中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：周曉明，該公司董事長。

委托訴訟代理人：湯敏煌，北京市安通律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：黃天君，上海融力天聞律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：營口洲盛置業(yè)有限公司。住所地：遼寧（營口）沿海產(chǎn)業(yè)基地新聯(lián)大街東1號。

法定代表人：許細訪，該公司董事長。

委托訴訟代理人：黃永輝，該公司員工。

委托訴訟代理人：孫桂帥，遼寧睿智(營口自貿(mào)區(qū))律師事務(wù)所律師。

諸某公司上訴請求：撤銷遼寧省高級人民法院(2017)遼民初65號民事判決，依法改判并支持諸某公司一審訴訟請求,訴訟費用由洲盛公司負擔。事實和理由：（一）《補充協(xié)議》和《建設(shè)工程協(xié)議書》是補充合同與主合同的關(guān)系，一審判決認定為新合同與原合同的關(guān)系屬于認定事實錯誤；（二）《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》系三方對已完成的工程量作一次事后確認和說明，一審判決認定2013年12月3日為完工日期錯誤；（三）諸某公司向洲盛公司提交的工程結(jié)算書及相關(guān)結(jié)算依據(jù)，已包括所有完成的工程量,一審判決認定諸某公司未跟蹤配合結(jié)算錯誤；（四）諸某公司提交的結(jié)算書載明的送審價應(yīng)當作為結(jié)算價，一審法院錯誤啟動司法鑒定，是典型的“以鑒代審”；（五）司法鑒定造價結(jié)論中缺少了諸某公司結(jié)算書中大量應(yīng)計而未計內(nèi)容，造成巨大的工程價款差距，一審判決以司法鑒定結(jié)論為依據(jù)確定工程造價錯誤；（六）根據(jù)《補充協(xié)議》第四條、第五條約定，洲盛公司未在30日內(nèi)審核完結(jié)算書，造成工程價款不確定，諸某公司不能開具發(fā)票，一審判決認定洲盛公司未違約錯誤。

洲盛公司辯稱：（一）《建設(shè)工程協(xié)議書》是對工程全部竣工后最后結(jié)算的約定，《補充協(xié)議》是基于《建設(shè)工程協(xié)議書》中約定的工程變更、停建后，洲盛公司與諸某公司就已完節(jié)點工程進行整體結(jié)算的約定，一審判決認定《補充協(xié)議》是對《建設(shè)工程協(xié)議書》的變更正確；（二）依據(jù)《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》，一審判決認定2013年12月3日為最后完工時間是正確的；（三）諸某公司未一次性補齊全部材料,在提交結(jié)算報告后,沒有再派人進行溝通，可以證實諸某公司違約,一審判決認定諸某公司未履行跟蹤配合義務(wù)正確；（四）諸某公司自行制作的結(jié)算書，嚴重背離實際，不能作為認定案涉工程造價的證據(jù)，一審法院依據(jù)遼寧東聯(lián)工程造價咨詢事務(wù)所有限責(zé)任公司（以下簡稱東聯(lián)公司）作出的司法鑒定結(jié)論,認定案涉工程造價正確；（五）諸某公司提交結(jié)算書時未全部完工，未一次性提交補充材料，未開具發(fā)票，洲盛公司有權(quán)拒付工程款且不構(gòu)成違約；（六）在綜合判斷《建設(shè)工程協(xié)議書》《補充協(xié)議》簽訂時間、形成原因、約定解決事項以及兩份協(xié)議的關(guān)系的基礎(chǔ)上，為查清事實，一審法院啟動司法鑒定程序確定工程造價正確。綜上，諸某公司的上訴理由不成立，洲盛公司請求二審法院不予支持。

洲盛公司上訴請求:撤銷一審判決第一項、第二項，依法予以改判，諸某公司負擔一、二審案件受理費和鑒定費。事實與理由：（一）爭議項造價中028號簽證單、030號簽證單、1#樓外墻膠泥費用不應(yīng)計入工程總造價；（二）案涉保溫材料造價3,021,577.69元應(yīng)當從工程總造價中扣除；（三）諸某公司關(guān)于工程款利息的請求不應(yīng)得到支持；（四）鑒定費應(yīng)當由諸某公司承擔，一審判決洲盛公司承擔45萬元不公平。

