蕪湖新翔公司質(zhì)證稱，對第1組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但認為其與本案無關(guān)，因為保全費用并非法律規(guī)定的費用，也非合理的、必要的費用，廣西一建公司完全可以采取其他的擔(dān)保方式，而不采取交納巨額保險費用的方式來取得財產(chǎn)保全，該費用應(yīng)由廣西一建公司自行承擔(dān)。對第2組證據(jù)的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性均無異議。由于蕪湖新翔公司認為涉案四份《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》《合作融資協(xié)議》都是無效合同，故只認可應(yīng)當(dāng)支付的款項是工程款或者工程進度款及履約保證金，不應(yīng)承擔(dān)其他費用。除了涉案相關(guān)款項，雙方之間還有借款，蕪湖新翔公司在雙方借款一案的一審中提出雙方往來款540多萬元全部抵扣借款，未獲得支持。蕪湖新翔公司雖在該案中提出還款無法區(qū)分，但要求以本案一審判決作為扣除借款本金以及利息的依據(jù)，也未獲支持。故具體如何劃分借款、履約保證金及工程進度款，蕪湖新翔公司認為應(yīng)由法院依法予以認定。

蕪湖新翔公司向本院提交了6份證據(jù)，其中第1份證據(jù)系落款日期為2013年4月16日的《蕪湖縣國土資源局國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓公告》（蕪國土掛告字［2013］03號），第2份證據(jù)系蕪湖縣人民政府與蕪湖新翔公司、中國科技開發(fā)院有限公司、安徽華夏微波電子股份有限公司簽訂的《中國科技開發(fā)院（蕪湖）高技術(shù)服務(wù)業(yè)基地投資協(xié)議》，第3份證據(jù)系安徽新蕪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會、蕪湖縣機械工業(yè)園管理委員會分別于2013年11月13日，2014年10月10日、11月25日、12月16日，2016年1月12日向蕪湖新翔公司付款的收款通知單或收款回單共六份，第四份證據(jù)系落款日期為2014年12月19日的《蕪湖市發(fā)展改革委關(guān)于下達2014年中央預(yù)算內(nèi)投資國家服務(wù)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)資金計劃的通知》，第5份證據(jù)系蕪湖縣財政局2015年5月20日、蕪湖縣國庫支付中心2015年12月29日分別向蕪湖新翔公司匯款的國內(nèi)支付業(yè)務(wù)收款回單各一份，第6份證據(jù)系安徽省科學(xué)技術(shù)廳2016年12月21日《關(guān)于公布2016年度通過認定的省級科技企業(yè)孵化器和備案眾創(chuàng)空間的通知》。上述證據(jù)擬證明涉案項目系科教與商品住宅綜合項目，其中科教用地占總面積30%且全部用于孵化器建設(shè)，占總用地面積10%的商住用地用于孵化器配套建設(shè)，是省級認定的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，屬于關(guān)系公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，且項目享有中央預(yù)算、地方配套資金及政府獎勵，依法必須經(jīng)過招投標。而本案《建設(shè)工程施工合同》《補充協(xié)議》未經(jīng)過招投標的法定程序，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為無效合同。

