中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

法定代表人：趙永和，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：王旭，北京市京師律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：閆紅洪，北京市京師律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告、反訴原告）：海南順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。。住所地：海南省保亭縣城文明中路東側(cè)電影公司綜合樓第**間

法定代表人：何晏，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：陳正偉，海南唐海律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張興劍，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所律師。

一審被告：三亞南濱投資有限公司。住所地：海南省**亞市崖城鎮(zhèn)南濱農(nóng)場(chǎng)第**辦公樓。

法定代表人：邢增能，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉劍川，海南云帆律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：邢日萱，海南云帆律師事務(wù)所律師。

順達(dá)公司反訴請(qǐng)求：（一）判決解除順達(dá)公司與暢鳴公司于2013年7月30日簽訂的《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》；（二）判決確認(rèn)暢鳴公司支付給順達(dá)公司的3000萬(wàn)元人民幣借款作為暢鳴公司應(yīng)支付給順達(dá)公司的違約金，不予退還；（三）本訴和反訴訴訟費(fèi)均由暢鳴公司承擔(dān)。

一審法院查明：為合作開(kāi)發(fā)位于三亞市南濱農(nóng)場(chǎng)的“南海圣苑居住區(qū)”項(xiàng)目，順達(dá)公司與南濱公司于2010年8月21日簽訂《合作開(kāi)發(fā)土地合同書(shū)》?！逗献鏖_(kāi)發(fā)土地合同書(shū)》主要內(nèi)容為，南濱公司提供89.45畝建設(shè)所需國(guó)有劃撥農(nóng)用地，順達(dá)公司提供建設(shè)所需全部資金，進(jìn)行合作開(kāi)發(fā)，順達(dá)公司與南濱公司按照7：3的比例進(jìn)行實(shí)物房產(chǎn)分配。另外，雙方還對(duì)項(xiàng)目規(guī)模、合作依據(jù)、合作方式和條件、項(xiàng)目規(guī)劃、設(shè)計(jì)與裝飾要求、房屋銷售、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等方面進(jìn)行了詳細(xì)約定。

2013年7月30日，順達(dá)公司與暢鳴公司簽訂《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》。《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》約定，暢鳴公司負(fù)責(zé)融資約1.5億元人民幣作為項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)前期部分資金(暢鳴公司應(yīng)保證開(kāi)發(fā)建設(shè)所需全部資金，保證資金鏈不能斷裂)；合同簽訂后，暢鳴公司借給順達(dá)公司現(xiàn)金3000萬(wàn)元人民幣用于解決項(xiàng)目前期遺留問(wèn)題，其中2013年8月1日前付100萬(wàn)元，2013年8月8日前付1900萬(wàn)元，2013年9月10日前支付1000萬(wàn)元，借款按月利率千分之十計(jì)息，該3000萬(wàn)元人民幣借款利息計(jì)入開(kāi)發(fā)成本；除南濱公司30%實(shí)物分成外，其余實(shí)物銷售后所得利潤(rùn)按45%：55%分配；順達(dá)公司負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)南濱公司及相關(guān)部門，確保聯(lián)合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目以順達(dá)公司或項(xiàng)目公司名義辦理項(xiàng)目報(bào)建手續(xù)，該項(xiàng)目所需的所有資金由暢鳴公司籌措，不得使項(xiàng)目資金鏈斷裂；順達(dá)公司除前期投資外，本合同簽訂后，不再對(duì)項(xiàng)目投入現(xiàn)金；順達(dá)公司確保項(xiàng)目以順達(dá)公司或項(xiàng)目公司作為開(kāi)發(fā)主體及能夠在2013年12月30日前以順達(dá)公司或項(xiàng)目公司名義取得項(xiàng)目開(kāi)發(fā)用地；暢鳴公司積極準(zhǔn)備融資約8000萬(wàn)元用于繳納項(xiàng)目土地出讓金（如不足繳納土地出讓金，由暢鳴公司負(fù)責(zé)補(bǔ)足），順達(dá)公司在取得應(yīng)當(dāng)繳納土地出讓金書(shū)面文書(shū)當(dāng)日通知暢鳴公司，暢鳴公司應(yīng)當(dāng)在30個(gè)工作日內(nèi)負(fù)責(zé)將需要繳納的土地出讓金轉(zhuǎn)入三亞雙方設(shè)立的共管賬戶；暢鳴公司應(yīng)按本合同約定的時(shí)間將項(xiàng)目所需資金及時(shí)足額到位，如暢鳴公司在收到順達(dá)公司繳納土地出讓金書(shū)面文書(shū)之日起30個(gè)工作日內(nèi)未將需要交納的土地出讓金轉(zhuǎn)入雙方設(shè)立的共管賬戶，則順達(dá)公司有權(quán)解除合同，暢鳴公司已經(jīng)借給順達(dá)公司的3000萬(wàn)元人民幣借款作為暢鳴公司應(yīng)支付給順達(dá)公司的違約金，不予退還?！斗康禺a(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》還對(duì)合作開(kāi)發(fā)的具體細(xì)節(jié)、違約責(zé)任等方面進(jìn)行了詳細(xì)的約定。

