2017年10月10日，泰陽公司與遠東偉業(yè)青海分公司簽訂《幕墻拆除改造施工合同》，工程內(nèi)容為：“泰陽國際商貿(mào)中心AB區(qū)原已建成雨棚、幕墻的拆除及新建鋁單板雨棚、明（隱）框玻璃幕墻、石材幕墻、鋁塑板幕墻的材料采購、運輸、加工、制作、腳手搭拆、安裝、檢測、驗收和質(zhì)保期內(nèi)維保。主要工作內(nèi)容包括（但不限于）：原已建成雨棚、幕墻拆除，及改造雨棚、幕墻施工圖設計、施工、清潔及其它至驗收合格交付時的全部內(nèi)容?！?017年10月27日至2018年2月9日，泰陽公司向遠東偉業(yè)青海分公司支付了案涉幕墻工程拆除重建工作的部分工程款。

另查明，泰陽公司于2015年向青海省西寧市中級人民法院（以下簡稱西寧中院）提起訴訟，訴訟請求為：一、解除泰陽公司與常某公司簽訂的外墻幕墻工程發(fā)包合同；二、常某公司賠償返工損失5692480.22元（包括拆除不合格工程所需費用3109341.67元、重建工程所需費用與合同約定費用之間的差額2583138.55元）；三、常某公司返還泰陽公司已付工程款4619211.91元；四、常某公司承擔并支付違約金400萬元；五、常某公司承擔全部訴訟費和鑒定費用。該案審理過程中，法院根據(jù)泰陽公司申請委托甘肅省建筑科學研究院對案涉幕墻工程質(zhì)量進行司法鑒定。甘肅省建筑科學研究院于2015年11月、2016年1月出具《青海泰陽國際商貿(mào)中心A、B區(qū)外墻幕墻工程質(zhì)量檢測鑒定報告》及補充說明，結(jié)論為：該工程玻璃幕墻、輕鋼點式玻璃采光頂、輕鋼點式玻璃雨棚均存在不同程度的質(zhì)量問題，局部鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件不符合設計要求。相關方（泰陽公司）要求對該工程的修復達到“合同約定及設計文件要求的質(zhì)量標準”。因該工程鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件存在尺寸與設計不符等方面的問題，考慮到修復的技術(shù)難度及經(jīng)濟合理性方面的因素，建議對該工程玻璃幕墻、輕鋼點式玻璃采光頂、輕鋼點式玻璃雨棚拆除重建。青海百鑫工程造價司法鑒定所于2016年6月、8月、11月出具《司法鑒定意見書》（青百工所（2016）工鑒字第5號）及補充說明，結(jié)論為：青海泰陽國際商貿(mào)中心幕墻重建造價為9636591.62元；青海泰陽國際商貿(mào)中心幕墻拆除工程造價為3109341.67元。西寧中院于2017年3月20日作出（2015）寧民一初字第70號民事判決：一、解除2011年6月28日泰陽公司與常某公司簽訂的編號為TY2011－014的外墻幕墻工程發(fā)包合同；二、常某公司賠償泰陽公司返工損失費用5537124.55元；三、常某公司返還泰陽公司已支付的工程款4565361元；四、駁回泰陽公司要求常某公司支付違約金400萬元的訴訟請求。泰陽公司、常某公司不服上述判決，均向青海高院提起上訴。青海高院于2017年7月20日作出（2017）青民終107號民事判決：一、維持（2015）寧民一初字第70號第一項、第二項及第四項，即：解除泰陽公司與常某公司簽訂的外墻幕墻工程發(fā)包合同，常某公司賠償泰陽公司返工損失費用5537124.55元，駁回泰陽公司要求常某公司支付違約金400萬元的訴訟請求；二、變更（2015）寧民一初字第70號第三項為：常某公司返還泰陽公司已支付的工程款4619211元。西寧中院于2017年8月25日劃扣常某公司賬戶中的10733021.66元，至此（2017）青民終107號民事判決已執(zhí)行完畢。常某公司不服上述判決，向本院申請再審。本院于2017年9月28日作出（2017）最高法民申3686號民事裁定認為：一、關于二審判決認定涉案幕墻發(fā)包合同有效，泰陽公司主體適格，是否正確的問題。二審判決認定合同有效，合同解除，并無不當。常某公司的該項再審申請理由不能成立。二、關于二審判決認定涉案幕墻質(zhì)量不合格，常某公司對質(zhì)量問題承擔責任，是否正確的問題。二審判決認定涉案幕墻質(zhì)量不合格，常某公司對質(zhì)量承擔責任的認定并無不當。常某公司的該項再審申請理由不能成立。三、關于二審判決認定本案鑒定程序合法，對鑒定意見予以采信，是否正確的問題。常某公司主張鑒定結(jié)果錯誤、不能采信依據(jù)不充分，其該項再審申請理由不能成立。四、關于二審判決認定常某公司返還泰陽公司已支付的工程款4619211元，是否正確的問題。在涉案工程需拆除重建，雙方建設工程施工合同已解除的情況，常某公司應予返還，其該項再審申請理由不能成立。五、關于二審判決認定常某公司賠償泰陽公司返工損失5537124.55元，是否正確的問題。二審判決常某公司賠償泰陽公司返工損失5537124.55元，并無不當。常某公司的該項再審申請理由不能成立。六、關于二審判決未判決泰陽公司拆除建設部分、恢復原狀是否正確。常某公司未就拆除問題提出反訴，故未作處理，如常某公司認為泰陽公司未予拆除以及安置廣告等行為不當，可以另行主張，不屬于再審審查的范圍。常某公司的該項再審申請理由不能成立。裁定：駁回常某公司的再審申請。