廣西一建公司質(zhì)證稱，對第1份證據(jù)，因蕪湖新翔公司未提交原件，對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認可。且僅有土地出讓公告，無法確認蕪湖新翔公司是否獲得公告中的土地使用權(quán)和土地用途，也無法確定土地使用權(quán)中有多少是科教用地，多少是居住、商業(yè)用地，土地使用權(quán)人和土地實際用途和對應(yīng)面積，均應(yīng)以不動產(chǎn)權(quán)證規(guī)定的為準。對第2份、第3份證據(jù)的真實性無異議，但認為其與本案無關(guān)聯(lián)，不能證明待證事實?！吨袊萍奸_發(fā)院（蕪湖）高技術(shù)服務(wù)業(yè)基地投資協(xié)議》第一條雖約定了項目用地概況，但僅憑該協(xié)議，無法確認蕪湖新翔公司是否獲得相關(guān)土地使用權(quán)，且該協(xié)議約定科教用地全部用于孵化器建設(shè)，而除3萬平方米的孵化器項目外，其他均可銷售。也即假如蕪湖新翔公司獲得了涉案用地，則僅2013年9月25日就孵化器大樓簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所涉土地使用權(quán)是科教用地，其他單體工程《建設(shè)工程施工合同》所涉土地不是科教用地。同時，根據(jù)該份協(xié)議第三條約定，蕪湖縣人民政府向蕪湖新翔公司支付的款項，系附條件的獎勵款，無相關(guān)法律規(guī)定政府給予獎勵的項目等同于“公用事業(yè)項目”。對第4份證據(jù)，蕪湖新翔公司未提交原件，對其真實性不予認可。且該文件的下發(fā)時間為2014年12月19日，晚于本案其中三份《建設(shè)工程施工合同》，不適用于合同簽訂時的情況。同時，根據(jù)文件提及的《國家服務(wù)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)資金使用管理辦法》第一條、第二條規(guī)定，此類資金性質(zhì)屬于國家引導(dǎo)資金，系補助性資金，無相關(guān)法律規(guī)定國家補助項目等同于“公用事業(yè)項目”。對第5份證據(jù)的真實性予以認可，但其與本案無關(guān)聯(lián)，不能證明待證事實。對第6份證據(jù)，蕪湖新翔公司未提交原件，對其真實性不予認可。且文件的下發(fā)時間為2016年12月21日，不適用于本案合同簽訂時的情況。

本院對上述證據(jù)認證如下：對于廣西一建公司提交的2組證據(jù)。因蕪湖新翔公司對真實性無異議，本院對該兩組證據(jù)的真實性予以認定。對于蕪湖新翔公司提交的6份證據(jù)，廣西一建公司對第2、3、5份證據(jù)的真實性無異議，對第6份證據(jù)，蕪湖新翔公司提交了原件，本院對該4份證據(jù)的真實性予以確認。對于蕪湖新翔公司提交的第1份證據(jù)，該份證據(jù)雖系復(fù)印件，但其內(nèi)容與蕪湖新翔公司在一審中提交的蕪國用（2013）第003098號、蕪國用（2013）第003099號兩份國有土地使用證能夠相互印證，故對該份證據(jù)的真實性，本院予以確認。此外，對于蕪湖新翔公司提交的第4份證據(jù)，因未提交原件，廣西一建公司對其真實性也不認可，本院對該份證據(jù)不予采信。對以上證據(jù)的證明目的，本院將結(jié)合庭審查明事實及在案其他證據(jù)綜合予以認定。

本院二審查明的事實除與一審相同之外，另查明：1.蕪湖新翔公司二審提交的《中國科技開發(fā)院（蕪湖）高技術(shù)服務(wù)業(yè)基地投資協(xié)議》第一條“項目概況”載明“1.……用地性質(zhì)為商住用地和科教用地，……科教用地面積占總用地面積的30%，商住用地面積占總用地面積的70%；其中占總面積10%的商住用地用于孵化器的配套建設(shè)，可分割銷售；科教用地全部用于孵化器建設(shè)……”。2013年12月16日蕪湖縣人民政府頒發(fā)的蕪國用（2013）第003098號、蕪國用（2013）第003099號兩份國有土地使用證顯示蕪湖新翔公司通過出讓方式取得了座落在蕪湖縣濱湖大道北側(cè)，水陽江路南側(cè)，規(guī)劃中羅福湖路西側(cè)相關(guān)土地的使用權(quán)，該地塊使用權(quán)面積分別為26094.3平方米、60658.3平方米，地類（用途）分別為科教用地、居住商業(yè)用地。

2.蕪湖縣財政局、蕪湖縣國庫支付中心分別于2015年5月20日、12月29日向蕪湖新翔公司各匯款80萬元，匯款附言分別為付項目資金、建設(shè)項目引導(dǎo)資金。

3.2017年4月27日，蕪湖新翔公司向廣西一建公司發(fā)送的《回函》載明“我司工程部于2017年3月28日與貴司本項目有關(guān)人員進行了會面，雙方共同確認了已完成的工程產(chǎn)值，但對于利息的計算有不同意見，還請有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商決定。附表一為我司已同意的應(yīng)計算利息，請查收。”附表一《蕪湖新翔科技項目工程款計息統(tǒng)計表》記載，2014年10月至2016年12月合計：工程款金額33418311.74元，扣除水電費1030463.45元，計息工程款32187848.29元，每萬元日利息3.00，計息截止日2017年2月28日，應(yīng)賠償利息3052828.75元。備注2014年10月扣除工程款20萬元，2015年10月扣提取安措費102749.34元，以上利息計取的計息扣除了2016年4月-9月的150天停工時間。