諸某公司辯稱:（一）《建設(shè)工程協(xié)議書》第六條應(yīng)當繼續(xù)適用；（二）2013年12月3日出具的《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》不能作為完工的證據(jù)；（三）諸某公司不存在未一次性提供補充材料、未跟蹤配合結(jié)算及不開具發(fā)票的違約行為；（四）司法鑒定的造價結(jié)論不應(yīng)作為定案依據(jù)；（五）洲盛公司存在違約行為，諸某公司的違約金訴訟請求應(yīng)予以支持；（六）一審法院“以鑒代審”，屬于程序適用錯誤，嚴重損害諸某公司合法利益，應(yīng)當予以糾正；（七）洲盛公司延遲支付工程款，應(yīng)當承擔給付工程款利息的不利后果；（八）鑒定費應(yīng)由洲盛公司全部承擔；（九）承兌匯票的貼息應(yīng)由洲盛公司承擔。綜上，諸某公司請求二審法院不予支持洲盛公司的上訴請求。

諸某公司向一審法院起訴請求：（一）判令洲盛公司支付工程款47,288,850.17元；自2013年12月26日起至判決生效日止的以45,648,310元為本金的同期銀行貸款利息，以14,393,272.90元為本金的貼息489,371元；（二）諸某公司對上述工程款對“營口洲盛國際小商品城”工程項目享有優(yōu)先受償權(quán)；（三）洲盛公司支付違約金4,101,350.40元，返還諸某公司保證金150萬元；（四）洲盛公司負擔本案訴訟費、保全費。

一審法院認定事實：2011年5月30日，洲盛公司與諸某公司就位于遼寧省營口市沿海產(chǎn)業(yè)基地的營口洲盛小商品城第一、二、三期工程的施工建設(shè)簽訂《建設(shè)工程協(xié)議書》，主要內(nèi)容如下：施工內(nèi)容：第一期工程總建筑主體面積約為8.8萬平方米內(nèi)所有工程施工圖內(nèi)的土建工程、裝飾裝修工程、設(shè)計和現(xiàn)場的工程變更通知內(nèi)容（不包括樁基工程和基坑支護深攪拌樁工程及地下室開挖土方工程）、簽證工程及室外附屬工程等，第二期、第三期等總體建筑面積約40萬平方米；包工包料；第一期工程開工日期暫定2011年6月18日，主體全部封頂日期暫定2011年10月8日，具體開工日期以洲盛公司書面通知開工日期為準，并從基礎(chǔ)驗槽合格，澆搗填層時開始計算工期，第二期工程開始工期由雙方共同另行協(xié)商，并由洲盛公司書面通知諸某公司進場開工；資金來源為自籌。該協(xié)議第四條對諸某公司的要求中約定：諸某公司在合同簽訂后7日內(nèi)向洲盛公司一次性支付不計利息的履約保證金250萬元，其中質(zhì)量保證金占履約保證金的40％，工期保證金占40％，安全保證金占20％，第一期主體全部封頂5日內(nèi)退150萬元，第一期整體竣工5日內(nèi)退100萬元，第二期工程履約保證金按照第一期工程履約保證金比例計算，并且履約保證金退還方式同第一期退還方式比例退還。該協(xié)議第五條工程最終結(jié)算中約定：工程取費標準按照《遼寧省建設(shè)工程費用標準》（2008年）的取費標準取費，工程項目一類工程按照一類規(guī)定計價，二類工程按照二類規(guī)定計價，以此類推。參照《遼寧省建筑工程計價定額》（2008年），《遼寧省裝飾裝修工程計價定額》（2008年），《遼寧省建設(shè)工程機械臺班費用標準》（2008年），《遼寧省建設(shè)工程費用標準》（2008年），套用2008年標準定額以及相應(yīng)補充規(guī)定和遼寧省或營口市的有關(guān)規(guī)定，本工程使用商品混凝土，還約定了人工價格、主材價格、安措費等其他費用的計取標準。該協(xié)議第六條工程付款中約定：高層暫按照1500元/平方米計算，地下人防暫按照2400元/平方米計算，商業(yè)部分暫按照550元/平方米計算（不包括內(nèi)墻裝修、外墻裝修及內(nèi)部隔墻），以上定價作為暫定價，第一期工程暫定8.8萬平方米，工程施工至主體結(jié)構(gòu)封頂5日內(nèi)付工程款850萬元，主體結(jié)構(gòu)驗收后6個月內(nèi)（如遇當年春節(jié)，應(yīng)在春節(jié)前20日內(nèi)付至總造價實際完成量的50％）付至總造價實際完成量的80％，剩余工程款由工程全部竣工后經(jīng)洲盛公司指定的建設(shè)工程造價單位審定總價（結(jié)算審核時間為洲盛公司收到諸某公司遞交的決算書后3個月內(nèi)完成否則視諸某公司送審價為最終結(jié)算價），并將竣工資料交檔案館。其中房屋交付審計決算后1個月內(nèi)付至工程總價實際完成量的95％，余5％的質(zhì)量保證金期滿1年付1％，期滿2年支付2％，期滿5年付清2％。第二期土建工程開始，土建工程每累計完成澆好樓面每1.5萬平方米左右7天內(nèi)付工程實際完成量造價（按照以上暫定單價計算造價）的80％，主體驗收6個月內(nèi)付至總造價的90％，余10％的工程款全部竣工后最后結(jié)算（結(jié)算審核時間為洲盛公司收到諸某公司遞交的結(jié)算書后3個月內(nèi)完成否則視諸某公司送審價為最終結(jié)算價），并將竣工資料交城建檔案館。其中房屋交付審計決算后1個月內(nèi)付至工程總價的95％，余5％質(zhì)量保證金期滿1年付1％，期滿2年支付2％，期滿5年付清2％。增加或變更工程同比例支付。協(xié)議簽訂后，諸某公司施工了涉案工程。