一審法院認為，一、關于常某公司訴求泰陽公司立即拆除案涉幕墻工程并重建，如泰陽公司不能拆除案涉幕墻工程則要求其返還并支付相應款項的主張能否成立的問題。常某公司起訴主張，泰陽公司應當在收到常某公司支付的返工損失費用以及返還的已付工程款合計10733021.66元后，按照（2017）青民終107號民事判決確定的義務將案涉幕墻工程拆除重建，若泰陽公司不能對案涉幕墻工程實施拆除重建，則應向常某公司返還返工損失費用、已支付的工程款并支付剩余工程款合計13561840.3元。

關于常某公司訴求泰陽公司立即拆除案涉幕墻工程并重建的主張能否成立的問題。該院認為，常某公司訴請?zhí)╆柟静鸪干婺粔こ滩⒅亟?，屬常某公司訴請?zhí)╆柟痉e極履行一種行為，而一方當事人（法人）要求另一方當事人（法人）進行積極的作為，必須基于民法上的債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)或執(zhí)行上的行為請求權(quán)。第一，從債權(quán)請求權(quán)來看?！锻鈮δ粔こ贪l(fā)包合同》的簽訂在泰陽公司與常某公司之間形成了債權(quán)債務法律關系，即作為承包人的常某公司應提供質(zhì)量合格的建設工程，作為發(fā)包人的泰陽公司應支付相應的工程價款。因為常某公司的工作成果與泰陽公司及第三人的生命財產(chǎn)安全有著直接、密切的聯(lián)系，所以常某公司的工作成果既應符合《外墻幕墻工程發(fā)包合同》約定的標準，還應符合國家規(guī)定的質(zhì)量標準?，F(xiàn)（2017）青民終107號民事判決認定常某公司所承建的案涉幕墻工程質(zhì)量不合格，判決解除《外墻幕墻工程發(fā)包合同》，由常某公司賠償泰陽公司返工損失費用并返還泰陽公司已支付的工程款，該判決所確定的常某公司義務經(jīng)西寧法院執(zhí)行后已履行完畢。在案涉《外墻幕墻工程發(fā)包合同》被解除且（2017）青民終107號民事判決已執(zhí)行完畢的情況下，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十一條第二項的規(guī)定，泰陽公司與常某公司之間因《外墻幕墻工程發(fā)包合同》而形成的債權(quán)債務法律關系即歸于消滅，故常某公司要求泰陽公司拆除案涉幕墻工程的訴求沒有相應的債權(quán)請求權(quán)作為基礎。第二，從物權(quán)請求權(quán)來看。物權(quán)請求權(quán)是指物權(quán)人在其物權(quán)受到侵害或危險時，物權(quán)人有權(quán)請求侵害人或危險施加人排除侵害或危險。本案中，常某公司并非青海泰陽國際商貿(mào)中心的業(yè)主，在庭審中自認其住所沒有圍繞青海泰陽國際商貿(mào)中心周邊，與泰陽公司沒有法律上的相鄰關系。由此表明，附著在青海泰陽國際商貿(mào)中心上的案涉幕墻工程，沒有侵害常某公司任何的物權(quán)，也不可能對常某公司的任何物權(quán)造成任何危險，故常某公司要求泰陽公司拆除案涉幕墻工程的訴求沒有相應的物權(quán)請求權(quán)作為基礎。第三，從執(zhí)行上的行為請求權(quán)看。（2017）青民終107號民事判決所確定的履行判決法定義務的主體為常某公司，泰陽公司并非履行判決法定義務的主體，常某公司要求泰陽公司拆除案涉幕墻工程的訴求沒有執(zhí)行上的行為請求權(quán)作為基礎。此外，假使（2017）青民終107號民事判決所確定的履行判決法定義務的主體為泰陽公司，常某公司在執(zhí)行上的行為請求權(quán)也屬民事訴訟執(zhí)行的范疇，不屬于法院民事案件受理的范圍。