4.2017年5月23日、7月24日，廣西一建公司分別向蕪湖新翔公司發(fā)送了《確認函》，分別載明“……我公司根據(jù)以上條款，確認貴公司累計拖欠我公司《融資協(xié)議》約定歸還款項5918.99萬元、項目管理費502萬元；履約保證金3500萬元；工程進度款4396.34萬元；拖欠融資款項產(chǎn)生的違約金2004.89萬元（詳見附表二）；拖欠工程進度款違約金534.46萬元（詳見附表三）；合計16856.68萬元（詳見附表一）。如貴公司對以上欠款有異議，請在收函之日起15日內(nèi)書面回復(fù)，否則視為貴公司同意以上欠款”，“……我公司根據(jù)以上條款，確認貴公司累計拖欠我公司《融資協(xié)議》約定歸還款項5918.99萬元、項目管理費502萬元；履約保證金3500萬元；工程進度款4396.34萬元；拖欠融資款項產(chǎn)生的違約金2379.11萬元（詳見附表二）；拖欠工程進度款違約金616.18萬元（詳見附表三）；合計17312.62萬元（詳見附表一）。如貴公司對以上欠款有異議，請在收函之日起15日內(nèi)書面回復(fù)，否則視為貴公司同意以上欠款”。蕪湖新翔公司在上述兩份《確認函》上分別書寫“收到，具體數(shù)據(jù)待核算后才能確認”，“收到。經(jīng)核算和雙方協(xié)商后方能確認最終數(shù)字”，并均加蓋了公章。

5.一審中，蕪湖新翔公司提交的《新翔科技付廣西一建工程款統(tǒng)計表》及轉(zhuǎn)賬憑證顯示，蕪湖新翔公司在向廣西一建公司支付相關(guān)款項時，在轉(zhuǎn)賬憑證上載明的款項用途分別為工程款、農(nóng)民工工資、管理費或往來款等。

6.在廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院審理的（2018）桂01民初89號案件中，蕪湖新翔公司的委托訴訟代理人在庭審中稱“根據(jù)合作融資協(xié)議，我方欠廣西一建公司款項共計8587.49萬元，之后償還了3266.5萬元，但具體是還哪一筆未做區(qū)分”。本案一審?fù)徶校徍孪韫痉Q“已完工按造價鑒定，已付款無法區(qū)分，由法院進行判令，我們認為先還本再還息”。二審?fù)デ皶h中，在法庭詢問“你方主張說的已付款優(yōu)先支付工程款和返還履約保證金這個事已經(jīng)達成合意的，你們在一審中答辯的時候也提到的，你們的依據(jù)是什么”時，蕪湖新翔公司稱“依據(jù)也就是剛才提交給法院的兩份確認函”。

7.涉案《工程造價鑒定意見書》記載“……四、鑒定意見……三）相關(guān)說明，1）會議紀要……18.施工用水電費按定額含量及單價計算，雙方財務(wù)結(jié)算時自行處理。……3）鑒定金額中已含施工用水電費473541.68元。其中，附件D.4會議紀要中記載“會議時間2019.5.5-2019.5.10，會議議題鑒定相關(guān)問題協(xié)商，會議內(nèi)容工程造價鑒定征求意見書相關(guān)問題三方核對，并就相關(guān)問題協(xié)商一致。形成的意見……18.施工用水電費按定額含量及單價計算，雙方財務(wù)結(jié)算時自行處理”。一審?fù)徶?，蕪湖新翔公司詢問鑒定人員“關(guān)于水電費457638.73元，我們向鑒定機構(gòu)提供交費記錄，鑒定報告為什么沒有直接扣除水電費”，鑒定人員稱“第一，最終定稿的比原來核對的要高，現(xiàn)在這個金額是加上稅金的金額。第二，水電費沒有直接扣除，是由于雙方存在爭議，被告認為水電費由被告交，原告方認為有部分水電費是其交的。第三，水電費在三方核對中提到，在鑒定報告第17頁，三方達成一致，施工用水電費按定額含量及單價計算”。二審中，在法庭詢問“廣西一建公司，你們在施工過程中交過水電費沒有？”時，廣西一建公司稱“交過，目前沒有證據(jù)”。廣西一建公司在向一審法院提交的證據(jù)質(zhì)證意見中稱“廣西一建公司確認的業(yè)主實際支付的水電費為598793.3元，該水電費也與本案無關(guān)，實質(zhì)上已經(jīng)從廣西一建公司向蕪湖新翔公司申請的進度款審核中扣除，不應(yīng)進行抵扣或抵銷”。

