中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

法定代表人：諸為民，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：劉林，天津諧海律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張曉潔，女，該公司員工。

被上訴人（一審原告、反訴被告）：北京中鐵大都工程有限公司，住所地北京市大興區(qū)西紅門(mén)鎮(zhèn)。

法定代表人：李仆，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李源泉，天津四方君匯律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李鵬遠(yuǎn)，天津四方君匯律師事務(wù)所律師。

事實(shí)及理由：(一)一審法院認(rèn)定《津悅?cè)A庭住宅項(xiàng)目總承包施工工程框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》）所涉合同總價(jià)3.825億元為結(jié)算價(jià)款性質(zhì)，無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)。1.本案工程采用固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式，并明確雙方將在圖紙到位后重新簽署補(bǔ)充協(xié)議約定暫定合同總價(jià)，最終在工程竣工備案后將通過(guò)實(shí)際工程量據(jù)實(shí)確定工程總結(jié)算價(jià)款。案涉《中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅項(xiàng)目施工總承包工程框架協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《施工框架協(xié)議》）是雙方簽訂的第一份協(xié)議，且一審判決認(rèn)定該協(xié)議為雙方實(shí)際履行的合同?！妒┕た蚣軈f(xié)議》第二條“承包方式”、第三條“合同價(jià)款”之第5款中，均明確案涉工程按照“綜合單價(jià)固定包干”計(jì)價(jià)模式。第三條“合同價(jià)款”之第4款“合同總價(jià)”中約定，“乙方須在收到甲方施工藍(lán)圖后30天內(nèi)按合同清單單價(jià)報(bào)送施工圖預(yù)算，并配合甲方在30天內(nèi)核對(duì)完畢施工圖預(yù)算并確定合同暫定總價(jià)（須簽訂補(bǔ)充協(xié)議給予明確），此暫定總價(jià)作為合同進(jìn)度款支付依據(jù)”。第四條“工程款支付”第8款約定，“本合同所有工程內(nèi)容竣工驗(yàn)收合格并取得竣工驗(yàn)收備案后，完成結(jié)算核對(duì)且雙方共同確認(rèn)結(jié)算金額或由造價(jià)審計(jì)部門(mén)得出最后的結(jié)算金額后28日內(nèi)付至本工程結(jié)算總價(jià)的95%”。2.雙方存在單獨(dú)的結(jié)算環(huán)節(jié)，一審法院直接跳脫結(jié)算環(huán)節(jié)，認(rèn)定3.825億元為結(jié)算金額，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤?！妒┕た蚣軈f(xié)議》第三條“合同價(jià)款”之第4款明確約定雙方需重新以補(bǔ)充協(xié)議方式確定合同暫定總價(jià)，基于此約定，雙方才簽訂《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》確定了新的合同暫定總價(jià)3.825億元，《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》的約定是執(zhí)行《施工框架協(xié)議》的安排。再者，《備忘錄二》（2015.6.30）第一條“關(guān)于總包工程款支付”中，也區(qū)分了總包工程款以及結(jié)算后總金額，就何時(shí)辦理結(jié)算再次進(jìn)行了約定。綜上，《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》并無(wú)定義該3.825億元為固定總價(jià)，也無(wú)定義為結(jié)算價(jià)款。另外，從補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)而言，《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》也應(yīng)該是對(duì)《施工框架協(xié)議》的承繼。中興公司之所以在其中約定了3.825億元的合同總價(jià)，是基于中鐵大都公司主張雙方于2013年5日27日簽訂的《天津市建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱《備案合同》）中2.8億元暫定價(jià)款不足以涵蓋工程總價(jià)，并以停工相逼要求提高合同暫定總價(jià)以解決付款問(wèn)題，中興公司考慮進(jìn)度款付款比例控制在70%，工程款超付風(fēng)險(xiǎn)可控，不得已的情形下匆忙確定的合同暫定總價(jià)。況且簽署該補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，工程尚未竣工，按《施工框架協(xié)議》的約定，只有在工程竣工驗(yàn)收合格并辦理完備案手續(xù)后，才能開(kāi)展工程結(jié)算工作；按照建筑行業(yè)的法律法規(guī)及相關(guān)慣例，不可能在工程未竣工之前確認(rèn)工程結(jié)算總價(jià)款。3.按照《施工框架協(xié)議》約定，雙方應(yīng)在竣工驗(yàn)收備案后，重新核定結(jié)算金額。按照《施工框架協(xié)議》第5.13條“根據(jù)政府主管部門(mén)的相關(guān)管理規(guī)定，本工程需在政府主管部門(mén)完善公開(kāi)招標(biāo)程序”約定，雙方配合辦理了中興公司與河北華興基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱河北華興公司)于2013年6月25日簽訂的《天津市建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱《樁基施工合同》）、《備案合同》的招標(biāo)及備案工作，實(shí)際上是對(duì)《施工框架協(xié)議》的一種延續(xù)及執(zhí)行。雖然涉嫌無(wú)效，但仍然體現(xiàn)雙方真實(shí)意思表示。這兩份合同通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)確定價(jià)格的過(guò)程，是雙方自愿參與的結(jié)果，《備案合同》中中鐵大都公司投標(biāo)報(bào)價(jià)所形成的工程量清單計(jì)價(jià)文件，是其自愿、真實(shí)價(jià)格水平的體現(xiàn)，且已為中興公司所接受，理應(yīng)作為本案工程固定單價(jià)的依據(jù)。（二）一審法院認(rèn)定中鐵大都公司享有相應(yīng)工程款優(yōu)先受償權(quán)，適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《工程價(jià)款優(yōu)先受償批復(fù)》）第二條之規(guī)定，“消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人”。中興公司開(kāi)發(fā)的案涉項(xiàng)目為純住宅小區(qū)，在中鐵大都公司一審訴訟時(shí)，中興公司所開(kāi)發(fā)商品房已全部售完，中鐵大都公司不再享有優(yōu)先受償權(quán)。

中鐵大都公司辯稱,（一）一審法院認(rèn)定《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》中的“內(nèi)容證明雙方就2015年1月27日之前的工程造價(jià)已達(dá)成一致結(jié)算意見(jiàn)”是正確的。1.《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》簽訂于2015年1月26日，晚于《施工框架協(xié)議》（2012年10月）兩年之久，晚于《備案合同》（2013年5月27日）一年半之久。在同一項(xiàng)目中的多份合同內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以后者為準(zhǔn)。況且《施工框架協(xié)議》《備案合同》已被認(rèn)定為無(wú)效。2.在《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》導(dǎo)言中已經(jīng)寫(xiě)明了該協(xié)議的性質(zhì)是：就“合同結(jié)算、……達(dá)成如下補(bǔ)充約定……”。該協(xié)議首先規(guī)定了“合同總價(jià)：3.825億元”，它包含簽訂協(xié)議當(dāng)天及之前的全部施工費(fèi)用，并且詳細(xì)列明了價(jià)格構(gòu)成和施工范圍，還明確了2015年1月27日后的施工變更、簽證以及洽商費(fèi)用另行結(jié)算。該協(xié)議中根本沒(méi)有中興公司在上訴狀中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的所謂“暫定總價(jià)”的文字和概念。中興公司主張按照已被認(rèn)定為無(wú)效的《備案合同》進(jìn)行結(jié)算，顯然不能成立。（二）中興公司否定中鐵大都公司的優(yōu)先權(quán)，是在為逃避債務(wù)做努力。一審法院保全了與中鐵大都公司訴訟請(qǐng)求相當(dāng)?shù)纳唐贩亢凸ǎ⒉淮嬖谥信d公司在上訴狀中所設(shè)定的情形。

中鐵大都公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.依法判令中興公司立即向中鐵大都公司支付工程款95875223.11元；2.依法判令中興公司向中鐵大都公司支付變更、簽證及洽商費(fèi)用9812405元；3.依法確認(rèn)中鐵大都公司對(duì)于中興天津產(chǎn)業(yè)基地配套住宅項(xiàng)目工程（又名津悅?cè)A庭住宅項(xiàng)目工程）享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；4.依法判令中興公司自欠付工程款及變更、簽證及洽商費(fèi)用之日起至付清欠款之日止按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔(dān)遲延付款責(zé)任。截至2016年3月15日，暫計(jì)為3463777.75元；5.本案的全部案件受理費(fèi)、保全費(fèi)及因提供擔(dān)保產(chǎn)生的全部費(fèi)用由中興公司承擔(dān)。后中鐵大都公司申請(qǐng)?jiān)黾釉V訟請(qǐng)求：依法確認(rèn)中鐵大都公司、中興公司于2013年5日27日簽訂的《備案合同》無(wú)效。