2013年6月9日，洲盛公司與諸某公司簽訂《補充協(xié)議》，主要內(nèi)容為：因涉案工程需要進行修改，洲盛公司工程部已經(jīng)于2013年4月10日向諸某公司發(fā)出工程聯(lián)系單和設(shè)計補充說明（編號2011-35-2）對1號館和2號館進度計劃作適當調(diào)整，即完成1號館屋面工程、外墻粉刷編制和2號館按設(shè)計補充說明圍護后暫時停建，諸某公司同意洲盛公司的上述要求，現(xiàn)雙方就完成工程節(jié)點（1號館屋面工程、外墻粉刷和2號館按設(shè)計變更單圍護）的工程款結(jié)算及支付等問題達成如下補充協(xié)議：一、洲盛公司在本協(xié)議簽訂后2個工作日內(nèi)支付給諸某公司預(yù)付工程款300萬元。諸某公司在收到上述預(yù)付款后7日內(nèi)，按照工程項目需要安排施工人員到施工現(xiàn)場……按照進度計劃完成洲盛公司要求的上述工程量。二、諸某公司在完成洲盛公司下發(fā)的節(jié)點任務(wù)工程量的60％時，有權(quán)要求洲盛公司支付工程進度款，諸某公司將有關(guān)工程量計算清單交洲盛公司，經(jīng)工程監(jiān)理及洲盛公司工地代表確認后，由洲盛公司在2日內(nèi)支付給諸某公司200萬元工程進度款。三、諸某公司完成洲盛公司下發(fā)節(jié)點任務(wù)后，應(yīng)安排和組織勞動力做好機械設(shè)備退場，在主要機械設(shè)備和架桿退場時，洲盛公司再向諸某公司支付100萬元。四、按照洲盛公司下發(fā)的工程聯(lián)系單，諸某公司完成洲盛公司下達的節(jié)點任務(wù)后3個工作日內(nèi)，由諸某公司將完成的所有實際發(fā)生工程量總造價結(jié)算向洲盛公司提出工程決算單，并附相關(guān)的結(jié)算依據(jù)，由洲盛公司對于諸某公司的決算予以審核，洲盛公司應(yīng)在收到諸某公司提供決算后10日內(nèi)委托具有造價資質(zhì)的造價機構(gòu)予以審核，并要求造價機構(gòu)在30日內(nèi)審核完成（造價機構(gòu)認為需要諸某公司提供補充材料一次性提交，雙方并跟蹤配合，該審定金額雙方應(yīng)予以確認）。諸某公司向洲盛公司報送的決算金額與實際審定金額在10％以內(nèi)的，審計費由洲盛公司承擔，如超過10％的差額的，則超過10％部分的審計費用由諸某公司承擔，或者洲盛公司做決算和諸某公司核對終結(jié)價款支付。雙方對于上述結(jié)算價的支付方式為：決算審定后15日內(nèi)，由洲盛公司向諸某公司支付至所有實際發(fā)生工程量結(jié)算價的80％；結(jié)算后3個月內(nèi)，洲盛公司向諸某公司支付工程實際完成量總造價的95％；余額仍由洲盛公司按原合同約定的支付條件支付。五、諸某公司要求洲盛公司按照上述期限結(jié)算支付款項時，應(yīng)向洲盛公司按照該要求支付的金額向洲盛公司開具工程發(fā)票，否則，洲盛公司有權(quán)拒付而不構(gòu)成本次支付的違約。六、本工程質(zhì)量標準按質(zhì)量監(jiān)督站，國家規(guī)范規(guī)定執(zhí)行，工程完工應(yīng)經(jīng)質(zhì)監(jiān)站驗收，工程款支付至80％諸某公司應(yīng)將全部的工程資料（復(fù)印件）交由工程部做放置工程待建啟用。七、本補充協(xié)議如與原合同有沖突的，以本協(xié)議為準。