暢鳴公司分別于2013年8月1日、8月8日、8月9日、2014年3月5日委托張超向順達(dá)公司轉(zhuǎn)款100萬(wàn)、900萬(wàn)、1000萬(wàn)元、20萬(wàn)元，合計(jì)2020萬(wàn)元人民幣。暢鳴公司分別于2013年9月10日、9月16日委托達(dá)州市瑞都商貿(mào)有限責(zé)任公司向順達(dá)公司分5筆匯入合計(jì)1000萬(wàn)元人民幣。暢鳴公司分別于2013年10月30日、2014年3月10日委托張小平向何晏匯款50萬(wàn)元、200萬(wàn)元，合計(jì)250萬(wàn)元人民幣。暢鳴公司于2013年11月19日委托張小平向順達(dá)公司匯款150萬(wàn)元。暢鳴公司分別于2014年4月11日、4月30日、5月8日委托張小平向順達(dá)公司匯款80萬(wàn)元、10萬(wàn)元、120萬(wàn)元，合計(jì)210萬(wàn)元人民幣。暢鳴公司于2014年1月27日委托賀詩(shī)梅向順達(dá)公司匯500萬(wàn)元。至此暢鳴公司共向順達(dá)公司支付4130萬(wàn)人民幣，其中3000萬(wàn)元人民幣為借款。

2014年4月11日，暢鳴公司、順達(dá)公司派工作人員到中國(guó)工商銀行三亞分行辦理順達(dá)公司賬號(hào)為22×××01的賬戶預(yù)留印鑒更換手續(xù)，自2014年4月12日起預(yù)留印鑒更換為順達(dá)公司財(cái)務(wù)專用章、順達(dá)公司法定代表人何晏私章、暢鳴公司實(shí)際控制人趙連貴私章，原印鑒并于同日失效。

2015年3月2日，順達(dá)公司向暢鳴公司發(fā)出《關(guān)于盡快歸還海南順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司墊付的“南海圣苑”項(xiàng)目資金及利息并將土地出讓金準(zhǔn)備到位的函》要求暢鳴公司收到函件起5個(gè)工作日內(nèi)支付順達(dá)公司墊付的本金和利息共計(jì)993.177萬(wàn)元人民幣，并通知暢鳴公司準(zhǔn)備好所需繳納的地價(jià)款約79801786.27元及前期項(xiàng)目建設(shè)啟動(dòng)資金約5000萬(wàn)元，總計(jì)約1.3億元。

2017年1月20日，暢鳴公司委托趙連貴以公司名義簽訂本公司的相關(guān)文件、協(xié)議、合同和處理公司有關(guān)的一切事宜，委托授權(quán)長(zhǎng)期有效。