中興公司的反訴請(qǐng)求：1.依法確認(rèn)中興公司與中鐵大都公司簽訂的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第一條“合同總價(jià)為3.825億元”的約定無(wú)效；2.判令中鐵大都公司向中興公司支付工期延誤違約金874萬(wàn)元；3.判令中鐵大都公司向中興公司支付因工期延誤違約金不足以補(bǔ)償中興公司實(shí)際損失1605萬(wàn)元的差額部分731萬(wàn)元；4.本訴及反訴案件受理費(fèi)由中鐵大都公司承擔(dān)。后變更第二、三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為：2.依法判決中鐵大都公司向中興公司支付工期延誤違約金874萬(wàn)元；3.依法判決中鐵大都公司給付其支付工期延誤違約金874萬(wàn)元后不足以補(bǔ)償給中興公司造成的15576838.94元損失部分的差額款項(xiàng)6836838.94元。后變更2、3項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為：2.依法判決中鐵大都公司向中興公司支付工期延誤違約金834萬(wàn)元；3.依法判決中鐵大都公司給付其支付工期延誤違約金834萬(wàn)元后不足以補(bǔ)償給中興公司造成的15576838.94元損失部分的差額款項(xiàng)7236838.94元。

一審法院確認(rèn)如下無(wú)爭(zhēng)議事實(shí)：

2012年10月，中鐵大都公司、中興公司簽訂《施工框架協(xié)議》，主要約定：中興公司為發(fā)包人（甲方），中鐵大都公司為承包人（乙方）。涉訟項(xiàng)目位于天津空港經(jīng)濟(jì)區(qū)中環(huán)東路以西，總建筑面積約為14.32萬(wàn)平方米，其中地下建筑面積約3.6萬(wàn)平方米，共一層；地上建筑面積約10.72萬(wàn)平方米，共22棟住宅樓。工程承包范圍為涉訟工程施工圖紙及所有設(shè)計(jì)修改圖，除甲方直接分包及其他單位已完成工程內(nèi)容以外的全部工程內(nèi)容（主要承包內(nèi)容包括事項(xiàng)詳見(jiàn)協(xié)議第一條第2項(xiàng)工程范圍）。土建工程套用《天津市建筑工程預(yù)算基價(jià)》（2008）；裝飾裝修工程套用《天津市裝飾裝修工程預(yù)算基價(jià)》（2008）；市政工程套用《天津市市政工程預(yù)算基價(jià)》（2008）；安裝工程套用《天津市安裝工程預(yù)算基價(jià)》（2008）。涉訟項(xiàng)目屬中鐵大都公司承包范圍內(nèi)的所有工程內(nèi)容合同暫定價(jià)（暫定3.2億元），待甲方提供了專業(yè)的施工藍(lán)圖后，按照第三條第5款約定計(jì)價(jià)。合同價(jià)款的確定方式，按照天津市2008預(yù)算基價(jià)三類工程費(fèi)率取費(fèi)，采用工程量清單計(jì)價(jià)，除合同另有約定外，綜合單價(jià)固定包干。綜合單價(jià)包含但不限于如下內(nèi)容-人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、材料運(yùn)輸費(fèi)、材料損耗、樣板費(fèi)及其他費(fèi)用、管理費(fèi)、稅金等全部費(fèi)用和要求獲得的利潤(rùn)以及應(yīng)由中鐵大都公司承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)以及為完成本項(xiàng)目資金的籌集和使用所發(fā)生的一切費(fèi)用。中鐵大都公司承諾，本工程合同價(jià)格、結(jié)算價(jià)格均以按上述計(jì)價(jià)辦法計(jì)價(jià)后的總價(jià)整體下浮8%后的價(jià)格作為最終執(zhí)行價(jià)格（其中措施費(fèi)、稅金、中興公司指定分包工程、甲供材料、甲定乙供材料不參與下?。Ｗ兏炞C或增減工程計(jì)價(jià)辦法，合同中有相同清單的按合同清單單價(jià)執(zhí)行，合同中沒(méi)有相同清單單價(jià)的按相似的合同清單執(zhí)行；合同中沒(méi)有相同及相似合同清單單價(jià)的，應(yīng)按第三條第5款計(jì)價(jià)。合同工期、本項(xiàng)目從開(kāi)工之日起至竣工驗(yàn)收備案通過(guò)之日止總工期為：580個(gè)日歷天（含冬雨季及所有節(jié)假日）。本工程暫定開(kāi)工日期為2012年11月15日，實(shí)際開(kāi)工日期以開(kāi)工令時(shí)間為準(zhǔn)。合同還約定了付款時(shí)間及違約責(zé)任條款。

2012年11月8日，中鐵大都公司與河北華興公司簽訂《建筑工程施工專業(yè)分包合同》（以下簡(jiǎn)稱《專業(yè)分包合同》），中鐵大都公司作為承包人，河北華興公司作為分包人，分包工程承包范圍是中興天津產(chǎn)業(yè)基地配套住宅項(xiàng)目樁基工程，合同價(jià)款2500萬(wàn)元，工期自2012年12月17日開(kāi)工，至2012年12月31日竣工。

2013年5月27日，中興公司與中鐵大都公司經(jīng)招投標(biāo)后，簽訂《備案合同》，該合同主要約定：合同總價(jià)280240789元，工程質(zhì)量達(dá)到國(guó)家施工驗(yàn)收規(guī)范合格標(biāo)準(zhǔn)，施工范圍為涉訟工程的施工、竣工及保修。工期總?cè)諝v天數(shù)386天。開(kāi)工日期2013年6月10日，竣工日期2014年6月30日。合同專用條款約定合同為固定價(jià)格合同，合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍：合同實(shí)施期間，合同價(jià)格不得因政策性調(diào)價(jià)、人工、材料及設(shè)備的市場(chǎng)變化等因素而發(fā)生任何變化。合同同時(shí)約定了預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算條款（詳見(jiàn)《備案合同》）。合同35.2條約定：中鐵大都公司不能按合同約定的時(shí)間竣工，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，即向中興公司支付延誤賠償費(fèi)。賠償金額為2萬(wàn)元每天/每個(gè)節(jié)點(diǎn)或整個(gè)工程，誤期時(shí)間從規(guī)定竣工日期起直至全部工程或相應(yīng)部分工程的移交竣工報(bào)告的批準(zhǔn)日之間的天數(shù)。上述賠償費(fèi)的支付并不能解除中鐵大都公司應(yīng)完成工程的責(zé)任或合同規(guī)定的其他責(zé)任。

2013年6月25日，中興公司與河北華興公司簽訂《樁基施工合同》，約定中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅建設(shè)項(xiàng)目樁基工程由河北華興公司施工，工程造價(jià)24605978元，工期2013年5月8日至2013年6月22日，合同采用固定總價(jià)合同。同月，中興公司、中鐵大都公司、河北華興公司簽訂三方協(xié)議書(shū)，約定：中興公司為“中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅建設(shè)項(xiàng)目”的建設(shè)單位，中鐵大都公司為總承包單位，河北華興公司為樁基施工分包單位；合同總金額24605978元；河北華興公司為中鐵大都公司的分包單位，故《樁基施工合同》的全部合同價(jià)款均由中鐵大都公司支付給河北華興公司，中興公司不向河北華興公司支付《樁基施工合同》價(jià)款。河北華興公司根據(jù)《樁基施工合同》總金額開(kāi)具以中興公司為抬頭的工程發(fā)票并直接給付中興公司，河北華興公司無(wú)需向中鐵大都公司開(kāi)具工程發(fā)票，中鐵大都公司亦無(wú)需再向中興公司開(kāi)具樁基施工相應(yīng)金額的工程發(fā)票。本協(xié)議為《樁基施工合同》的一部分，本協(xié)議未盡事宜執(zhí)行《樁基施工合同》的相關(guān)約定。