8.涉案四份《建設(shè)工程施工合同》通用條款第33.3款均約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。專用條款第35.1.3款均約定“本合同通用條款第33.3款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：如發(fā)生，從違約之日起，發(fā)包人每天按欠款總額的萬分之三向承包人支付違約金”。

本院認為，結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案二審爭議焦點為：（一）涉案四份《建設(shè)工程施工合同》的效力如何認定，應(yīng)否解除？（二）涉案工程造價77105007.19元中應(yīng)否扣減水電費，水電費數(shù)額如何確定？（三）涉案項目管理費、損失賠償費用、墊資施工利息應(yīng)否支付、應(yīng)否計息，相應(yīng)數(shù)額及計息標準如何確定？（四）廣西一建公司所主張的工程欠款、履約保證金的金額及利息如何確定？

（一）關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》及相關(guān)協(xié)議的效力問題?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”上述關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施的項目范圍，根據(jù)2000年4月4日國務(wù)院批準、2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條的規(guī)定，包括施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的工程建設(shè)項目，總投資額在3000萬元人民幣以上的工程建設(shè)項目。而本案中，2013年5月31日《建設(shè)工程施工合同》約定價款暫定為45000萬元，剩余三份《建設(shè)工程施工合同》作為雙方簽訂的分部分項工程施工合同，約定價款都在200萬元以上。故根據(jù)上述規(guī)定，涉案工程屬于必須招投標的大型工程建設(shè)項目?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》雖已于2018年廢止，2018年6月1日生效實施的《必須招標的工程項目規(guī)定》也大幅限縮了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全項目的范圍。但涉案四份《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2013年至2015年，廣西一建公司依據(jù)上述合同所實施的施工行為在2017年1月也已經(jīng)停止，涉案工程施工期限早于《必須招標的工程項目規(guī)定》頒布實施日，一審法院依據(jù)行為時的相關(guān)法律規(guī)定認定涉案工程屬于必須進行招標的項目并無不當(dāng)，本院予以維持。同時，蕪湖縣財政局、蕪湖縣國庫支付中心分別于2015年5月20日、12月29日向蕪湖新翔公司各匯款80萬元，匯款附言記載系付項目資金、建設(shè)項目引導(dǎo)資金，這表明涉案項目資金部分系政府撥款，廣西一建公司主張涉案建設(shè)資金全部系開發(fā)商自籌與事實不符。此外，即便對于非必須招標的項目，如當(dāng)事人自愿選擇通過招投標程序訂立合同，也應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標投標法》的約束。本案中，廣西一建公司施工承包的具體范圍是依據(jù)2013年9月25日、2014年3月21日、2015年7月23日三份《建設(shè)工程施工合同》確定，在簽訂上述三份合同之前，蕪湖新翔公司均向廣西一建公司發(fā)出了《中標通知書》，但雙方實際上并未履行法定招投標程序。且在上述三份合同簽訂之前，雙方便通過簽訂2013年5月31日《建設(shè)工程施工合同》《補充協(xié)議》確定了廣西一建公司承包人身份，廣西一建公司還向蕪湖新翔公司繳納了履約保證金。且在廣西一建公司與蕪湖新翔公司2014年3月21日簽訂《建設(shè)工程施工合同》之前的2014年3月18日，監(jiān)理單位就簽發(fā)開工令通知廣西一建公司就合同所約定的相關(guān)工程開工。上述行為明顯違反《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規(guī)定，一審法院認定涉案四份《建設(shè)工程施工合同》以及《補充協(xié)議》無效具有法律依據(jù)，廣西一建公司主張上述協(xié)議有效理據(jù)不足。因涉案四份《建設(shè)工程施工合同》無效，廣西一建公司要求解除該四份《建設(shè)工程施工合同》的上訴請求不能成立，本院不予支持。