第四，從泰陽公司是否實施案涉幕墻工程拆除重建工作來看。根據(jù)泰陽公司提交的其與遠東偉業(yè)青海分公司于2017年10月10日簽訂的《幕墻拆除改造施工合同》以及泰陽公司向遠東偉業(yè)青海分公司付款憑證，證明了泰陽公司已于2017年10月10日對案涉幕墻工程開始實施拆除重建工作。至于案涉幕墻工程拆除重建工作的進度，可能受制于市政規(guī)劃、行政審批，不屬于法院民事案件審理的范圍；也可能受制于泰陽公司與遠東偉業(yè)青海分公司的約定，屬于當事人對自身民事權(quán)利的處分。綜上，常某公司訴求泰陽公司立即拆除案涉幕墻工程并重建的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，依法應予駁回。

關于常某公司訴求如泰陽公司不能拆除案涉幕墻工程則要求其返還并支付相應款項的主張能否成立的問題。該院認為，第一，《外墻幕墻工程發(fā)包合同》第11條第2款第8項約定：“因工程轉(zhuǎn)包、質(zhì)量問題、工期拖延超過10天及不服從甲方管理，甲方有權(quán)停付工程款或單方解除合同。因乙方原因?qū)е潞贤唤獬?，乙方應賠償因此給甲方造成的全部損失；乙方已完工程經(jīng)驗收合格或鑒定合格的，按本合同約定實際完成價款的50%結(jié)算工程款。乙方應賠償甲方損失的范圍包括但不限于：工期延誤、返工、修理等一切損失?！倍干婺粔こ探?jīng)甘肅省建筑科學研究院鑒定后，認定該工程存在質(zhì)量問題需拆除重建，（2017）青民終107號民事判決對此亦進行了確認。據(jù)此，常某公司應當依據(jù)《外墻幕墻工程發(fā)包合同》的約定賠償泰陽公司相應的損失。第二，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”第三條第一款第二項規(guī)定：“修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！痹诎干婺粔こ探?jīng)（2017）青民終107號民事判決確認質(zhì)量不合格需拆除重建的原因系常某公司造成的情況下，依照前述法律規(guī)定，常某公司關于泰陽公司支付工程款的訴求依法不予支持。第三，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十七條的規(guī)定，構(gòu)成重復訴訟的條件是后訴與前訴的當事人相同、訴訟標的相同、訴訟請求相同或后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果，三個條件同時具備時可認定為重復訴訟。在（2017）青民終107號案件中，原告為泰陽公司，被告為常某公司，訴訟標的為建設工程施工合同關系，訴訟請求為發(fā)包方泰陽公司向承包方常某公司主張工程質(zhì)量不合格違約賠償責任；在本案中，原告為常某公司，被告為泰陽公司，訴訟標的為建設工程施工合同關系，訴訟請求之一為承包方常某公司向發(fā)包方泰陽公司主張返還返工損失費用、已支付的工程款和支付剩余工程款。對比（2017）青民終107號案件與本案，兩案的當事人、訴訟標的相同，本案常某公司關于泰陽公司返還返工損失費用、已支付的工程款和支付剩余工程款的訴訟請求在實質(zhì)上是對已生效（2017）青民終107號民事判決的否定，常某公司的該項訴訟請求已構(gòu)成重復起訴。綜上，常某公司關于泰陽公司如不能拆除案涉幕墻工程則要求其返還并支付相應款項的訴訟請求不能成立，依法應予駁回。