2015年1月26日，中興公司與中鐵大都公司簽訂《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》，明確雙方于2012年10月簽訂《施工框架協(xié)議》，在合同履行過(guò)程中，雙方就合同結(jié)算、施工范圍及工期節(jié)點(diǎn)等事項(xiàng)，達(dá)成補(bǔ)充約定：一、合同總價(jià)。在中鐵大都公司按照本補(bǔ)充協(xié)議第2條約定的施工范圍完成全部施工工作的情況下，本項(xiàng)目總承包合同價(jià)為3.825億元。前述合同總價(jià)包括總包施工所必須的人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、安全文明施工費(fèi)、措施費(fèi)、檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)、調(diào)試費(fèi)、所有變更、簽證及洽商費(fèi)用、竣工資料及驗(yàn)收費(fèi)用、規(guī)費(fèi)、利潤(rùn)、稅金及一切不可預(yù)見(jiàn)費(fèi)等，前述合同總價(jià)包含2015年1月27日之前產(chǎn)生并施工的變更、簽證及洽商費(fèi)用；2015年1月27日后施工的變更、簽證及洽商費(fèi)用由雙方另行協(xié)商，此項(xiàng)費(fèi)用不包含在合同總價(jià)3.825億元內(nèi)；二、施工范圍為2015年1月27日前的施工圖紙及所有設(shè)計(jì)修改圖進(jìn)行施工，包含基坑支護(hù)工程及樁基工程……；三、1.工程款支付，在2015年2月13日前中興公司向中鐵大都公司支付工程款3200萬(wàn)元；2.雙方協(xié)同向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門(mén)申請(qǐng)支取農(nóng)民工保證金500萬(wàn)元作為工程款于2015年2月18日前支付給中鐵大都公司；3.在2015年4月30日前中興公司向中鐵大都公司歸還墊付的農(nóng)民工保證金350萬(wàn)元；4.2015年4月5日前中鐵大都公司須完成全部施工任務(wù)，在此情況下，中興公司在中鐵大都公司完成全部施工任務(wù)后28日歷天內(nèi)向中鐵大都公司支付至總承包合同總價(jià)的70%；5.所有工程全部完成、竣工驗(yàn)收合格并取得竣工驗(yàn)收備案后，根據(jù)中鐵大都公司申請(qǐng)，中興公司在14日歷天內(nèi)向中鐵大都公司支付至總承包合同總價(jià)的85%；6.本合同所有工程內(nèi)容竣工驗(yàn)收合格并取得竣工驗(yàn)收備案后，完成結(jié)算核對(duì)且雙方共同確認(rèn)結(jié)算金額后，28日歷天內(nèi)付至本工程結(jié)算總價(jià)的95%，留結(jié)算總價(jià)的5%作為工程的保修金；四、中鐵大都公司在2015年4月5日前仍未完成全部施工工作的，每延期完工一天，中鐵大都公司需向中興公司支付15萬(wàn)元違約金，同時(shí)，中興公司有權(quán)中止原合同及本補(bǔ)充協(xié)議，并進(jìn)行清償、委托第三方完成剩余施工，因此造成的中興公司損失以及費(fèi)用增加均由中鐵大都公司承擔(dān)。非中鐵大都公司原因造成工期延誤，中鐵大都公司不承擔(dān)損失以及費(fèi)用，工期順延。中興公司向小業(yè)主交房的時(shí)間為2015年4月30日前，因中鐵大都公司原因?qū)е挛茨馨磿r(shí)完成竣工驗(yàn)收、備案進(jìn)而造成向小業(yè)主逾期交房的，中興公司的損失應(yīng)由中鐵大都公司承擔(dān)。五、本協(xié)議與原合同有不一致之處，以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，其他未盡事宜均按原合同約定執(zhí)行。

2015年1月28日，中興公司與中鐵大都公司簽署備忘錄，在中鐵大都公司完成總包施工圖紙范圍內(nèi)全部施工工作的情況下，項(xiàng)目總承包合同總價(jià)為3.825億元，2015年1月27日后施工完成的變更、簽證及洽商費(fèi)用不包含在合同總價(jià)3.825億元內(nèi)。建設(shè)單位基于整體進(jìn)度考慮將應(yīng)由中鐵大都公司施工的部分事項(xiàng)交由第三方施工的，建設(shè)單位可在支付中鐵大都公司工程款的過(guò)程中將相關(guān)施工事項(xiàng)對(duì)應(yīng)的工程款予以扣除，合同總價(jià)作相應(yīng)調(diào)整；該備忘錄還約定了人員進(jìn)場(chǎng)安排、施工任務(wù)等內(nèi)容。其中施工計(jì)劃安排要求，中鐵大都公司按照上述施工任務(wù)排好春節(jié)前計(jì)劃，在本備忘錄簽訂后7日歷天報(bào)監(jiān)理和建設(shè)單位審批。中鐵大都公司未按時(shí)提交計(jì)劃或提交內(nèi)容不符合雙方約定的，監(jiān)理和建設(shè)單位可給予2-5萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)處罰。每項(xiàng)施工任務(wù)最少需要列明三個(gè)時(shí)間，即開(kāi)始時(shí)間，完成一半工程量時(shí)間和完成時(shí)間。在計(jì)劃執(zhí)行中，監(jiān)理和建設(shè)單位不定期比對(duì)計(jì)劃進(jìn)度和實(shí)際進(jìn)度，若發(fā)現(xiàn)偏差值在2天以內(nèi)的先給予書(shū)面警告。中鐵大都公司及時(shí)采取措施糾偏，若出現(xiàn)偏差值大于或等于4天，監(jiān)理或建設(shè)單位可給予5萬(wàn)元一天的處罰，罰金按照延誤天數(shù)累加。中鐵大都公司必須在春節(jié)放假前編制好春節(jié)放假后施工計(jì)劃并得到監(jiān)理和建設(shè)單位書(shū)面確認(rèn)，中鐵大都公司未按時(shí)提交計(jì)劃或提交內(nèi)容不符合約定的，監(jiān)理和建設(shè)單位可給予2-5萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)處罰。鑒于春節(jié)后時(shí)間緊張，中鐵大都公司在按期收到以上工程款3700萬(wàn)元后，春節(jié)后最遲開(kāi)工時(shí)間為2015年3月1日，完工時(shí)間為2015年4月5日，完成所有合同內(nèi)的施工任務(wù)。否則，監(jiān)理單位或建設(shè)單位將按照每延遲一天罰款15萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，每五天考核一次并書(shū)面告知，不管中鐵大都公司是否同意或是否簽收，由監(jiān)理確認(rèn)延工時(shí)間，建設(shè)單位方處罰，其罰金直接從工程款扣除。