關(guān)于《合作融資協(xié)議》的效力。正如一審法院所分析，《合作融資協(xié)議》的內(nèi)容涉及涉案工程進度款等相關(guān)款項及利息的支付，也涉及融資抵押擔(dān)保等諸多事宜，與涉案《建設(shè)工程施工合同》在內(nèi)容上并不一致，蕪湖新翔公司主張《合作融資協(xié)議》系涉案《建設(shè)工程施工合同》《補充協(xié)議》的從合同與事實不符，本院不予采信。從《合作融資協(xié)議》中有關(guān)涉案工程進度款等相關(guān)款項及利息支付條款的訂立目的和內(nèi)容上看，是確認承包方廣西一建公司已完工工程的價值、明確工程進度款數(shù)額以及發(fā)包方蕪湖新翔公司所應(yīng)承擔(dān)的履約保證金、項目管理費的支付義務(wù)、逾期付款責(zé)任等，上述約定屬于承發(fā)包雙方對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，在法律效力上具有獨立性和約束力，并不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。且蕪湖新翔公司在廣西一建公司針對該《合作融資協(xié)議》中所約定的借款部分單獨在廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院提起的（2018）桂01民初89號案件中，也認可“根據(jù)合作融資協(xié)議，我方欠廣西一建公司款項共計8587.49萬元”，一審法院對《合作融資協(xié)議》中相關(guān)條款的效力予以確認并無不當(dāng)，本院予以維持。蕪湖新翔公司辯稱《合作融資協(xié)議》中有關(guān)履約保證金、項目管理費等約定條款無效理據(jù)不足，本院不予支持。

（二）關(guān)于涉案工程造價77105007.19元應(yīng)否扣減水電費，以及水電費數(shù)額應(yīng)如何確定。涉案工程造價鑒定意見書載明涉案已完工程價款77105007.19元中包含施工用水電費473541.68元。二審中，廣西一建公司雖主張其交過相關(guān)水電費，但并未提交相關(guān)證據(jù)予以佐證，且其在一審中認可蕪湖新翔公司支付了水電費598793.3元。據(jù)此可以認定施工水電費系由蕪湖新翔公司支付，蕪湖新翔公司主張應(yīng)在工程造價77105007.19元中扣除相應(yīng)水電費具有事實依據(jù)，本院予以支持。蕪湖新翔公司主張其在施工過程中墊付水電費676705.08元，但廣西一建公司并不認可。同時，廣西一建公司一審中認可的蕪湖新翔公司支付水電費數(shù)額598793.3元雖大于鑒定機構(gòu)認定數(shù)額，但因在涉案工程鑒定過程中，蕪湖新翔公司認可施工用水電費按定額含量及單價計算，故綜合上述情況，本院認定扣除水電費數(shù)額應(yīng)以473541.68元為準。