2017年3月16日，順達(dá)公司向暢鳴公司發(fā)出《關(guān)于盡快歸還海南順達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司墊付的“南海圣苑”項(xiàng)目資金及利息并將土地出讓金準(zhǔn)備到位的函》，要求暢鳴公司收到函件起3個(gè)工作日內(nèi)支付順達(dá)公司墊付的本金和利息共計(jì)27439760.58元人民幣，并通知暢鳴公司在收到函件起10個(gè)工作日內(nèi)準(zhǔn)備好所需繳納的地價(jià)款約8286萬(wàn)元及前期項(xiàng)目建設(shè)啟動(dòng)資金，總計(jì)約1.5億元，其中地價(jià)款匯入順達(dá)公司賬戶由雙方共管。

2017年3月24日，暢鳴公司向順達(dá)公司發(fā)出《回函》，明確表示暢鳴公司不認(rèn)可順達(dá)公司墊付資金25624679.14元，并指出順達(dá)公司未取得應(yīng)當(dāng)繳納土地出讓金書(shū)面文件之前要求暢鳴公司支付地價(jià)款約8286萬(wàn)元及前期項(xiàng)目建設(shè)啟動(dòng)資金共計(jì)1.5億元的要求不符合合同約定。

2017年6月4日，三亞市人民政府作出三府函[2017]502號(hào)《三亞市人民政府關(guān)于崖州區(qū)海榆西線公路西側(cè)31－06－1182號(hào)宗地中54703.81平方米劃撥土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱三府函[2017]502號(hào)文件），同意南濱公司與順達(dá)公司合作開(kāi)發(fā)的南海圣苑項(xiàng)目位于崖州區(qū)海榆西線公路西側(cè)的31-06-1182號(hào)宗地中的54703.81平方米劃撥土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)，并要求按規(guī)定補(bǔ)交地價(jià)款82865330元。

2017年9月1日，順達(dá)公司向暢鳴公司發(fā)出《關(guān)于支付土地出讓金及返還已墊付的“南海圣苑”項(xiàng)目資金及利息的函》，通知暢鳴公司在收到通知之日起30個(gè)工作日將土地出讓金82865330元、報(bào)建費(fèi)用及其他費(fèi)用約5400萬(wàn)元，共計(jì)人民幣136865330元轉(zhuǎn)入共管賬戶，并要求暢鳴公司將順達(dá)公司前期墊付的“南海圣苑”項(xiàng)目資金及利息35644660.58元和2014年4月13日雙方簽訂的《順達(dá)公司資金動(dòng)態(tài)結(jié)算清單表》所列的項(xiàng)目費(fèi)用14039285.82元，合計(jì)49683946.4元一并支付給順達(dá)公司。

2017年9月23日，暢鳴公司向順達(dá)公司發(fā)出《回函》，確認(rèn)收到《關(guān)于支付土地出讓金及返還已墊付的“南海圣苑”項(xiàng)目資金及利息的函》，提出雙方應(yīng)嚴(yán)格履行合同約定的權(quán)利義務(wù)，并告知順達(dá)公司其有意轉(zhuǎn)讓《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》下的責(zé)、權(quán)、利給第三方，順達(dá)公司在同等條件下有優(yōu)先受讓的權(quán)利，順達(dá)公司在3日內(nèi)未回復(fù)視為同意暢鳴公司轉(zhuǎn)讓給第三方。

2017年9月26日，順達(dá)公司向暢鳴公司發(fā)出《復(fù)函》，明確表示不同意暢鳴公司將《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，并表示將依據(jù)《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》第十三條第三款追究暢鳴公司的違約責(zé)任。

暢鳴公司未依約在收到通知之日起30個(gè)工作日將土地出讓金82865330元轉(zhuǎn)入共管賬戶。

另查明，趙連貴為暢鳴公司實(shí)際控制人。

又查，2015年1月27日，暢鳴公司列入經(jīng)營(yíng)異常名錄；2018年7月16日，暢鳴公司列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單。