2015年6月30日，雙方再次簽署備忘錄，備忘錄明確雙方2012年10月簽署了《施工框架協(xié)議》，2015年1月26日簽署了《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》，為確保涉訟項(xiàng)目盡早完成竣工驗(yàn)收和交付，達(dá)成如下意見(jiàn)：（一）關(guān)于總包工程款支付。1.中興公司在2015年7月31日前向中鐵大都公司支付70%總包工程款中剩余未支付的部分以及中鐵大都公司此前墊付的350萬(wàn)元農(nóng)民工保證金。如中興公司未按照約定時(shí)間付款，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔(dān)延期付款責(zé)任。2.完成項(xiàng)目竣工驗(yàn)收及備案的情況下，中興公司于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。因中興公司原因?qū)е挛茨芡瓿煽⒐を?yàn)收及備案其仍應(yīng)于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。如未按約付款，中興公司按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔(dān)延期付款責(zé)任；在2015年10月31日前雙方完成增補(bǔ)合同簽訂備案工作。3.在完成竣工驗(yàn)收及備案的情況下，雙方在2015年11月15日前完成結(jié)算工作，中興公司于2015年12月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款95%（按結(jié)算后總金額計(jì)算）。因中興公司原因?qū)е挛茨芡瓿煽⒐を?yàn)收及備案，雙方仍應(yīng)在2015年11月15日前完成結(jié)算工作，中興公司仍應(yīng)于2015年12月31日前向中鐵大都公司支付至工程款的95%。如中興公司未按照約定時(shí)間結(jié)算、付款，中興公司按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔(dān)延期付款責(zé)任。（二）關(guān)于施工組織安排、竣工驗(yàn)收工作。1.盡快完成窗戶更換工作系本項(xiàng)目盡早完成竣工備案的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。窗戶更換單位已經(jīng)于2015年6月29日進(jìn)場(chǎng)施工，工期為50天。中鐵大都公司需全力配合施工單位更換，不得再次出現(xiàn)任何阻撓施工或其他不配合施工的行為。2.中鐵大都公司按照時(shí)間節(jié)點(diǎn)完成相關(guān)工作：（1）2015年7月5日前完成剩余臨時(shí)圍墻的拆除工作；（2）2015年7月31日前（非中鐵大都公司原因除外）完成包括但不限于熱力表測(cè)溫球閥安裝、供熱泵房管道接駁和調(diào)試、樣板房散熱器安裝、24#樓用電回路和供電局回路對(duì)接、人防區(qū)風(fēng)機(jī)供電電纜敷設(shè)調(diào)試、地下室環(huán)氧地面和劃線標(biāo)示、管道井保溫扎帶、內(nèi)銷區(qū)域戶內(nèi)和樓梯間垃圾外運(yùn)保潔、樓棟低壓配電間供電、地下室污水泵接通啟用、地下室漏水和所有安裝設(shè)備運(yùn)行調(diào)試等工作；（3）2015年7月31日前完成全部質(zhì)量整改工作，包含但不限于2015年度發(fā)出的書(shū)面質(zhì)量問(wèn)題整改等；（4）竣工驗(yàn)收前配合中興公司和所有分包單位及時(shí)完成現(xiàn)場(chǎng)的配合服務(wù)，切實(shí)履行總包責(zé)任，協(xié)助完成非自身以外的工作；（5）2015年8月31日前完成辦理竣工驗(yàn)收及備案工作中總包方應(yīng)完成的工作，因中興公司原因?qū)е挛茨芡瓿傻某?；?）中鐵大都公司未按時(shí)完成上述工作的，應(yīng)按照《施工框架協(xié)議》《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》的約定承擔(dān)違約責(zé)任。（三）中興公司、中鐵大都公司及分包隊(duì)伍簽訂三方協(xié)議后，中鐵大都公司需負(fù)責(zé)歸集所有分包（含中興公司分包）資料和竣工資料上交資料備案部門(mén)，協(xié)助中興公司辦理竣工驗(yàn)收。窗戶更換施工單位、精裝修施工單位、弱電施工單位、電梯供應(yīng)及施工單位、消防施工單位等（中興公司分包隊(duì)伍需滿足資質(zhì)要求），需要以中鐵大都公司名義送檢、報(bào)驗(yàn)、備案、簽訂形式合同的，中鐵大都公司需全力提供協(xié)助。以上備忘雙方遵照?qǐng)?zhí)行，本備忘錄與《施工框架協(xié)議》及《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》不一致處以本備忘錄為準(zhǔn)。

一審審理期間，經(jīng)雙方核對(duì)，中興公司代替中鐵大都公司支付的電費(fèi)截止到2016年10月共有1056644.98元。

一審審理期間，中鐵大都公司申請(qǐng)對(duì)2015年1月27日后施工的變更、簽證及洽商費(fèi)用進(jìn)行鑒定，并主張?jiān)撈陂g發(fā)生的增項(xiàng)依據(jù)為65張工程量確認(rèn)單。經(jīng)一審法院核對(duì)，關(guān)于工程量確認(rèn)單編號(hào)1、2、12、30、35、42、46、47、52、53、56、57、62，共計(jì)13項(xiàng)，中興公司對(duì)中鐵大都公司所施工內(nèi)容及所報(bào)價(jià)格均予以認(rèn)可，雙方當(dāng)庭認(rèn)可上述費(fèi)用共計(jì)330499元。關(guān)于工程量確認(rèn)單編號(hào)16、17、20、26、28、29、36、37、38、43、45、51，共計(jì)12項(xiàng),中鐵大都公司主張涉及的增項(xiàng)金額為2469993元，經(jīng)中興公司核對(duì)，該部分確認(rèn)單涉及金額為2002241.5元，就該數(shù)額中鐵大都公司亦表示認(rèn)可。故上述25張工程量確認(rèn)單所涉及增項(xiàng)金額為2332740.5元。因雙方就其余變更、簽證及確認(rèn)單未能達(dá)成一致意見(jiàn)，一審法院委托天津泰達(dá)工程管理咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱泰達(dá)公司）進(jìn)行鑒定。雙方對(duì)于合同的實(shí)際履行存在爭(zhēng)議，中鐵大都公司主張履行的是《施工框架協(xié)議》及《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》，中興公司主張履行的是《備案合同》，因上述合同的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)存在差異，故泰達(dá)公司按照《施工框架協(xié)議》《備案合同》的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)分別就2015年1月27后未能達(dá)成一致意見(jiàn)、有爭(zhēng)議的變更、簽證及洽商費(fèi)用進(jìn)行鑒定，并于2017年10月26日出具了《中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅建設(shè)項(xiàng)目施工總承包工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)(初稿)》。經(jīng)一審法院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，中興公司認(rèn)可鑒定單位依據(jù)《備案合同》所做的鑒定意見(jiàn)初稿數(shù)額3048728元，對(duì)鑒定單位按照《施工框架協(xié)議》所做鑒定數(shù)額3479721元沒(méi)有異議，但認(rèn)為3479721元不應(yīng)作為確認(rèn)增項(xiàng)的依據(jù)。同時(shí)針對(duì)工程量確認(rèn)單編號(hào)23號(hào)，按照《施工框架協(xié)議》《備案合同》的標(biāo)準(zhǔn)分別計(jì)算價(jià)格為925902元、789142元。中興公司對(duì)泰達(dá)公司依據(jù)該確認(rèn)單所計(jì)量電纜工程量有異議，經(jīng)泰達(dá)公司組織雙方當(dāng)事人核對(duì)工程量后，泰達(dá)公司回復(fù)其計(jì)算工程量無(wú)誤，一審法院對(duì)鑒定單位確認(rèn)的該簽證工程量予以確認(rèn)。中鐵大都公司對(duì)鑒定意見(jiàn)初稿不予認(rèn)可，后經(jīng)多次核對(duì)后，于2017年11月14日以書(shū)面方式認(rèn)可鑒定單位按照《施工框架協(xié)議》所做鑒定意見(jiàn)3479721元以及23號(hào)簽證925902元，對(duì)鑒定單位依據(jù)《備案合同》所做鑒定數(shù)額未提出異議，但主張應(yīng)按照《施工框架協(xié)議》的標(biāo)準(zhǔn)作為計(jì)價(jià)依據(jù)。

雙方確認(rèn)涉訟樁基工程在2013年2月8日完成施工后沒(méi)有進(jìn)行驗(yàn)收，在2013年5月完成了樁基工程驗(yàn)收，2015年9月11日涉訟工程竣工驗(yàn)收合格，2015年9月23日涉訟工程取得商品房準(zhǔn)許交付使用證。

對(duì)當(dāng)事人有爭(zhēng)議的證據(jù)和事實(shí)，一審法院認(rèn)定如下：

（一）關(guān)于涉訟工程的開(kāi)工時(shí)間問(wèn)題。中鐵大都公司主張涉訟工程在2012年11月19日即已開(kāi)工，中興公司主張中鐵大都公司在2013年3月方才進(jìn)場(chǎng)施工。為此，中鐵大都公司提供了2012年11月26日的《監(jiān)理工作聯(lián)系單》《責(zé)令暫停施工通知書(shū)》，證明涉訟工程在2012年11月即已經(jīng)開(kāi)始施工，對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性中興公司沒(méi)有異議，但主張上述證據(jù)不能證明中鐵大都公司已經(jīng)開(kāi)始施工，僅能證明樁基施工單位河北華興公司開(kāi)始施工的事實(shí)。依據(jù)中興公司與中鐵大都公司簽訂的《施工框架協(xié)議》，樁基工程屬中鐵大都公司的承包范圍，中鐵大都公司又將該工程分包給河北華興公司，簽訂了《專業(yè)分包協(xié)議》。因2012年11月河北華興公司依據(jù)專業(yè)分包協(xié)議進(jìn)行施工時(shí)，所施工范圍系在中鐵大都公司承包范圍內(nèi)，其施工行為可以證明涉訟工程已經(jīng)開(kāi)始施工，且上述《監(jiān)理工作聯(lián)系單》的抬頭亦是中鐵大都公司。中興公司主張2013年3月中鐵大都公司才開(kāi)始涉訟工程施工，中興公司的主張與客觀事實(shí)不符。故依據(jù)《施工框架協(xié)議》約定的承包范圍以及中鐵大都公司的實(shí)際施工的情況記載，中鐵大都公司主張開(kāi)工時(shí)間為2012年11月，符合案件客觀事實(shí)，一審法院予以確認(rèn)。