（三）關(guān)于涉案項目管理費、損失賠償費用、墊資施工利息應(yīng)否支付、應(yīng)否計息，相應(yīng)數(shù)額、計息標準如何確定，以及廣西一建所主張的工程欠款、履約保證金的金額及利息如何確定的問題。1.蕪湖新翔公司應(yīng)否按照《合作融資協(xié)議》約定支付各類款項及利息。首先，如前所述，《合作融資協(xié)議》中有關(guān)涉案工程進度款等相關(guān)款項及利息支付條款，系當(dāng)事人對該份協(xié)議簽訂之前雙方既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算與清理，系雙方真實意思表示。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條第一款“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”的規(guī)定，雙方應(yīng)按照協(xié)議約定履行相應(yīng)義務(wù)。對于逾期付款利率，雖雙方之間不屬于民間借貸，但參考我國目前依法受到保護的民間借貸利率，按照24%的年利率確定逾期支付利息并未超出法律許可范圍，也不存在畸高情形，一審法院一方面確認《合作融資協(xié)議》中有關(guān)價款結(jié)算與確認條款的效力，另一方面又認定上述約定中的按年利率24%支付拖欠利息屬于無效違約條款存在矛盾，本院予以糾正。此外，《合作融資協(xié)議》第五條明確約定蕪湖新翔公司負有另行向廣西一建公司支付工程項目管理費840萬元的義務(wù)，一審法院認定雙方對該筆費用未最終確認與協(xié)議約定不符。同時，廣西一建公司停工時間為2017年1月，已達協(xié)議約定的支付時間，蕪湖新翔公司未按約定向廣西一建公司支付該筆款項已構(gòu)成違約。蕪湖新翔公司稱涉案項目管理費應(yīng)以完成整體項目的全部工程為基礎(chǔ)也與協(xié)議約定不符，一審法院以廣西一建公司中途離場、雙方未做最終確認為由不予支持該840萬元不當(dāng)，本院予以糾正。其次，《合作融資協(xié)議》訂立的背景是廣西一建公司墊資完成工程量2932.5萬元、已預(yù)交履約保證金3000萬元，并向蕪湖新翔公司及其相關(guān)方出借款項1000萬元，該近7000萬元支出必然涉及融資成本。雙方在上述款項之外另行約定項目管理費、損失賠償費、墊資施工利息作為補償，系真實意思表示，應(yīng)共同遵守。上述部分款項雖以墊資施工利息、損失賠償費的名義予以約定，但在蕪湖新翔公司對上述款項數(shù)額予以確定并承諾如存在逾期情形將支付拖欠費用的利息之后，廣西一建公司有權(quán)依照約定主張權(quán)利。一審法院認定廣西一建公司無權(quán)對墊資施工利息這部分款項按照協(xié)議約定主張利息不當(dāng)，本院予以糾正。再次，根據(jù)《合作融資協(xié)議》第二條第三款“關(guān)于抵押財產(chǎn)的抵押登記完成后，上述第一條中的拖欠款項自2015年1月1日起，蕪湖新翔公司無需再按雙方間在本協(xié)議簽訂前簽署的合同和協(xié)議承擔(dān)利息、違約金及損失賠償。但本協(xié)議另有約定的除外”的約定，蕪湖新翔公司在涉案抵押財產(chǎn)的抵押登記辦理完成后，其對協(xié)議第一條所約定款項，雖無需按照該協(xié)議簽訂之前的合同和協(xié)議承擔(dān)利息、違約金及損失賠償，但應(yīng)按照《合作融資協(xié)議》的約定承擔(dān)相關(guān)利息、違約金。一審法院認定蕪湖新翔公司依據(jù)該條約定無需承擔(dān)《合作融資協(xié)議》所約定的損失賠償費用以及2015年1月1日之后的相應(yīng)工程進度款利息、履約保證金利息、損害賠償費利息等與協(xié)議約定不符，本院予以糾正。最后，《合作融資協(xié)議》雖約定廣西一建公司向遠東公司融資解決本項目的建設(shè)資金，但并未約定廣西一建公司負有將全部融資款投入涉案項目建設(shè)的義務(wù)，僅是在該協(xié)議第三條中約定廣西一建公司在分批取得借款后負有向蕪湖新翔公司提供履約保證金的義務(wù)，對該義務(wù)，廣西一建公司也已按約履行。且《合作融資協(xié)議》也未將廣西一建公司是否將融資款投入涉案項目建設(shè)作為蕪湖新翔公司支付相關(guān)款項的前提，故蕪湖新翔公司主張存在擅自挪用資金、未專款用于工程建設(shè)等違約情形與合同約定不符，其據(jù)此主張廣西一建公司無權(quán)依照《合作融資協(xié)議》收取項目管理費、墊資施工利息等費用及利息理據(jù)不足，本院不予支持。