一審法院認(rèn)為，涉案的《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》系暢鳴公司和順達(dá)公司的真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，系依法成立的有效合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：（一）《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》應(yīng)否解除；（二）暢鳴公司和順達(dá)公司分別向?qū)Ψ街鲝?000萬(wàn)元損失賠償、3000萬(wàn)元違約金是否有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。

（一）關(guān)于《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》應(yīng)否解除的問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第二款規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！薄斗康禺a(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》第十三條第三款約定，“乙方（暢鳴公司）應(yīng)按本合同約定的時(shí)間將項(xiàng)目所需資金及時(shí)足額到位，如乙方在收到甲方（順達(dá)公司）繳納土地出讓金書(shū)面文書(shū)之日起30個(gè)工作日內(nèi)未將需要交納的土地出讓金轉(zhuǎn)入三亞雙方設(shè)立的共管賬戶，則甲方有權(quán)解除合同，乙方已經(jīng)借給甲方的3000萬(wàn)元人民幣借款作為乙方應(yīng)支付給甲方的違約金，不予退還?！?017年6月4日，三亞市人民政府批復(fù)同意南濱公司與順達(dá)公司合作開(kāi)發(fā)的南海圣苑項(xiàng)目位于崖州區(qū)海榆西線公路西側(cè)的31-06-1182號(hào)宗地中的54703.81平方米劃撥土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)，并要求按規(guī)定應(yīng)補(bǔ)交地價(jià)款82865330元。2017年9月1日，順達(dá)公司向暢鳴公司發(fā)出《關(guān)于支付土地出讓金及返還已墊付的“南海圣苑”項(xiàng)目資金及利息的函》，通知暢鳴公司在收到通知之日起30個(gè)工作日將土地出讓金82865330元、報(bào)建費(fèi)用及其他費(fèi)用約5400萬(wàn)元，共計(jì)人民幣136865330元轉(zhuǎn)入共管賬戶。2017年9月23日，暢鳴公司向順達(dá)公司發(fā)出《回函》，告知順達(dá)公司其有意轉(zhuǎn)讓《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》下的權(quán)利義務(wù)給第三方，順達(dá)公司在3日內(nèi)未回復(fù)視為同意暢鳴公司轉(zhuǎn)讓給第三方。這說(shuō)明暢鳴公司明確作出不再與順達(dá)公司合作開(kāi)發(fā)涉案項(xiàng)目的意思表示。截至目前，暢鳴公司仍未將需要交納的土地出讓金轉(zhuǎn)入雙方設(shè)立的共管賬戶或順達(dá)公司其他賬戶，明顯違反《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》第十三條第三款的約定。據(jù)此，順達(dá)公司要求解除《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》，有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，予以支持。暢鳴公司關(guān)于繼續(xù)履行《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》的主張缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

（二）關(guān)于暢鳴公司和順達(dá)公司分別向?qū)Ψ街鲝?000萬(wàn)元損失賠償、3000萬(wàn)元違約金是否有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)的問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》第十三條第三款約定，“乙方（暢鳴公司）應(yīng)按本合同約定的時(shí)間將項(xiàng)目所需資金及時(shí)足額到位，如乙方在收到甲方（順達(dá)公司）繳納土地出讓金書(shū)面文書(shū)之日起30個(gè)工作日內(nèi)未將需要交納的土地出讓金轉(zhuǎn)入三亞雙方設(shè)立的共管賬戶，則甲方有權(quán)解除合同，乙方已經(jīng)借給甲方的3000萬(wàn)元人民幣借款作為乙方應(yīng)支付給甲方的違約金，不予退還?！睍厨Q公司未交納土地出讓金構(gòu)成根本違約，導(dǎo)致合同解除，應(yīng)當(dāng)按合同約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因此，順達(dá)公司主張暢鳴公司出借的3000萬(wàn)元人民幣借款作為暢鳴公司應(yīng)支付的違約金，不予退還，有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，予以支持。因暢鳴公司根本違約導(dǎo)致合同解除，故暢鳴公司關(guān)于順達(dá)公司應(yīng)賠償其6000萬(wàn)元損失的主張，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第九十三條第二款、第一百一十四條之規(guī)定，判決如下：一、確認(rèn)順達(dá)公司與暢鳴公司于2013年7月30日簽訂的《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》有效；二、順達(dá)公司與暢鳴公司于2013年7月30日簽訂的《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》予以解除；三、確認(rèn)暢鳴公司出借給順達(dá)公司的3000萬(wàn)元人民幣借款作為暢鳴公司應(yīng)支付給順達(dá)公司的違約金，不予退還；四、駁回暢鳴公司的其他訴訟請(qǐng)求。如未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)合計(jì)1487700元（暢鳴公司預(yù)交本訴案件受理費(fèi)1091800元，順達(dá)公司預(yù)交反訴案件受理費(fèi)395900元），暢鳴公司負(fù)擔(dān)1330000元，順達(dá)公司負(fù)擔(dān)157700元；保全費(fèi)5000元，由暢鳴公司負(fù)擔(dān)。