施工過程中，2012年3月10日諸某公司形成第028號工程現(xiàn)場簽證單，內(nèi)容為：根據(jù)合同要求，主材價格（混凝土及鋼材等）按下列月份的市場信息價計?。?.1＃商場及車道正負零以下部分按2011年7月份市場信息價計取；2.1＃商場及車道正負零以上部分按2011年7月份至9月份市場信息價計??；3.2＃商場地下室及正負零以下部分按2011年7月份至9月份市場信息價計取；4.人工單價按遼寧省營口市市場信息價中2011年7月-2011年11月份的市場信息價的平均價計取。該簽證單中的審核意見為：按照造價信息執(zhí)行。諸某公司、洲盛公司及監(jiān)理單位均在該簽證單上簽字蓋章。

2013年6月1日，洲盛公司與營口意達工程造價咨詢有限公司（以下簡稱意達公司）簽訂《建設(shè)工程造價咨詢服務(wù)合同》，由意達公司對洲盛公司開發(fā)的涉案工程決算進行審核。2014年10月20日，意達公司作出《營口洲盛國際小商品城1＃、2＃館已完建筑工程結(jié)算審核說明》和涉案工程《工程結(jié)算書》，結(jié)算書中涉案工程造價為45,318,196.16元?！秾徍苏f明》中關(guān)于工程結(jié)算款的審核中第（5）項記載：基于上述原則及方法，我們編制了營口洲盛國際小商品城1＃、2＃館已完建筑工程的工程結(jié)算書，并于2013年12月份與乙方（諸某公司）進行了認真仔細的核對。在核對工程中，對于諸某公司多算的工程量及高套的定額均進行了調(diào)整，對于諸某公司提供的未經(jīng)洲盛公司確認或不合理的結(jié)算資料均未予采納，對于諸某公司高取的價格及不當?shù)娜≠M也都進行了更正。這里尤其要說明的是，由于諸某公司不了解2008遼寧定額計價規(guī)范，用市場人工費單價替換定額人工費單價，以工程直接費為基數(shù)進行取費，而2008遼寧定額計價規(guī)范規(guī)定定額人工費與定額機械費之和為取費的基數(shù)，因為這個原因造成了諸某公司工程結(jié)算報價過高，雙方工程結(jié)算價款差距過大的情況。本來雙方約定在2014年元旦前結(jié)束這項工作，但由于出現(xiàn)了這種局面，諸某公司造價人員不辭而別。但是雙方對該項工程結(jié)算的核對已基本完成，因此，我們根據(jù)雙方確定的結(jié)果，編制整理出了營口洲盛國際小商品城1＃、2＃館已完建筑工程結(jié)算價款的初步審核結(jié)果。該《審核說明》記載的初步審核結(jié)果為：報審工程價款：82,027,008.07元，初步審定工程價款：45,318,196.16元，核減金額：36,708,811.91元，核減幅度：44.75％。