2.蕪湖新翔公司已付款應(yīng)如何進行抵扣。蕪湖新翔公司作為涉案《合作融資協(xié)議》的一方當(dāng)事人，應(yīng)按照該份協(xié)議的約定履行義務(wù)。因其已構(gòu)成違約，廣西一建公司有權(quán)要求其承擔(dān)逾期付款責(zé)任。對于蕪湖新翔公司已付款3266.5萬元。蕪湖新翔公司在分筆向廣西一建公司支付上述款項時，雖然在相關(guān)轉(zhuǎn)款憑證上標注了工程款、農(nóng)民工工資、管理費以及往來款字樣，但該記載系蕪湖新翔公司單方行為，僅憑該證據(jù)并不足以認定雙方已就還款用途達成了合意。但廣西一建公司作為收款一方，在2017年5月23日、7月24日兩份其自行制作的《確認函》中將蕪湖新翔公司的已付款優(yōu)先沖抵了《合作融資協(xié)議》項下8587.49萬元、840萬元項目管理費以及工程進度款的部分本金。蕪湖新翔公司在收到上述兩份《確認函》后，雖在兩份《確認函》中標注“收到，具體數(shù)據(jù)待核算后才能確認”，“收到。經(jīng)核算和雙方協(xié)商后方能確認最終數(shù)字”，但并未對廣西一建公司將已付款優(yōu)先沖抵本金的做法提起異議，應(yīng)視為雙方對已付款先還本后付息達成合意。一審法院以本案系建設(shè)工程施工合同糾紛并非借款合同糾紛為由未支持廣西一建公司先息后本的主張說理雖略顯不足，但實體處理適當(dāng)，本院予以維持。廣西一建公司該部分上訴理由不能成立，本院不予支持。涉案兩份《確認函》顯示，廣西一建公司將已付款3026.5萬元中的2668.5萬元用于沖抵了《合作融資協(xié)議》第一條所確定的拖欠款項部分本金，將338萬元用于沖抵了《合作融資協(xié)議》第五條所約定的部分項目管理費本金，將剩余20萬元沖抵了《合作融資協(xié)議》約定之外的工程進度款本金，上述抵扣安排，系廣西一建公司真實意思表示，本院予以確認。對于3026.5萬元之外的240萬元已付款，《確認函》并未涉及，根據(jù)債務(wù)到期的先后順序，本院認定該240萬元用于沖抵《合作融資協(xié)議》第一條所確定的拖欠款項部分本金。蕪湖新翔公司尚欠《合作融資協(xié)議》第一條所確定的拖欠款項本金應(yīng)為5678.99萬元（8587.49萬元-2668.5萬元-240萬元），尚欠《合作融資協(xié)議》第五條所約定的項目管理費本金502萬元（840萬元-338萬元）。