暢鳴公司不服一審判決，向本院提起上訴。

暢鳴公司上訴請(qǐng)求：（一）撤銷一審判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；改判順達(dá)公司違約賠償暢鳴公司損失6000萬(wàn)元并駁回順達(dá)公司的反訴請(qǐng)求；（二）改判順達(dá)公司繼續(xù)履行《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》；（三）一、二審訴訟費(fèi)用由順達(dá)公司承擔(dān)。

事實(shí)和理由：（一）暢鳴公司未違約。關(guān)于土地出讓金，南濱公司和海南海墾順達(dá)置業(yè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱海墾順達(dá)公司）于2018年4月24日領(lǐng)取了三亞市自然資源和規(guī)劃局于2018年4月20日作出的三土資籍繳[2018]117號(hào)《三亞市國(guó)土資源局劃撥土地補(bǔ)辦出讓補(bǔ)交土地出讓金繳款通知書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱三土資籍繳[2018]117號(hào)）。順達(dá)公司未根據(jù)涉案合同約定通知暢鳴公司繳納土地出讓金，反而根據(jù)三府函[2017]502號(hào)文件要求暢鳴公司提前支付土地出讓金，并以此為由要求解除合同于法無(wú)據(jù)，暢鳴公司不存在違約行為。關(guān)于共管賬戶，雙方當(dāng)事人至今未設(shè)立合法有效的共管賬戶，暢鳴公司支付土地出讓金義務(wù)的履行需要以此為前提。趙連貴非暢鳴公司的法定代表人，其未參與涉案合同的簽訂，不能代表暢鳴公司設(shè)立共管賬戶。關(guān)于暢鳴公司投入資金的義務(wù)，暢鳴公司已累計(jì)支付項(xiàng)目投入資金4130萬(wàn)元，保證了涉案項(xiàng)目推進(jìn)所需資金，沒(méi)有出現(xiàn)資金鏈斷裂的情況。順達(dá)公司違反合同約定擅自投入資金，暢鳴公司要求順達(dá)公司明確依據(jù)和確定數(shù)額后支付不等于拒絕支付。關(guān)于暢鳴公司于2017年9月23日向順達(dá)公司發(fā)出的《回函》，暢鳴公司提出的將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方的意思表示并不具體明確，僅是一種協(xié)商意向，非要約，不具有法律意義。（二）順達(dá)公司嚴(yán)重違約。順達(dá)公司未能依據(jù)合同約定取得項(xiàng)目開(kāi)發(fā)用地和項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證,未能在取得應(yīng)當(dāng)繳納土地出讓金書(shū)面文書(shū)當(dāng)日通知暢鳴公司繳納土地出讓金,未能將涉案工程交由暢鳴公司承建，未能按照合同約定就項(xiàng)目公司設(shè)立事宜與暢鳴公司進(jìn)行商定。順達(dá)公司在未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可及建設(shè)工程施工許可，未取得預(yù)售許可的情形下對(duì)房屋進(jìn)行違法銷售，構(gòu)成違約。（三）涉案合同不應(yīng)被解除。涉案合同合法有效，暢鳴公司主觀上存在與順達(dá)公司合作開(kāi)發(fā)涉案項(xiàng)目的意思表示，客觀上具備履約能力，且暢鳴公司未根本違約，涉案合同不滿足約定解除或法定解除的條件，故涉案合同不應(yīng)該被解除。暢鳴公司有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條請(qǐng)求順達(dá)公司繼續(xù)履行合同。（四）順達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因順達(dá)公司嚴(yán)重違反合同約定，其給暢鳴公司造成的損失，應(yīng)按月息25‰予以賠償，且順達(dá)公司應(yīng)返還3000萬(wàn)元借款。綜上,一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，暢鳴公司請(qǐng)求查明事實(shí)，正確適用法律，依法判決。