（二）關(guān)于雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的是《施工框架協(xié)議》還是《備案合同》的問(wèn)題。中鐵大都公司主張履行的是《施工框架協(xié)議》，中興公司主張履行的是《備案合同》，針對(duì)該問(wèn)題，中鐵大都公司提交了《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》、備忘錄等證據(jù)，上述證據(jù)分別簽署于2015年1月26日、2015年6月30日，形成于《備案合同》之后，其中《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》明確“雙方簽署了《施工框架協(xié)議》為原合同，同時(shí)確認(rèn)就工程結(jié)算達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議”，在備忘錄中亦明確“雙方簽署了《施工框架協(xié)議》及補(bǔ)充協(xié)議”，上述證據(jù)證明雙方在實(shí)際履行合同及就權(quán)利義務(wù)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)均確認(rèn)實(shí)際履行的系《施工框架協(xié)議》，并未明確履行的是《備案合同》；中興公司雖主張雙方實(shí)際履行的系《備案合同》，但雙方備案合同簽署于2013年5月27日，而中鐵大都公司實(shí)際施工時(shí)間是在2012年11月，此時(shí)《備案合同》尚未簽署，再結(jié)合中鐵大都公司提供的工程聯(lián)系單以及備案合同簽訂前中興公司支付工程款的情況，均可以證明雙方實(shí)際履行的是《施工框架協(xié)議》。

（三）關(guān)于已付款的數(shù)額問(wèn)題。中鐵大都公司提供了27張付款憑證，上述付款憑證記載付款總數(shù)為266918841.28元，中鐵大都公司主張?jiān)摂?shù)額系中興公司向其支付的全部工程款。中興公司對(duì)上述付款憑證所涉及金額亦表示認(rèn)可，但主張此外尚有兩筆付款：1.其中一筆付款系中興公司向天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心繳納的農(nóng)民工保證金為7006019元，該保證金中興公司已經(jīng)向中鐵大都公司支付了5028583.33元，剩余1977435.67元尚在天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心保存。中鐵大都公司主張其并未收到剩余的1977435.67元，故該部分款項(xiàng)不應(yīng)視為中興公司已付工程款，中興公司主張?jiān)摽钇湟呀?jīng)實(shí)際支付、中鐵大都公司可隨時(shí)從天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心領(lǐng)取該款項(xiàng)，故該款應(yīng)視為已付款。因中興公司繳納的該筆款項(xiàng)系農(nóng)民工保證金，中興公司已將7006019元繳納至天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心，現(xiàn)在雙方涉訟工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，中鐵大都公司可依法從天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心領(lǐng)取該款，中興公司在中鐵大都公司領(lǐng)取該款時(shí)應(yīng)予以配合，故該款應(yīng)視為中興公司已經(jīng)履行付款義務(wù)。另一筆付款系電費(fèi)，中興公司主張其墊付水電費(fèi)為1078922.72元，后在審理期間，經(jīng)核對(duì)雙方確認(rèn)中興公司代替中鐵大都公司墊付電費(fèi)為1056644.98元，該數(shù)額應(yīng)視為中興公司已付工程款。故一審法院認(rèn)定中興公司已付中鐵大都公司工程款為269952921.93元。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題：1.《備案合同》以及《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定是否有效；2.中興公司是否存在拖欠工程款的違約行為，如存在違約行為，欠付工程款數(shù)額以及違約責(zé)任如何承擔(dān)；3.中鐵大都公司是否存在逾期竣工的違約行為，如存在違約行為，中興公司主張的逾期竣工違約金及損失計(jì)算方法和數(shù)額；4.中鐵大都公司主張的優(yōu)先受償權(quán)依法是否成立。

關(guān)于《備案合同》《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第一條是否有效問(wèn)題。中鐵大都公司主張其與中興公司在簽訂《備案合同》前已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并串通投標(biāo)，故《備案合同》應(yīng)為無(wú)效合同；中興公司主張雙方所簽署的《備案合同》系經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)招投標(biāo)程序后簽訂的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建工合同案件解釋》）的相關(guān)規(guī)定應(yīng)為有效合同且作為結(jié)算依據(jù)。針對(duì)雙方爭(zhēng)議的《備案合同》效力問(wèn)題，首先，在簽訂《備案合同》前，雙方針對(duì)涉訟工程于2012年10月簽訂了《施工框架協(xié)議》，中鐵大都公司按照該協(xié)議約定進(jìn)行施工且中興公司存在給付工程款的行為；其次，雙方2013年5月27日雖采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式履行了招投標(biāo)程序，但實(shí)際履行招投標(biāo)手續(xù)過(guò)程中，另外兩家投標(biāo)單位即天津鑫裕建設(shè)發(fā)展有限公司、天津東天建筑工程有限公司，所繳納投標(biāo)保證金系中鐵大都公司負(fù)責(zé)繳納，在中鐵大都公司中標(biāo)后剩余保證金亦退回中鐵大都公司，上述事實(shí)證明雙方在簽訂《備案合同》前已經(jīng)就涉訟工程進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判且有串通投標(biāo)行為。依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招投標(biāo)法》）第四十三條、第五十三條、《建工合同案件解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)為，雙方簽訂的《備案合同》應(yīng)為無(wú)效合同。關(guān)于中興公司主張雙方簽訂的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第一條無(wú)效的問(wèn)題，中興公司主張簽訂該協(xié)議系其受中鐵大都公司脅迫所為，但就脅迫事實(shí)中興公司并未提供證據(jù)予以證明，其后中興公司又兩次以備忘錄形式對(duì)于《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第一條的結(jié)算數(shù)額予以確認(rèn)?！犊蚣軈f(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后，中興公司亦向中鐵大都公司支付工程款的行為，也證明簽署該協(xié)議并不存在中興公司所主張的受脅迫一事，故《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。因涉訟工程必須經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，但雙方簽訂的《施工框架協(xié)議》并未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，故該協(xié)議亦應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效協(xié)議。雙方2015年1月26日簽訂了《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》，該協(xié)議雖名為《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》，但該協(xié)議是在雙方合同履行過(guò)程中，就合同結(jié)算、施工范圍及工期節(jié)點(diǎn)等事項(xiàng)所簽訂的，是雙方根據(jù)合同履行的實(shí)際情況簽訂的協(xié)議，并非《施工框架協(xié)議》的從協(xié)議，且雙方明確結(jié)算造價(jià)包含設(shè)計(jì)、變更及簽證，該結(jié)算造價(jià)亦不構(gòu)成對(duì)《備案合同》的實(shí)質(zhì)性變更，故《施工框架協(xié)議》無(wú)效并不影響《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》的效力。綜上，雙方簽訂的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。中興公司主張?jiān)搮f(xié)議第一條無(wú)效依據(jù)不足。

關(guān)于中興公司是否存在拖欠工程款的違約行為，如存在違約行為，欠付工程款數(shù)額以及違約責(zé)任如何承擔(dān)問(wèn)題。關(guān)于中興公司是否拖欠工程款的問(wèn)題，首先需確認(rèn)涉訟工程的結(jié)算數(shù)額。雖然《施工框架協(xié)議》《備案合同》均為無(wú)效協(xié)議，但雙方2015年1月26日簽訂的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，為有效協(xié)議。該協(xié)議明確：“項(xiàng)目的總承包價(jià)格為3.825億元，該價(jià)格包括總包施工所必須的總價(jià)，包括施工所必須的人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、安全文明施工費(fèi)、措施費(fèi)、檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)、調(diào)試費(fèi)、所有變更、簽證及洽商費(fèi)用、竣工資料及驗(yàn)收費(fèi)用、規(guī)費(fèi)、利潤(rùn)、稅金及一切不可預(yù)見(jiàn)費(fèi)等，簽署合同總價(jià)包含2015年1月27日之前產(chǎn)生并施工的變更、簽證及洽商費(fèi)用；2015年1月27日后施工的變更、簽證及洽商費(fèi)用由雙方另行協(xié)商，此項(xiàng)費(fèi)用不包含在合同總價(jià)3.825億元內(nèi)”，該內(nèi)容證明雙方就2015年1月27日之前的工程造價(jià)已經(jīng)達(dá)成一致結(jié)算意見(jiàn)，且對(duì)于結(jié)算數(shù)額的構(gòu)成和范圍也有明確的約定，并非如中興公司所主張的沒(méi)有具體構(gòu)成。同時(shí)雙方在之后簽署的備忘錄中也再次就結(jié)算價(jià)格作出了確認(rèn)，且有實(shí)際履行給付工程款的行為，故中鐵大都公司主張3.825億元系其完成涉訟工程的結(jié)算造價(jià)（不包括2015年1月27日后的變更、洽商及簽證部分），一審法院予以支持。