二、關于常某公司訴求泰陽公司支付因其擅自使用案涉幕墻工程而收取4000萬元廣告費的主張能否成立的問題。常某公司起訴主張，泰陽公司擅自使用案涉幕墻工程并設置廣告，依據(jù)（2017）最高法民申3686號民事裁定，泰陽公司應向常某公司支付擅自使用案涉幕墻工程而收取的4000萬元廣告費。該院認為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款關于“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”的規(guī)定以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條關于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”的規(guī)定、第九十一條第一項關于“主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任”的規(guī)定，本案常某公司既未舉證證明其對案涉幕墻工程享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，亦未舉證證明泰陽公司因使用案涉幕墻工程而收取廣告費的事實，常某公司該項訴訟請求無事實和法律依據(jù)，依法予以駁回。

三、關于泰陽公司將案涉幕墻工程拆除后所得的相關材料的歸屬問題。常某公司起訴主張，其已向泰陽公司支付了返工損失費用并返還了已付工程款，故案涉幕墻工程被拆除后所得的相關材料應歸常某公司所有。該院認為，《外墻幕墻工程發(fā)包合同》第4條、第11條第2款第1項約定案涉幕墻工程為乙方（常某公司）包工包料，即由常某公司負責采購并支付案涉幕墻工程材料款。現(xiàn)常某公司向泰陽公司支付了返工損失費用（包含拆除造價和重建差價）并返還了已付工程款，完成了（2017）青民終107號民事判決確定的法定義務，故泰陽公司將案涉幕墻工程拆除后所得的相關材料應歸常某公司所有，泰陽公司也同意拆除后的相關材料歸常某公司，常某公司該項訴訟請求應予支持。

四、關于常某公司訴求泰陽公司拆除青海泰陽國際商貿(mào)中心的主張能否成立的問題。常某公司起訴主張，因青海泰陽國際商貿(mào)中心《建設用地規(guī)劃許可證》《建設工程規(guī)劃許可證》被撤銷，故青海泰陽國際商貿(mào)中心系違法建筑，應當依法予以拆除。該院認為，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！钡诹藯l規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。”《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的上述規(guī)定是各級人民政府及其城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對違法建筑予以查處的主要法律依據(jù)。因此，縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依法負有違法建筑認定和處理的職權(quán)，對違法建筑的認定和處理不屬于法院民事案件受案管轄的范圍，故常某公司關于確認青海泰陽國際商貿(mào)中心屬違法建筑并予以拆除的起訴，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第三條關于人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關系和人身關系提起的民事訴訟的規(guī)定，依法應予駁回。

綜上，常某公司訴求泰陽公司拆除案涉幕墻工程并重建，如泰陽公司不能拆除案涉幕墻工程則要求其返還并支付相應款項的主張，沒有事實和法律依據(jù)，該院不予支持；常某公司訴求泰陽公司支付因擅自使用案涉幕墻工程而收取4000萬廣告費的主張，沒有事實和法律依據(jù)，該院不予支持；常某公司訴求泰陽公司將案涉幕墻工程拆除后所得的相關材料應歸常某公司所有的主張，該院予以支持；常某公司關于泰陽公司拆除青海泰陽國際商貿(mào)中心的起訴，不屬于法院民事案件受案管轄范圍，依法予以駁回。