3.蕪湖新翔公司應(yīng)還款的具體數(shù)額。首先，關(guān)于《合作融資協(xié)議》確定的款項及利息。《合作融資協(xié)議》第一條所確定的拖欠款項8587.49萬元共有6部分組成，雙方對已付款優(yōu)先用于沖抵哪一部分并無約定。蕪湖新翔公司在廣西一建公司依據(jù)《合作融資協(xié)議》另行提起的（2018）桂01民初89號一案以及本案一審中，也主張已付款無法區(qū)分。在此情況下，廣西一建公司主張按比例進行沖抵并不違反法律規(guī)定，但計算略顯復(fù)雜。本院本著方便計算，同時兼顧廣西一建公司起訴請求的具體情況，對已付款如何沖抵進行據(jù)實處理。同時，廣西一建公司主張已付款中沖抵借款部分為1078514.29元，因該部分其已經(jīng)在另案中主張，故在本案中相應(yīng)予以扣除。對于剩余已付款28006485.71元（2908.5萬元-1078514.29元），本院酌定先沖抵墊資施工利息204.99萬元，損失賠償費500萬元，剩余的20956585.71元（28006485.71元-204.99萬元-500萬元）平均分攤抵扣剩余的履約保證金、項目管理費、工程進度款三部分費用，即履約保證金部分抵扣本金6985528元，項目管理費抵扣6985528元，工程進度款抵扣6985529.71元。因此，蕪湖新翔公司尚欠履約保證金58014472元（3000萬元-6985528元+3500萬元），尚欠項目管理費7534472元（950萬元-6985528元+840萬元-338萬元），尚欠工程款69445935.8元（77105007.19元-473541.68元-20萬元-6985529.71元）。關(guān)于逾期付款利息。對于《合作融資協(xié)議》項下第一條、第三條、第五條確定的款項，雙方當(dāng)事人約定如未按期履行，違約方應(yīng)按照年利率24%支付逾期付款利息。上述約定雖有效，但蕪湖新翔公司在本案中主張廣西一建公司無權(quán)收取《合作融資協(xié)議》項下部分費用以及利息，該主張實質(zhì)上也包含著違約金過高的抗辯。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及逾期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”的規(guī)定，本院酌定將《合作融資協(xié)議》第一條、第五條所約定款項的利息起算點統(tǒng)一確定為這部分款項最后一期還款日期到期時，即2016年12月29日，以各部分尚欠本金數(shù)額為基數(shù)進行計算，之前的利息不再予以支持。對《合作融資協(xié)議》第三條所約定的款項對應(yīng)利息的計算以及全部款項計息標準不再調(diào)整，均按照雙方約定執(zhí)行。具體如下：項目管理費對應(yīng)利息，自2016年12月29日以7534472元為基數(shù)，按照年利率24%計算至實際清償之日止。根據(jù)《合作融資協(xié)議》第一條所確定的尚欠工程進度款22339470.29元（2932.5萬元-6985529.71元）所對應(yīng)的利息，自2016年12月29日以22339470.29元為基數(shù)，按照年利率24%計算至實際清償之日止。履約保證金對應(yīng)利息。根據(jù)《合作融資協(xié)議》第一條所確定的尚欠履約保證金23014472元（3000萬元-6985528元）所對應(yīng)的利息，自2016年12月29日以23014472元為基數(shù)，按照年利率24%計算至實際清償之日止。《合作融資協(xié)議》第三條所約定的履約保證金3500萬元所對應(yīng)的利息，計算至2017年12月10日為5350000元，剩余利息自2017年12月11日起，以3500萬元為基數(shù)按照年利率24%計算至實際清償之日止。此外，廣西一建公司上訴所主張的工程款逾期付款利息還包括兩部分，一是以33418311.74元應(yīng)付工程進度款為基數(shù)計算的利息7644715.77元，二是工程進度款之外的剩余工程款利息。對于第一部分，對應(yīng)廣西一建公司在一審中的第5項訴訟請求，在一審中，廣西一建公司將該訴訟請求表述為請求判決蕪湖新翔公司支付拖欠工程進度款違約金7644715.77元。而關(guān)于違約金的約定，具體體現(xiàn)在涉案《建設(shè)工程施工合同》中，因涉案《建設(shè)工程施工合同》無效，其中以日萬分之三計付延期付款利息的約定對雙方不具有約束力，廣西一建公司據(jù)此主張該部分款項理據(jù)不足，本院不予支持。但上述約定雖系無效，鑒于蕪湖新翔公司2017年4月27日向廣西一建公司發(fā)出的《回函》中明確載明“雙方共同確認了已完成的工程產(chǎn)值，但對于利息的計算有不同意見，附表一為我司已同意的應(yīng)計算利息”，故對于該附表中載明的利息3052828.75元，蕪湖新翔公司對廣西一建公司應(yīng)負有支付義務(wù)。對于工程進度款之外的剩余工程款利息。因涉案《建設(shè)工程施工合同》無效，且日萬分之三的約定在涉案四份《建設(shè)工程施工合同》中均記載在發(fā)包人違約責(zé)任條款中，并未體現(xiàn)在逾期付款利息的約定中。廣西一建公司主張蕪湖新翔公司按每日萬分之三利率計付工程尾款利息依據(jù)不足，本院不予支持。對于利息計算標準，本院酌定為銀行同期貸款利率，結(jié)合廣西一建公司一審起訴請求，其主張的該部分利息的計算基數(shù)為工程造價鑒定金額減去工程進度款，即該部分工程進度款之外的剩余工程款數(shù)額應(yīng)為3143111.93元（77105007.19元-473541.68元-73488353.58元），利息以該3143111.93元為基數(shù)，自起訴之日，即自2018年1月24日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息至實際清償之日止。

關(guān)于訴訟保全擔(dān)保費的負擔(dān)問題。本案中，廣西一建公司上訴稱其為申請訴訟財產(chǎn)保全提供擔(dān)保而支付了擔(dān)保費用380250元，并提供了相應(yīng)的付款憑證、發(fā)票和投保單等證據(jù)。該擔(dān)保費用雖系為實現(xiàn)本案債權(quán)而支出，但并不屬于為實現(xiàn)本案債權(quán)必須發(fā)生的費用，且雙方對于該費用的負擔(dān)沒有明確約定，故對其該部分上訴請求，本院不予支持。

綜上，廣西一建公司、蕪湖新翔公司的上訴請求均部分成立。本院依照《中華人民共和國合同法》第八條第一款，《中華人民共和國招標投標法》第三條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷安徽省高級人民法院（2018）皖民初7號民事判決；

如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　關(guān)曉海

二〇二〇年三月二十三日

法官助理齊曉丹