針對(duì)2015年1月27日后雙方未能達(dá)成一致的變更、簽證及洽商費(fèi)用問(wèn)題，該部分涉及的工程量增加確認(rèn)單共計(jì)40張，一審法院分析認(rèn)定如下：一、對(duì)于中鐵大都公司主張的工程增加量確認(rèn)單編號(hào)10、15、18、55等四項(xiàng)費(fèi)用，涉及金額505086元，中興公司認(rèn)可上述工程增加量確認(rèn)單簽字的真實(shí)性，但中興公司不認(rèn)可中鐵大都公司主張的數(shù)額。1.關(guān)于工程量增加確認(rèn)單編號(hào)10，內(nèi)容：“中鐵大都公司于2015年2月5日至2015年3月23日期間根據(jù)建設(shè)單位要求，室外低區(qū)給水、中水管道接駁工作由中鐵大都公司施工，此部分工作未包含在施工合同中。每處費(fèi)用2000元，綜上發(fā)生費(fèi)用63000元。”中興公司李良景簽字確認(rèn)“施工情況屬實(shí)予以確認(rèn)?！敝信d公司對(duì)該確認(rèn)單不予認(rèn)可的理由是該施工應(yīng)屬水務(wù)部門(mén)的施工范圍，但因中鐵大都公司不配合水務(wù)部門(mén)施工，導(dǎo)致水務(wù)部門(mén)未能施工，故最終由中鐵大都公司完成該施工內(nèi)容。但中興公司并未提交中鐵大都公司不配合水務(wù)部門(mén)施工的證據(jù)，而確認(rèn)單中明確該部分施工不在中鐵大都公司的施工范圍內(nèi)，故中鐵大都公司主張作為增項(xiàng)依據(jù)充分，一審法院予以確認(rèn)。2.關(guān)于工程現(xiàn)場(chǎng)費(fèi)用增加確認(rèn)單編號(hào)15、編號(hào)18，中興公司主張雖然臨時(shí)增加電纜及配電箱以及電纜至配電箱之間的電纜連接，但中鐵大都公司作為總包方，該部分施工屬其施工范圍和應(yīng)盡的合同義務(wù)，因中鐵大都公司未能接通電源，所以增加了臨時(shí)用電設(shè)施，該費(fèi)用不應(yīng)由中興公司承擔(dān)。但在以上兩張確認(rèn)單中均記載：“應(yīng)建設(shè)單位要求，4-7#樓，14-20#樓每樓運(yùn)行一部電梯，增加臨時(shí)電纜及配電箱，此項(xiàng)內(nèi)容由中鐵大都公司施工。此費(fèi)用16萬(wàn)元整，不含在《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》范圍內(nèi)，由建設(shè)單位另行支付”、“應(yīng)建設(shè)單位要求，1-23#樓每棟樓頂層電梯控制箱至配電箱電纜連接由中鐵大都公司施工，每部電梯費(fèi)用為2000元，共計(jì)54部電梯，上述費(fèi)用合計(jì)108000元。此費(fèi)用不含在《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》范圍內(nèi)，由建設(shè)單位另行支付”，上述確認(rèn)單明確中鐵大都公司施工上述工程均系應(yīng)中興公司要求增加的施工內(nèi)容，同時(shí)中興公司在確認(rèn)單中認(rèn)可費(fèi)用另行支付，故中興公司現(xiàn)對(duì)該確認(rèn)單不予認(rèn)可，缺乏事實(shí)依據(jù)。3.關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)費(fèi)用增加確認(rèn)單編號(hào)55，中興公司認(rèn)可該確認(rèn)單真實(shí)性，但主張?jiān)擁?xiàng)費(fèi)用與確認(rèn)單編號(hào)2是相同內(nèi)容的施工，費(fèi)用應(yīng)一并考慮，故中興公司改變?cè)瓉?lái)對(duì)2號(hào)確認(rèn)單不予認(rèn)可的陳述，并主張對(duì)55號(hào)確認(rèn)單雙方適當(dāng)分擔(dān)費(fèi)用。但中鐵大都公司主張2號(hào)確認(rèn)單和55確認(rèn)單并非相同的施工內(nèi)容。結(jié)合確認(rèn)單中記載的施工部位，其中2號(hào)確認(rèn)單記載施工內(nèi)容為“19個(gè)電梯井壁需要防水處理”，而55號(hào)確認(rèn)單記載內(nèi)容為“對(duì)車庫(kù)內(nèi)所有電梯井外部做防水處理”，上述確認(rèn)單記載內(nèi)容并非相同的施工內(nèi)容，且兩份確認(rèn)單分別簽署于2015年2月4日和2015年9月7日，發(fā)生時(shí)間也并非同一時(shí)期，故中興公司主張兩項(xiàng)確認(rèn)單是相同施工內(nèi)容并綜合考慮費(fèi)用承擔(dān)，缺乏事實(shí)依據(jù)。對(duì)于55號(hào)確認(rèn)單施工所發(fā)生的費(fèi)用數(shù)額，中鐵大都公司主張其完成了19個(gè)樓的防水處理，每個(gè)樓所發(fā)生費(fèi)用為5742元，故費(fèi)用共計(jì)109098元，但中鐵大都公司提供的確認(rèn)單中中興公司項(xiàng)目部確認(rèn)的僅系13個(gè)樓的防水施工，故一審法院認(rèn)定55號(hào)確認(rèn)單施工費(fèi)用應(yīng)為13×5742元=74646元。綜合以上分析，上述10、15、18、55號(hào)確認(rèn)單所產(chǎn)生增項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)405646元，中興公司應(yīng)支付給中鐵大都公司。二、中興公司主張中鐵大都公司提供的報(bào)價(jià)單編號(hào)58、59、60、61、64、65，均系中鐵大都公司自行制作的，該部分不屬增項(xiàng)，價(jià)格亦不予認(rèn)可。后在開(kāi)庭過(guò)程中，中鐵大都公司當(dāng)庭表示不再主張其中編號(hào)第59、60、64、65確認(rèn)單所發(fā)生的費(fèi)用。關(guān)于報(bào)價(jià)單編號(hào)58、61號(hào)共計(jì)58225元費(fèi)用問(wèn)題，中鐵大都公司雖主張上述報(bào)價(jià)單系增項(xiàng)內(nèi)容，但上述報(bào)價(jià)單系中鐵大都公司單方制作，且未經(jīng)監(jiān)理單位和建設(shè)單位簽字確認(rèn)，中鐵大都公司亦未提供其他證據(jù)證明上述內(nèi)容系增項(xiàng)。同時(shí)，61號(hào)確認(rèn)單是關(guān)于項(xiàng)目委托第三方檢測(cè)所發(fā)生的費(fèi)用，結(jié)合雙方簽訂的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第一條約定，雙方確認(rèn)的合同總價(jià)已經(jīng)包含檢驗(yàn)檢測(cè)費(fèi)，故中鐵大都公司再主張中興公司承擔(dān)該檢測(cè)費(fèi)既不符合約定，又無(wú)事實(shí)依據(jù)。三、關(guān)于工程量現(xiàn)場(chǎng)費(fèi)用確認(rèn)單編號(hào)3、4、5、6、7、8、9、11、13、14、19、21、22、23、24、25、27、31、32、33、34、39、40、41、44、48、49、50、54、63號(hào)簽證，其中除編號(hào)23號(hào)確認(rèn)單外，中興公司對(duì)該部分內(nèi)容屬于增項(xiàng)沒(méi)有異議，但因雙方?jīng)]有就該確認(rèn)單施工內(nèi)容的價(jià)格達(dá)成一致意見(jiàn)，故將該部分爭(zhēng)議內(nèi)容委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。因雙方對(duì)實(shí)際履行的是《施工框架協(xié)議》還是《備案合同》存在爭(zhēng)議，鑒定機(jī)構(gòu)分別根據(jù)《施工框架協(xié)議》及《備案合同》的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，按照《施工框架協(xié)議》的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，該部分確認(rèn)單所發(fā)生費(fèi)用為3479721元，按照備案合同的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，該部分確認(rèn)單所發(fā)生費(fèi)用為3078428元，對(duì)鑒定意見(jiàn)按照不同標(biāo)準(zhǔn)所確認(rèn)的增項(xiàng)造價(jià)，雙方當(dāng)事人均對(duì)數(shù)額沒(méi)有異議。但中鐵大都公司主張應(yīng)以按照《施工框架協(xié)議》所計(jì)算的增項(xiàng)造價(jià)3479721元結(jié)算，中興公司主張應(yīng)以按照《備案合同》所計(jì)算的增項(xiàng)造價(jià)3078428元結(jié)算。關(guān)于工程量確認(rèn)單編號(hào)23號(hào)，中興公司主張依據(jù)《備案合同》，該項(xiàng)施工包含在招投標(biāo)范圍內(nèi)，不應(yīng)再另行計(jì)算增項(xiàng)；中鐵大都公司主張?jiān)擁?xiàng)施工不包含在雙方實(shí)際履行的《施工框架協(xié)議》內(nèi)，應(yīng)按照增項(xiàng)結(jié)算價(jià)款。雙方爭(zhēng)議主要圍繞是依據(jù)《備案合同》還是《施工框架協(xié)議》來(lái)確定該項(xiàng)施工是否屬增項(xiàng)內(nèi)容以及價(jià)格確認(rèn)問(wèn)題。就該問(wèn)題鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)合雙方所簽訂的《施工框架協(xié)議》《備案合同》及確認(rèn)單編號(hào)23號(hào)、施工界面劃分等證據(jù)認(rèn)為該簽證內(nèi)容應(yīng)屬增項(xiàng)內(nèi)容，同時(shí)按照《施工框架協(xié)議》《備案合同》的標(biāo)準(zhǔn)分別計(jì)算價(jià)格為925902元、789142元。因雙方實(shí)際履行的系《施工框架協(xié)議》，故上述確認(rèn)單的增項(xiàng)造價(jià)應(yīng)依據(jù)《框架施工協(xié)議》的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（包括編號(hào)23號(hào)）來(lái)計(jì)算，共計(jì)4405623元。關(guān)于中興公司主張應(yīng)將由他人代為施工部分工程款從其應(yīng)付中鐵大都公司工程款中扣除的問(wèn)題，中興公司主張?jiān)摬糠质┕す采婕皬V東信息工程有限公司、深圳市中裝建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、天津市亞平園林工程有限公司、天津恒盛鑫源建筑公司四部分施工內(nèi)容，經(jīng)過(guò)質(zhì)證，中興公司雖提供了其與案外人簽訂的施工合同以及結(jié)算的證據(jù)，但中興公司沒(méi)有提供實(shí)際付款證據(jù)，無(wú)法證明其已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的結(jié)算依據(jù)，故中興公司可待將來(lái)證據(jù)充分時(shí)再行主張。