依照《中華人民共和國合同法》第九十一條第二項、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款第二項、第十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第九十一條第一項規(guī)定，判決：一、泰陽公司將常某公司承建的青海泰陽國際商貿(mào)中心A、B區(qū)外墻幕墻工程拆除后所得的相關材料歸常某公司所有；二、駁回常某公司的其他訴訟請求。

本院經(jīng)審理查明，泰陽公司于2017年10月23日向青海省西寧市城東區(qū)火車站社區(qū)報送《關于維修、更換“泰陽國際商貿(mào)中心”門頭及雨棚的情況說明》。青海省西寧市人民政府辦公廳于2017年4月1日作出《關于暫停所有大型戶外廣告的受理、審批、備案的通知》。青海省西寧市城東區(qū)火車站街道辦事處社區(qū)居民委員會于2019年11月22日出具《關于“泰陽國際商貿(mào)中心”外幕墻修復報審的情況說明》。本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，本案的焦點問題如下：

一、關于常某公司要求泰陽公司立即拆除涉案玻璃幕墻工程或向常某公司返還相應款項能否得到支持的問題。因常某公司承建的幕墻工程存在質(zhì)量問題，青海高院（2017）青民終107號民事判決解除泰陽公司與常某公司簽訂的《外墻幕墻工程發(fā)包合同》，常某公司賠償泰陽公司返工損失費用5537124.55元，返還泰陽公司已支付的工程款4619211元。西寧中院于2017年8月25日劃扣常某公司賬戶中的10733021.66元，至此（2017）青民終107號民事判決已執(zhí)行完畢?，F(xiàn)常某公司基于本院（2017）最高法民申3686號民事裁定中關于“常某公司未就拆除問題提出反訴，故未作處理，如常某公司認為泰陽公司未予拆除以及安置廣告等行為不當，可以另行主張”的認定而提起本案訴訟，請求法院判令：泰陽公司立即拆除案涉幕墻工程并重建（工程價值10156335.55元），若泰陽公司不能拆除案涉幕墻工程并重建，則應向常某公司返還返工損失費用、已付工程款并支付剩余工程款13561840.3元。對此，本院認為，這涉及合同解除后的法律后果問題。在（2017）青民終107號民事判決并未確定泰陽公司拆除案涉幕墻時間的情形下，常某公司提起本案訴訟請求法院判令泰陽公司立即拆除案涉幕墻工程并重建，沒有事實依據(jù)，原審判決未支持其訴訟請求并無不當。此外，常某公司主張?zhí)╆柟玖⒓粗亟ò干婺粔こ蹋駝t則應向常某公司返還返工損失費用、已付工程款并支付剩余工程款13561840.3元，系重復訴訟，故原審判決未支持常某公司該項主張并無不當。

二、關于常某公司主張的泰陽公司擅自使用案涉幕墻工程的廣告費問題。常某公司所主張的相關廣告系懸掛于泰陽國際商貿(mào)中心外墻，泰陽國際商貿(mào)中心系泰陽公司所有，故原審判決認定泰陽公司相關廣告是在自己享有合法物權(quán)的建筑物上，本院不持異議。常某公司亦未舉證證明泰陽公司因使用案涉幕墻工程而收取廣告費的證據(jù)。故原審判決對常某公司的該項訴訟請求未予支持，亦無不當。

三、關于泰陽公司請求拆除泰陽國際商貿(mào)中心全部違法建筑的問題。根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條關于“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款”的規(guī)定以及第六十八條關于“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施”的規(guī)定，縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依法負有違法建筑認定和處理的職權(quán)，故原審判決以對違法建筑的認定和處理不屬于法院民事案件受案管轄的范圍而未采信常某公司的該主張，并無不當。

綜上，常某公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　何　波

審判員　楊弘磊

審判員　丁廣宇

二〇一九年十二月二十五日

法官助理文波