2013年9月25日，諸某公司形成《營口洲盛國際小商品城1＃樓、2＃樓結(jié)算書》，并于9月26日遞交洲盛公司，該結(jié)算書中涉案工程造價為82,027,008.07元。

涉案工程的已付款，諸某公司主張為34,738,157.90元，洲盛公司主張為35,400,157.14元。雙方均認可相差的661,999.24元為代付排污費、施工水費和電費。

2013年12月3日諸某公司、洲盛公司及沈陽方正建設(shè)監(jiān)理有限公司（以下簡稱方正監(jiān)理公司）三方簽訂《2013小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》，對土建部分已經(jīng)完工和未完成部分施工情況進行確認（衛(wèi)生間防水和室內(nèi)墻面抹灰和首層地面做法未施工）并簽字蓋章。

經(jīng)委托東聯(lián)公司對案涉已完工程造價進行司法鑒定，結(jié)論為：鑒定造價48,785,639.15元,爭議項造價4,451,721.49元。綜上，案涉工程造價為：48,785,639.15元+2,520,161.00元+721,206.98元+208,380.87元=52,235,388.00元。

一審法院認為，諸某公司與洲盛公司簽訂的《建設(shè)工程協(xié)議書》和《補充協(xié)議》均系雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，洲盛公司對欠付工程款應(yīng)依約履行給付義務(wù)。

本案雙方當事人在對涉案工程款的結(jié)算中產(chǎn)生糾紛，諸某公司主張其已經(jīng)形成《營口洲盛國際小商品城1＃樓、2＃樓結(jié)算書》，并于2013年9月26日遞交洲盛公司，但洲盛公司未在3個月內(nèi)完成結(jié)算審核，故根據(jù)雙方《建設(shè)工程協(xié)議》第六條的約定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條和《最高人民法院關(guān)于如何理解和適用〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十條的復(fù)函》的規(guī)定，應(yīng)以諸某公司向洲盛公司遞交的結(jié)算書中的送審價82,027,008.07元為涉案工程的結(jié)算價，但洲盛公司對此不予認可，并主張應(yīng)以其委托的意達公司作出的45,318,196.16元為涉案工程的結(jié)算價。

關(guān)于涉案工程結(jié)算問題，一審法院認為，諸某公司和洲盛公司在履行《建設(shè)工程協(xié)議書》的過程中，又于2013年6月9日簽訂了《補充協(xié)議》。在《補充協(xié)議》中，雙方約定了施工進度計劃、工程進度款的給付、工程款的結(jié)算和支付等內(nèi)容。關(guān)于涉案工程的結(jié)算，《補充協(xié)議》中的約定為：諸某公司完成洲盛公司下達的節(jié)點任務(wù)后3個工作日，由諸某公司將完成的所有實際發(fā)生工程量總造價結(jié)算向洲盛公司提出工程決算單，并附相關(guān)的結(jié)算依據(jù)，由洲盛公司對于諸某公司的決算予以審核，洲盛公司應(yīng)在收到諸某公司提供決算后10日內(nèi)委托具有造價資質(zhì)的造價機構(gòu)予以審核，并要求造價機構(gòu)在30日內(nèi)審核完成?！堆a充協(xié)議》中并無洲盛公司收到諸某公司的決算后一定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認可該決算的約定，應(yīng)視為雙方對涉案工程的結(jié)算重新作出了約定?！督ㄔO(shè)工程協(xié)議書》中洲盛公司收到諸某公司遞交的決算書后3個月內(nèi)未完成結(jié)算審核視諸某公司的送審價為最終結(jié)算價的約定不應(yīng)再適用。諸某公司提出的涉案工程造價為其送審價82,027,008.07元的訴訟主張，不予支持。