綜上，涉訟工程總造價(jià)為389644009.5元（其中2015年1月27日前的造價(jià)3.825億元＋2015年1月27日后變更、簽證雙方無(wú)異議的部分2332740.5元＋2015年1月27日后變更、簽證雙方有異議一審法院認(rèn)證部分405646元＋2015年1月27日后變更簽證經(jīng)鑒定確認(rèn)的部分4405623元），已付工程款269952921.93元，中興公司尚欠工程款為100208887.09元（扣除5%質(zhì)保金19482200.48元）。

關(guān)于中興公司是否應(yīng)向中鐵大都公司承擔(dān)遲延付款責(zé)任問(wèn)題。雙方在2015年先后簽訂《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》、備忘錄兩份，其中《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)于付款時(shí)間約定與《備案合同》《施工框架協(xié)議》不一致，而備忘錄中對(duì)于付款時(shí)間的約定也與《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》不一致，上述對(duì)于付款時(shí)間的約定是雙方根據(jù)施工情況做出的補(bǔ)充約定，故對(duì)于付款時(shí)間、比例及違約責(zé)任均應(yīng)以形成在后的備忘錄中的約定為依據(jù)。2015年6月30日備忘錄約定：一、關(guān)于總包工程款支付。1.中興公司在2015年7月31日前向中鐵大都公司支付70%總包工程款中剩余未支付的部分以及中鐵大都公司此前墊付的350萬(wàn)元農(nóng)民工保證金。如果中興公司未按約定時(shí)間付款，中興公司按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔(dān)延期付款責(zé)任；2.完成涉訟項(xiàng)目竣工驗(yàn)收及備案的情況下，中興公司于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。因中興公司原因未能完成竣工驗(yàn)收及備案中興公司仍應(yīng)于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。如中興公司未按照約定時(shí)間付款，按照上述標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)延期付款責(zé)任；3.在完成涉訟項(xiàng)目竣工驗(yàn)收及備案的情況下，雙方在2015年11月15日前完成結(jié)算工作，中興公司于2015年12月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款95%（按結(jié)算后總金額計(jì)算）。如中興公司未按照約定時(shí)間付款，按照上述2.5倍標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)延期付款責(zé)任。綜上，本案涉訟工程造價(jià)在簽署備忘錄時(shí)，雙方除2015年1月27日之后的變更、洽商、簽證部分未經(jīng)確認(rèn)，就其余工程造價(jià)確認(rèn)為3.825億元，按照上述約定，2015年7月31日前中興公司應(yīng)支付該結(jié)算造價(jià)的70%，即382500000元×70%=267750000元；2015年10月31日應(yīng)支付結(jié)算造價(jià)的85%，即325125000元；2015年11月15日完成結(jié)算工作時(shí)，支付至95%，即363375000元。截至2015年7月31日，中興公司支付工程款共計(jì)269952921.93元，按約支付工程款比例達(dá)到70%，此后中興公司支付工程款未達(dá)到備忘錄約定比例，故中興公司存在遲延付款行為，應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于中興公司逾期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，雙方備忘錄約定如中興公司逾期付款，應(yīng)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔(dān)延期付款責(zé)任，雙方該約定未明確支付延期付款違約金的計(jì)算基數(shù)，根據(jù)本案實(shí)際情況、此類案件處理的通常計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，一審法院酌情確定以中興公司欠付工程款的本金作為計(jì)算違約金的基數(shù)。對(duì)于雙方約定的按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2.5倍計(jì)算違約金的標(biāo)準(zhǔn)，因該約定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，中鐵大都公司亦未證明其實(shí)際損失的具體數(shù)額，故一審法院酌情調(diào)整為按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率1.3倍支付。故中興公司應(yīng)支付違約金為：自2015年11月1日至2015年11月15日，以55172078.07元（325125000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的1.3倍計(jì)算；自2015年11月16日至2016年1月3日，以93422078.07元（363375000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的1.3倍計(jì)算；自2016年1月4日至實(shí)際給付之日止以100208887.09元（389644009.5元的95%即370161809.02元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的1.3倍計(jì)算。