順達(dá)公司答辯稱：（一）暢鳴公司未根據(jù)涉案合同履行其提供資金的義務(wù)，三土資籍繳[2018]117號(hào)不能成為暢鳴公司未構(gòu)成根本違約的抗辯理由。三府函[2017]502號(hào)文件是繳納土地出讓金的通知文件，2017年9月1日順達(dá)公司即函告暢鳴公司繳納土地出讓金，但暢鳴公司至今未繳。暢鳴公司事實(shí)上已不具備繼續(xù)履行的能力，且無(wú)繼續(xù)履行的意愿，已構(gòu)成根本違約，故順達(dá)公司有權(quán)解除合同并向暢鳴公司主張3000萬(wàn)元借款作為違約金不予退還。（二）關(guān)于共管賬戶，法律對(duì)共管賬戶的外觀形式?jīng)]有要求，只要達(dá)到設(shè)立雙方共同監(jiān)管賬戶的目的，即可認(rèn)為共管賬戶已經(jīng)設(shè)立。雙方當(dāng)事人于2014年4月12日起已將順達(dá)公司原2201026219299127201賬戶變更為雙方法定代表人私章共管的賬戶，共管賬戶已設(shè)立且投入使用。一審?fù)徶?，趙連貴已經(jīng)承認(rèn)其為暢鳴公司的實(shí)際控制人，暢鳴公司也自認(rèn)趙連貴是其派駐到項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，因此趙連貴可以代表暢鳴公司從事民事活動(dòng)，其以個(gè)人印鑒對(duì)共管賬戶的監(jiān)管可以視為暢鳴公司對(duì)共管賬戶的監(jiān)管。（三）本案系暢鳴公司單方違約而非雙方違約。順達(dá)公司構(gòu)成違約的條件是其在特定時(shí)間內(nèi)不能開(kāi)展項(xiàng)目或不能取得施工許可證。事實(shí)上，本案項(xiàng)目是邊實(shí)施邊完善相關(guān)手續(xù)，順達(dá)公司不存在項(xiàng)目不能開(kāi)展的違約，而取得施工許可證以暢鳴公司履約為前提，故順達(dá)公司不存在違約事實(shí)。“取得項(xiàng)目開(kāi)發(fā)用地”應(yīng)理解為能夠?qū)嶋H使用涉案土地，順達(dá)公司在繳納土地出讓金前已可實(shí)際開(kāi)發(fā)使用涉案土地。即使順達(dá)公司未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，該行為僅屬一般履約瑕疵，通過(guò)計(jì)收利息的方式即可解決。（四）關(guān)于違約金，因暢鳴公司未請(qǐng)求一審法院調(diào)整違約金，法院不應(yīng)依職權(quán)調(diào)整。涉案項(xiàng)目金額高達(dá)2.3億元，暢鳴公司僅實(shí)際履行1000多萬(wàn)元，故相對(duì)于整個(gè)合同標(biāo)的而言，3000萬(wàn)元違約金并非過(guò)高。綜上，一審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，順達(dá)公司請(qǐng)求依法駁回上訴，維持原判。

