽到表上有新華公司、天某某公司、勘察設(shè)計、監(jiān)理單位的人員簽字，新華公司雖對該簽到表不予認可，但未提供相關(guān)證據(jù)予以反駁，且結(jié)合新華公司提交的結(jié)算書的編制說明（安裝）、天某某公司提交的六方竣工驗收報告，應認定2013年1月31日為三期工程竣工驗收的時間，天某某公司拖欠三期工程的工程款利息應自竣工驗收之次日即2013年2月1日起計算。關(guān)于利息的計算標準，2010年10月21日《協(xié)議書》約定不按時支付結(jié)算款利息上浮40%，但三期工程因降水和植筋部分存在爭議，雙方就工程款結(jié)算數(shù)額一直在進行協(xié)商最終未能達成一致意見，不能認定天某某公司在工程款支付上存在違約，故工程款利息應按中國人民銀行同期貸款利率計算。天某某公司主張三期工程新華公司逾期完工9個多月，按照原備案合同和《補充協(xié)議》的約定，每延期一天賠償結(jié)算總價的0.01%，相應的違約金應一并從工程款中扣除。從2010年協(xié)議的內(nèi)容看，該協(xié)議是因天某某公司拖欠新華公司工程款，工程處于停工狀態(tài)，為盡快達成復工的背景下雙方簽訂的。在該協(xié)議中雙方均同意對此節(jié)點之前合同履行中的違約責任互不追究，協(xié)議簽訂后，天某某公司未按協(xié)議約定支付工程進度款，同時工程施工中還存在設(shè)計變更、洽商變更、工程量增加等實際情況。故，逾期完工的違約責任并不完全是新華公司方造成的，且天某某公司就該項主張并未提起反訴，故對天某某公司的該項主張，不予支持。

綜上，天某某公司應支付新華公司三期工程款46436633.92元及利息，利息自2013年2月1日起按照中國人民銀行同期貸款利率計算至實際付清之日止。雖路北工程先于路南工程竣工驗收，鑒于新華公司一并起訴，且路北工程尚欠工程款數(shù)額不大，可考慮天某某公司尚欠路北工程款707207.03元利息起算時間與計算標準與三期工程一致。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條之規(guī)定，判決：（一）天某某公司于判決生效后十日內(nèi)應支付新華公司三期工程款46436633.92元、路北工程款707207.03元，共計47143840.95元及利息（利息自2013年2月1日起按照中國人民銀行同期貸款利率計算至實際付清之日止）；（二）天某某公司自判決生效后十日內(nèi)支付新華公司三期工程進度款利息2307431.63元；（三）駁回新華公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費588082元，由新華公司負擔294041元，天某某公司負擔294041元。鑒定費167760元，由新華公司負擔83880元，天某某公司負擔83880元。財產(chǎn)保全申請費5000元，由新華公司負擔。

二審經(jīng)審理查明，天某某公司與新華公司于2010年10月21日簽訂的《協(xié)議書》第一條第4款約定，關(guān)于遵化天某某花園工程（路北工程）無爭議的工程價款于協(xié)議簽訂次日支付，有爭議的工程結(jié)算款為3057319元，待確認后由天某某公司支付。該協(xié)議第二條第6款約定，就上述爭議款項，雙方應于2010年10月30日前共同書面送唐山市工程造價管理部門咨詢，天某某公司應于2011年1月20日前根據(jù)造價管理部門出具的書面意見確定的造價一次性支付給新華公司。

二審經(jīng)審理查明其他事實與一審查明一致。

本院認為，本案二審爭議的焦點問題是：（一）一審判決對三期路南工程總造價認定是否正確；(二)一審判決對路北工程的應付工程款認定是否正確；（三）一審判決對利息的認定是否正確；（四）天某某公司主張新華公司承擔逾期完工違約責任應否支持。

（一）關(guān)于一審判決對三期路南工程總造價認定是否正確問題

根據(jù)查明事實，天某某公司和新華公司于2008年1月28日簽訂《補充協(xié)議》，對工程結(jié)算方式、付款方式、洽商變更等進行了細化和補充?！堆a充協(xié)議》對備案合同未進行實質(zhì)性變更，系雙方真實意思表示，雙方應按合同約定全面履行各自權(quán)利義務。