關(guān)于中鐵大都公司是否應(yīng)承擔(dān)延期竣工的違約責(zé)任問(wèn)題。中興公司主張中鐵大都公司未能按照《備案合同》約定的竣工時(shí)間竣工存在工期延誤的情形，因雙方簽署的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》及2015年1月28日的備忘錄中均約定：“2015年4月5日為中鐵大都公司完工時(shí)間?！鄙鲜鰠f(xié)議及備忘錄證明在雙方履行合同過(guò)程中針對(duì)涉訟工程客觀施工現(xiàn)狀另行約定了竣工時(shí)間，故中興公司主張按照《備案合同》約定的竣工時(shí)間作為中鐵大都公司逾期竣工的起算點(diǎn)，缺乏事實(shí)依據(jù)。按照備忘錄的約定，中鐵大都公司應(yīng)在2015年4月5日完工，中鐵大都公司雖提出其實(shí)際完工時(shí)間在2015年4月份、中興公司亦于2015年5月份曾向購(gòu)房業(yè)主交房的主張，但《竣工工程質(zhì)量驗(yàn)收證明書(shū)》證明涉訟工程于2015年9月11日竣工驗(yàn)收合格，2015年9月23日涉訟工程竣工驗(yàn)收備案。涉訟工程實(shí)際竣工的時(shí)間確實(shí)晚于《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》及《備忘錄》中約定的2015年4月5日170天。對(duì)于逾期完工的原因，中鐵大都公司提出系因中興公司遲延付款、開(kāi)工手續(xù)不全、工程停工以及對(duì)外分包等原因等所致，中興公司主張系中鐵大都公司施工組織不到位所致，根據(jù)雙方所簽署的《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》第四條其他約定“3.中興公司基于整體進(jìn)度考慮，已經(jīng)將應(yīng)由中鐵大都公司施工的部分工程交由第三方施工的……4.中鐵大都公司在2015年4月5日前仍未完成全部施工工作的，每延期完工一天，中鐵大都公司需向中興公司支付15萬(wàn)元違約金，同時(shí)，中興公司有權(quán)終止原合同及本補(bǔ)充協(xié)議，并有權(quán)對(duì)乙方進(jìn)行清場(chǎng)、委托第三方完成剩余施工工作，由此造成的甲方損失以及費(fèi)用增加均由中鐵大都公司承擔(dān)?！币螂p方達(dá)成該協(xié)議時(shí)就中興公司欠付工程款、前期開(kāi)工存在手續(xù)不完備、工程停工等情形，中鐵大都公司是明知的，但中鐵大都公司仍承諾在2015年4月5日完工，其應(yīng)考慮上述原因?qū)こ炭⒐さ挠绊?，在其考慮上述影響的情況下仍承諾按時(shí)完工，故中鐵大都公司就工程延期不能免責(zé)。對(duì)于分包單位影響施工的問(wèn)題，中興公司于2015年7月20日、2015年9月9日向案外人天津潤(rùn)宜消防工程有限公司、天津華惠安信裝飾工程有限公司出具的《工程聯(lián)系單》《工程聯(lián)系函》，可以證明確實(shí)存在中興公司直接分包的門(mén)窗施工單位和消防施工單位工程未完成的情形。中興公司對(duì)于上述聯(lián)系單記載的內(nèi)容沒(méi)有異議，但認(rèn)為分包單位未能及時(shí)完工的原因是因?yàn)橹需F大都公司作為總包方不配合分包單位施工所致，但就該主張未能提供證據(jù)證明，故中興公司及中鐵大都公司對(duì)于2015年4月5日后工期的延誤均負(fù)有一定責(zé)任，一審法院酌情確定中興公司及中鐵大都公司按照4:6分擔(dān)該責(zé)任。依照備忘錄約定中鐵大都公司每延期竣工一天，應(yīng)承擔(dān)每日15萬(wàn)元的違約責(zé)任，故中鐵大都公司應(yīng)承擔(dān)的違約金為15萬(wàn)元×170天×60%=1530萬(wàn)元。

關(guān)于中鐵大都公司是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。依照《工程價(jià)款優(yōu)先受償批復(fù)》第四條的規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！鄙嬖A工程于2015年9月11日竣工驗(yàn)收合格，中鐵大都公司于2016年1月4日向天津市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，并未超過(guò)法律規(guī)定的行使優(yōu)先受償權(quán)的法定期限，故中鐵大都公司的該項(xiàng)主張符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。

綜上，一審法院依照《合同法》第六十一條、第一百一十四條第一款、第二款、《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法>司法解釋（二）》第二十九條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條、第五十三條、《建工合同案件解釋》第一條第三項(xiàng)、《工程價(jià)款優(yōu)先受償批復(fù)》第四條的規(guī)定，判決如下：一、確認(rèn)中鐵大都公司與中興公司于2012年10月簽訂的《施工框架協(xié)議》、2013年5日27日簽訂的《備案合同》無(wú)效；二、判決生效之日起十五日內(nèi)，中興公司給付中鐵大都公司工程款100208887.09元；三、判決生效之日起十五日內(nèi)，中興公司給付中鐵大都公司逾期付款違約金：自2015年11月1日至2015年11月15日，以55172078.07元（325125000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的1.3倍計(jì)算；自2015年11月16日至2016年1月3日，以93422078.07元（363375000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的1.3倍計(jì)算；自2016年1月4日至實(shí)際給付之日止以100208887.09元（389644009.5元的95%即370161809.02元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的1.3倍計(jì)算；四、判決生效之日起十五日內(nèi)，中鐵大都公司給付中興公司逾期竣工違約金1530萬(wàn)元；五、中鐵大都公司就工程款100208887.09元享有優(yōu)先受償權(quán)；六、駁回中鐵大都公司其他訴訟請(qǐng)求；七、駁回中興公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)587557元，反訴費(fèi)59050元,鑒定費(fèi)147822元，共計(jì)794429元，由中鐵大都公司負(fù)擔(dān)10萬(wàn)元，由中興公司負(fù)擔(dān)694429元。保全費(fèi)5000元，由中興公司負(fù)擔(dān)。

二審中，雙方當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)，二審查明的事實(shí)與一審一致。

（一）關(guān)于涉案工程造價(jià)結(jié)算依據(jù)問(wèn)題

本案中，因《備案合同》《施工框架協(xié)議》均無(wú)效，有關(guān)工程價(jià)款的結(jié)算，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人真實(shí)意思、實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。首先，關(guān)于雙方當(dāng)事人對(duì)涉案工程造價(jià)的約定。《備案合同》“專用條款”有關(guān)合同價(jià)款約定采用“固定價(jià)格合同”，同時(shí)約定了該種計(jì)價(jià)方式的風(fēng)險(xiǎn)范圍，還明確了對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價(jià)款，雙方可以協(xié)商調(diào)整?！妒┕た蚣軈f(xié)議》有關(guān)合同價(jià)款，約定了合同暫定總價(jià)，同時(shí)約定了確定合同價(jià)款的方式，采用工程量清單計(jì)價(jià)，綜合單價(jià)固定包干，以及確定了人工費(fèi)、材料費(fèi)等各種費(fèi)用的計(jì)價(jià)方式?？梢钥闯?，就涉案工程合同價(jià)款采用固定價(jià)格方式計(jì)價(jià)，是雙方的真實(shí)意思。其次，在《施工框架協(xié)議》《備案合同》訂立之后，2015年1月26日雙方又簽訂《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》，明確是就履行《施工框架協(xié)議》過(guò)程中，就合同結(jié)算、施工范圍及工期節(jié)點(diǎn)等事項(xiàng)達(dá)成補(bǔ)充約定。有關(guān)合同總價(jià)3.825億元價(jià)款的性質(zhì)，根據(jù)《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》具體內(nèi)容看，第一條“合同總價(jià)”部分明確了該3.825億元價(jià)款包含2015年1月27日之前產(chǎn)生并施工的變更、簽證及洽商費(fèi)用；之后的費(fèi)用另行確定。第二部分“工程范圍”部分對(duì)中鐵大都公司已施工的工程范圍進(jìn)行了確定。因雙方對(duì)合同價(jià)款的確定方式已有明確約定，雙方在大部分工程完工后對(duì)合同總價(jià)款進(jìn)一步予以確定，應(yīng)屬雙方對(duì)涉案工程建設(shè)施工合同的實(shí)際履行情形，也符合《備案合同》《施工框架協(xié)議》中雙方對(duì)合同價(jià)款計(jì)價(jià)的相關(guān)約定。中興公司主張涉案工程設(shè)置了單獨(dú)結(jié)算環(huán)節(jié)，應(yīng)在竣工驗(yàn)收備案后重新核定結(jié)算金額，缺乏依據(jù)。再者，在《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》中明確確定合同總價(jià)為3.825億元，中興公司作為具有民事行為能力的國(guó)有性質(zhì)的企業(yè)法人，對(duì)該價(jià)款約定的法律性質(zhì)和法律后果應(yīng)明知，其主張?jiān)摷s定系未對(duì)工程量清單進(jìn)行認(rèn)真核算即匆忙確定的價(jià)款數(shù)額，依據(jù)不足，亦令人難以信服。綜上，一審法院將《框架協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》中雙方確定的3.825億元作為認(rèn)定2015年1月27日之前工程價(jià)款的依據(jù)正確，本院予以維持。

（二）關(guān)于工程款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題

中興公司主張因涉案工程項(xiàng)目為住宅小區(qū)，已全部出售，故中鐵大都公司不再享有優(yōu)先受償權(quán)。本院認(rèn)為，本案糾紛產(chǎn)生于建設(shè)工程施工合同的發(fā)包方與承包方之間，判定承包方是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，是依據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定。而《工程價(jià)款優(yōu)先受償批復(fù)》第二條“二、消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人”的規(guī)定，是就建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與商品房買(mǎi)受人之間權(quán)利優(yōu)先性的規(guī)定，建工合同中的發(fā)包人并不享有該條款規(guī)定的權(quán)利請(qǐng)求權(quán)。故中興公司以此條款否定中鐵大都公司的優(yōu)先受償權(quán)的主張，不能成立。

綜上所述，中興公司上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　張純

審判員　　萬(wàn)挺

審判員　　潘杰

二〇一九年五月二十日