關(guān)于完工時間，一審法院認為2013年12月3日《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》對土建部分工程量進行確認，有諸某公司、洲盛公司及方正監(jiān)理公司蓋章確認，該證據(jù)表明，在諸某公司2013年9月26日提交結(jié)算報告后，雙方直到2013年12月3日才對工程量進行最后的確認，因諸某公司只完成原合同部分工程（衛(wèi)生間防水和室內(nèi)墻面抹灰和首層地面做法未施工），故該日期確認了已完工程量，應(yīng)為完工日期。只有在工程量確認后方能制定結(jié)算報告，未竣工的情況下制定的報告不屬于竣工結(jié)算報告，也表明洲盛公司并非故意拖延，結(jié)算應(yīng)在工程量確認后進行，而在工程量未最后確認時，諸某公司出具的結(jié)算報告不能反映真實的工程造價，只是初步的核算，諸某公司應(yīng)該在雙方簽訂《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》后，依據(jù)雙方最終確認的工程量作出最終的竣工結(jié)算報告。

且諸某公司、洲盛公司主協(xié)議約定的是全部工程的結(jié)算方式，現(xiàn)諸某公司僅完成部分，工程量發(fā)生了重大變化，故雙方又簽訂了《補充協(xié)議》，對結(jié)算時間、結(jié)算方式、各方應(yīng)負的義務(wù)等進行了重新約定，應(yīng)視為對原合同的變更。故原合同約定的三個月審結(jié)，否則視為承認結(jié)算報告的說法不能成立。

在諸某公司遞交結(jié)算報告后，諸某公司表示，未再與洲盛公司交流、溝通。但《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》的簽訂說明雙方仍在接觸，并對工程節(jié)點進行了確認，洲盛公司也委托了審計機構(gòu)，不能說明洲盛公司對結(jié)算書未作答復(fù)，怠于結(jié)算。且工程結(jié)算并非遞交報告后，諸某公司就無需再履行任何義務(wù)，仍需積極配合鑒定機構(gòu)及洲盛公司進行最終核算。

雙方于2013年6月9日簽訂的《補充協(xié)議》第四款約定：“按照甲方下發(fā)的工程聯(lián)系單，乙方完成甲方下達的節(jié)點任務(wù)后三個工作日內(nèi)，由乙方將完成的所有實際發(fā)生工程量總造價結(jié)算向甲方提出工程決算單，并附相關(guān)的結(jié)算依據(jù)，由甲方對于乙方的決算予以審核，甲方應(yīng)在收到乙方提供決算后10日內(nèi)委托具有造價資質(zhì)的造價機構(gòu)予以審核，并要求造價機構(gòu)在30日內(nèi)審核完成（造價機構(gòu)認為需要乙方提供補充資料一次性提交，甲乙雙方并跟蹤配合，該審定金額甲乙雙方應(yīng)予以確認）”?？梢姟堆a充協(xié)議》對甲乙雙方（即發(fā)承包雙方）及造價機構(gòu)的責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)都作了明確的約定。其中對乙方（諸某公司）的要求是：乙方需一次性提供補充材料，并跟蹤配合工程結(jié)算審核；對于審定金額應(yīng)予以確認。

2017年11月23日一審?fù)徶?，諸某公司明確說遞交結(jié)算報告后沒有再派人與洲盛公司溝通，證明諸某公司方并未按《補充協(xié)議》約定的結(jié)算方式進行，即在確定工程量后，未一次性提供補充材料，未跟蹤配合結(jié)算。

案涉工程經(jīng)委托司法鑒定，造價結(jié)論與諸某公司自行作出的造價差額巨大，如按諸某公司所請，則與客觀事實嚴重不符。一審法院認為，應(yīng)依公平原則，以司法鑒定結(jié)論為依據(jù)確定工程造價。

關(guān)于欠付工程款計算，案涉工程造價為：48,785,639.15元+2,520,161.00元+721,206.98元+208,380.87元=52,235,388.00元。