南濱公司述稱：（一）南濱公司僅認(rèn)可涉案項(xiàng)目的唯一合作方為順達(dá)公司，不認(rèn)可順達(dá)公司與暢鳴公司的合作。南濱公司于2010年8月21日與順達(dá)公司簽訂的《合作開(kāi)發(fā)土地合同書(shū)》明確約定當(dāng)事人不得再向第三方簽訂項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓等協(xié)議，自合同簽訂以來(lái)，未有第三方參與涉案項(xiàng)目的合作開(kāi)發(fā)。（二）南濱公司不具有協(xié)助暢鳴公司與順達(dá)公司履行《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》的義務(wù)。（三）南濱公司非《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》的當(dāng)事人，不應(yīng)作為一審被告。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，南濱公司請(qǐng)求依法駁回上訴，維持原判。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

暢鳴公司提交了六份新證據(jù)。證據(jù)1是三土資籍繳[2018]117號(hào)；證據(jù)2是《土地房屋登記卡》，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證號(hào)為瓊（2018）三亞市不動(dòng)產(chǎn)權(quán)第0012741號(hào)及附屬審批文件；證據(jù)3是《證明》和《內(nèi)資企業(yè)登記基本情況表》；證據(jù)4是暢鳴公司工商檔案；證據(jù)5是海墾順達(dá)公司工商檔案；證據(jù)6是項(xiàng)目現(xiàn)狀情況說(shuō)明及項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)照片。其中，證據(jù)1擬證明南濱公司和海墾順達(dá)公司于2018年4月24日領(lǐng)取該通知書(shū)的時(shí)間才是順達(dá)公司通知暢鳴公司繳納土地出讓金的時(shí)間。證據(jù)2擬證明涉案土地的基本情況及審批過(guò)程。證據(jù)3、4擬證明暢鳴公司2015年被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄的原因僅是“通過(guò)住所或登記的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所無(wú)法聯(lián)系&**;，而非因暢鳴公司資信所致。暢鳴公司自2013年至2017年度按時(shí)公示了年度報(bào)告。趙連貴非暢鳴公司的實(shí)際控制人或法定代表人。證據(jù)5擬證明順達(dá)公司和南濱公司已于2018年4月4日成立項(xiàng)目公司海墾順達(dá)公司，暢鳴公司對(duì)此以及后續(xù)拿地情況均不知情。證據(jù)6擬證明涉案項(xiàng)目的目前進(jìn)展情況，暢鳴公司投入順達(dá)公司的資金已經(jīng)物化為在建工程。

順達(dá)公司提交了兩組共六份新證據(jù)。其中第一組證據(jù)包括三份，證據(jù)1是賀詩(shī)梅向順達(dá)公司匯款20萬(wàn)元的憑證；證據(jù)2是暢鳴公司向順達(dá)公司匯款50萬(wàn)元的憑證；證據(jù)3是賀詩(shī)梅向順達(dá)公司匯款15萬(wàn)元的憑證。第二組證據(jù)包括三份，證據(jù)4是順達(dá)公司的記賬憑證；證據(jù)5是轉(zhuǎn)賬支票存根；證據(jù)6是《業(yè)務(wù)開(kāi)支審批表》。其中，第一組證據(jù)擬證明暢鳴公司實(shí)際控制人趙連貴的妻子賀詩(shī)梅受暢鳴公司的委托分別于2014年4月25日、2014年10月9日向共管賬戶匯款20萬(wàn)元、15萬(wàn)元以及暢鳴公司于2014年9月19日向共管賬戶匯款50萬(wàn)元。第二組證據(jù)擬證明雙方當(dāng)事人的共管賬戶于2014年5月8日向北京龍安華誠(chéng)建筑設(shè)計(jì)有限公司支付項(xiàng)目設(shè)計(jì)費(fèi)50萬(wàn)元?！稑I(yè)務(wù)開(kāi)支審批表》上有暢鳴公司委派的總經(jīng)理劉和全的簽名同意，說(shuō)明雙方一起使用過(guò)共管賬戶。