2015年8月14日，天某某公司與新華公司通過對賬審核簽訂三期工程結(jié)算匯總表，雙方確認無爭議的土建部分和安裝部分造價共計220721090.70元。雙方有爭議的部分為基礎(chǔ)井點降水760萬元，土建二次結(jié)構(gòu)植筋688萬元，共計1448萬元。對于雙方有爭議的基礎(chǔ)井點降水、土建二次結(jié)構(gòu)植筋，該施工方式和工作量已經(jīng)監(jiān)理確認，一審法院經(jīng)委托鑒定，在鑒定意見基礎(chǔ)上，將基礎(chǔ)井點降水費用的二分之一和土建二次結(jié)構(gòu)植筋費用計入工程造價，并無不當。

天某某公司與新華公司簽訂的《補充協(xié)議》第七條第2款約定：“對于涉及工程預算、結(jié)算及價款的所有工程洽商等文件，都由甲方所指定的人員簽字，否則甲方不予認可，后果由乙方自行承擔。其它技術(shù)洽商，由甲方專業(yè)工程師及項目經(jīng)理簽字后，甲方予以認可，否則甲方不予認可?！北O(jiān)理能夠代表甲方確認工程技術(shù)問題，其簽字視為對新華公司施工行為的認可，證明施工行為的合理性和必要性。如果新華公司的施工不符合施工合同要求，監(jiān)理和天某某公司應該及時提出異議。天某某公司在施工過程中未提出異議，在工程結(jié)算時以其未對植筋和降水費用確認為由，主張不應支付上述工程款，依據(jù)不足。

海德公司出具的工程造價咨詢報告系天某某公司單方委托，雖然該公司的工作人員王玉全一審作為證人出庭證實，新華公司的人員參與了審計過程，但海德公司并非雙方當事人共同委托，海德公司出具的咨詢報告未經(jīng)雙方確認，新華公司不予認可。天某某公司主張該咨詢報告應作為雙方結(jié)算的依據(jù)，本院不予采納。海德公司于2016年7月22日出具咨詢報告，在天某某公司與新華公司于2015年8月14日簽訂三期工程結(jié)算匯總表之后，故不能認定該咨詢報告系雙方簽訂結(jié)算匯總表的依據(jù)。天某某公司依據(jù)該報告主張，部分降水費用和預埋鋼筋費用已經(jīng)計算在無爭議的工程款中，依據(jù)并不充分。

(二)關(guān)于一審判決對路北工程的應付工程款認定是否正確問題

天某某公司主張其于2015年8月14日付款910069.20元，依據(jù)不足。根據(jù)查明事實，該日僅是開具收據(jù)的日期，并非實際付款日期，其中410069.20元的實際付款日期系在2007年至2008年期間，在雙方2010年10月21日簽訂《協(xié)議書》之前，另外50萬元系雙方經(jīng)對賬協(xié)商確定天某某公司應扣除的安保費。天某某公司主張2015年8月14日付款910069.2元，缺乏依據(jù)。一審判決對路北工程應付工程款數(shù)額認定，并無不當。

（三）關(guān)于一審判決對利息的認定是否正確問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。根據(jù)查明事實，2012年3月15日的驗收記錄僅是三期工程各棟樓的質(zhì)量竣工驗收記錄，并非三期工程的最終竣工驗收。2013年1月31日為三期工程竣工驗收的時間，天某某公司拖欠三期工程的工程款利息應自竣工驗收之次日即2013年2月1日起計算。雙方雖然約定對有爭議的路北工程結(jié)算款，自確定之日給付，但同時約定應于2011年1月20日前支付，一審判決綜合考慮案情判令路北工程款利息自2013年2月1日起算，并無不當。新華公司并未作出放棄利息的明確意思表示，雙方于2015年8月就路南、路北兩個工程進行結(jié)算時雖未涉及利息，但并不能因此認定新華公司放棄主張利息。天某某公司接受工程后，即應按照合同約定支付工程款，其未支付工程款即應支付利息，其以雙方一直進行結(jié)算，其不構(gòu)成違約為由主張不應支付利息，依據(jù)不足。其以新華公司并未按照約定完工，存在違約行為，主張不應支付利息，缺乏依據(jù)。