南濱公司沒(méi)有提交新證據(jù)。

經(jīng)質(zhì)證，對(duì)暢鳴公司提交的六份證據(jù)，順達(dá)公司對(duì)證據(jù)1、2、6的真實(shí)性有異議，對(duì)證據(jù)3、4、5的真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)上述證據(jù)的證明目的均不認(rèn)可。順達(dá)公司認(rèn)為暢鳴公司提交的六份證據(jù)均非新證據(jù)，上述證據(jù)于一審中已客觀存在，只是未舉證。南濱公司對(duì)證據(jù)1、2、5的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性無(wú)異議，對(duì)證據(jù)3、4的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，對(duì)證據(jù)6的真實(shí)性、合法性無(wú)異議，但認(rèn)為不具有關(guān)聯(lián)性。南濱公司對(duì)上述證據(jù)的證明目的均不認(rèn)可。

對(duì)順達(dá)公司提交的六份證據(jù)，暢鳴公司對(duì)證據(jù)1、2、3、4、5的真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證據(jù)6的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性有異議。南濱公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性以及證明目的均無(wú)異議。

經(jīng)審核，順達(dá)公司雖對(duì)暢鳴公司提交的證據(jù)1、2的真實(shí)性有異議，但有原件供核對(duì)，順達(dá)公司未提出足以反駁的證據(jù)，故對(duì)證據(jù)1、2的真實(shí)性予以認(rèn)定。順達(dá)公司對(duì)暢鳴公司提交的證據(jù)3、4、5的真實(shí)性無(wú)異議，故對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)定。上述證據(jù)是否具有證明力，本院將結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合評(píng)判。對(duì)證據(jù)6，順達(dá)公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性有異議，且該證據(jù)為復(fù)印件，無(wú)原件供核對(duì)，故對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可。

對(duì)順達(dá)公司提交的六份證據(jù)，因暢鳴公司和南濱公司對(duì)證據(jù)1、2、3、4、5的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均無(wú)異議，且上述證據(jù)均有原件供核對(duì)，本院予以采信。對(duì)證據(jù)6，暢鳴公司不認(rèn)可其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，且該證據(jù)未加蓋順達(dá)公司的公章，本院對(duì)證據(jù)6的真實(shí)性不予認(rèn)定。

一審法院查明暢鳴公司分別于2013年9月10日、9月16日委托達(dá)州市瑞都商貿(mào)有限責(zé)任公司向順達(dá)公司分5筆匯入合計(jì)1000萬(wàn)元人民幣。本院查明，暢鳴公司系于2013年9月10日委托達(dá)州市瑞都商貿(mào)有限責(zé)任公司向順達(dá)公司分5筆匯入合計(jì)1000萬(wàn)元人民幣。一審法院認(rèn)定上述事實(shí)有誤，本院予以糾正。

一審查明的其他事實(shí)，有相關(guān)證據(jù)予以佐證，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：順達(dá)公司和暢鳴公司于2013年7月30日簽訂的《房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同書(shū)》第十三條“違約責(zé)任”第1款約定：“……在乙方（暢鳴公司）按第二條約定借款給甲方（順達(dá)公司）3000萬(wàn)元人民幣后，如項(xiàng)目遲延6個(gè)月以上或不能開(kāi)展，則乙方已經(jīng)融資到位的項(xiàng)目資金按月息25‰計(jì)息，本金及利息計(jì)入開(kāi)發(fā)成本；在本項(xiàng)目取得出讓的國(guó)有土地使用權(quán)證后，如本項(xiàng)目在7個(gè)月內(nèi)不能取得施工許可證，則乙方已經(jīng)融資到位的項(xiàng)目資金按月息25‰計(jì)息，本金及利息計(jì)入開(kāi)發(fā)成本?！?/div>