天某某公司主張根據(jù)施工合同約定，質(zhì)保金不應計算利息，該主張部分成立。根據(jù)查明事實，天某某公司與新華公司于2010年10月21日達成的《協(xié)議書》第三條第4款約定，保修金的返還：保修期開始半年內(nèi)，甲方支付乙方2%的保修金；保修期一年期滿后十日內(nèi)，甲方支付乙方至4%的保修金；保修期二年期滿后十日內(nèi)，甲方付清乙方5%的保修金（扣除防水分項工程造價的5%，防水保修金期滿后10日內(nèi)付清）。保修金不計利息。該約定應解釋為保修金在保修期內(nèi)不計利息，如果超出保修期，天某某公司仍未返還保修金，應計算利息。一審判決在計算利息時，未扣除保修金在保修期內(nèi)的利息，不符合《協(xié)議書》約定，本院予以糾正。

天某某公司與新華公司對防水分項工程保修金期滿的時間未予以明確約定?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第三款規(guī)定，缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。第八條規(guī)定，缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。根據(jù)上述規(guī)定，當事人約定的預留質(zhì)量保證金的期限應不超過2年，故防水分項工程保修金預留時間亦不應超過2年。因路北工程于2010年10月21日雙方簽訂《協(xié)議書》時已經(jīng)竣工驗收交付使用，雙方在協(xié)議中約定，無爭議的工程價款于協(xié)議簽訂次日支付，有爭議的工程結(jié)算款，天某某公司應于2011年1月20日前支付，未對預留保修金問題進行約定。故，對路北工程保修金利息不應予以扣除。

對于路南工程，應以路南工程總價228597564.59元基數(shù)計算保修金。保修期起算日期應為2013年2月1日，天某某公司應于該日支付35713962.72元（應付款47143840.95元扣除路南工程總價5%的保修金11429878.23元）。此外，天某某公司應分別于2013年7月31日、2014年2月10日返還路南工程總價2%的保修金，即4571951.29元，至2015年2月10日返還全部保修金。故，天某某公司應于2013年7月31日支付40285914.01元，于2014年2月10日支付44857865.3元，于2015年2月11日支付47143840.95元。一審判決認定的利息計算基數(shù)和時間應予以變更，具體計算方式為：以35713962.72元為基數(shù)自2013年2月1日計算至2013年7月31日，以40285914.01元為基數(shù)自2013年8月1日計算至2014年2月10日，以44857865.3元為基數(shù)自2014年2月11日計算至2015年2月10日，以47143840.95元為基數(shù)自2015年2月11日起計算至付清之日止，均按照中國人民銀行同期貸款利率計算。

（四）關(guān)于天某某公司主張新華公司承擔逾期完工違約責任應否支持問題

天某某公司請求新華公司承擔逾期完工違約責任，系獨立的訴訟請求，本案中應以反訴形式提出，法院才能夠合并審理。天某某公司對于新華公司應承擔的逾期違約責任未提出反訴，法院在本案中不應予以審理。雖然《補充協(xié)議》約定，此違約金應該在工程款中扣除，該約定僅對違約金的支付方式作出約定，而應否提出反訴系訴訟程序問題，故，根據(jù)上述約定并不能得出主張逾期完工違約責任無需提起反訴的結(jié)論。天某某公司關(guān)于新華公司應承擔逾期完工違約責任的上訴請求不能成立，本院不予支持。

一、維持河北省高級人民法院(2016)冀民初31號民事判決第二項；

二、撤銷河北省高級人民法院(2016)冀民初31號民事判決第三項；

四、駁回南通新華建筑集團有限公司其他訴訟請求。

如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本判決為終審判決。

審判長　　謝愛梅

審判員　　吳曉芳

審判員　　王　丹

二〇一九年六月二十七日