涉案工程的已付款，諸某公司主張為34,738,157.90元，洲盛公司主張為35,400,157.14元。雙方均認可，相差的661,999.24元為代付排污費、施工水費和電費。排污費、施工水費和電費由洲盛公司支付，有諸某公司方簽字可以確認，但諸某公司主張這些費用并不確定用于案涉工程。一審法院認為，這些費用實際發(fā)生，且由洲盛公司代諸某公司給付，應(yīng)視為已付款，故已付款應(yīng)為洲盛公司主張的35,400,157.14元。

欠付工程款為52,235,388.00元-35,400,157.14元=16,835,230.86元。

2013年12月3日諸某公司、洲盛公司及方正監(jiān)理公司三方簽訂《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》，對土建部分已經(jīng)完工和未完成部分施工情況進行確認（衛(wèi)生間防水和室內(nèi)墻面抹灰和首層地面做法未施工）并簽字蓋章。故諸某公司請求自2013年12月26日起計算欠付工程款利息合理,予以確認。

關(guān)于諸某公司主張就欠付工程款對“營口洲盛國際小商品城”工程項目享有優(yōu)先受償權(quán)問題，一審法院認為，諸某公司沒有怠于行使其對案涉工程折價或拍賣價款享有的優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償權(quán)并未超過法定期限，對其享有的優(yōu)先受償權(quán)予以確認。

關(guān)于諸某公司要求洲盛公司支付違約金4,101,350.40元問題。諸某公司認為其送審報告遞交洲盛公司后，洲盛公司未予給付，應(yīng)按合同約定承擔違約責(zé)任。洲盛公司辯稱諸某公司欠付發(fā)票，未按約定完成全部工程量。一審法院認為，結(jié)算應(yīng)在工程量確認后進行，而在工程量未最后確認的時候，諸某公司出具的結(jié)算報告不能反映真實的工程造價，只是初步的核算，諸某公司應(yīng)該在雙方簽訂《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》后，依據(jù)雙方確認的工程量作出新的竣工結(jié)算報告。工程結(jié)算并非遞交報告后，諸某公司就無需再履行任何義務(wù)，仍需積極配合鑒定機構(gòu)及洲盛公司進行最終核算?！堆a充協(xié)議》對甲乙雙方（即發(fā)承包雙方）及造價機構(gòu)的責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)都作了明確的約定。其中對乙方（諸某公司）的要求是：乙方需一次性提供補充材料，并跟蹤配合工程結(jié)算審核；對于審定金額應(yīng)予以確認。2017年11月23日一審?fù)徶?，諸某公司明確說遞交結(jié)算報告后沒有再派人與洲盛公司溝通，證明諸某公司方并未按《補充協(xié)議》約定的結(jié)算方式進行，即在確定工程量后，未一次性提供補充材料，未跟蹤配合結(jié)算。且協(xié)議明確約定諸某公司要求洲盛公司按約定付款時，應(yīng)按照要求支付的金額向洲盛公司開具工程發(fā)票，否則，洲盛公司有權(quán)拒付而不構(gòu)成違約。諸某公司不但未給洲盛公司按要求給付的數(shù)額開具發(fā)票，而且洲盛公司已經(jīng)支付的3500多萬元工程款諸某公司至今也未開具發(fā)票。綜上所述，一審法院認為，工程造價不能以送審報告為依據(jù)，且諸某公司尚未提供相關(guān)竣工資料、欠付發(fā)票，故洲盛公司不存在違約行為。對諸某公司要求洲盛公司支付違約金4,101,350.40元的訴訟請求，不予支持。

關(guān)于諸某公司要求洲盛公司返還保證金150萬元問題。一審法院認為，由于案涉工程進入結(jié)算階段，該筆保證金應(yīng)予以返還，對諸某公司該項訴訟請求予以支持。

關(guān)于貼息損失問題。諸某公司主張已付款項中，洲盛公司支付的銀行承兌匯票為14,393,272.90元，應(yīng)由洲盛公司承擔貼息489,371.00元。一審法院認為，諸某公司接受商業(yè)匯票作為付款方式并未提異議，且雙方對貼息的承擔沒有明確約定，故諸某公司要求洲盛公司支付承兌匯票貼息的訴訟請求不予支持。

綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十七條、第四十四條第一款、第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）第四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條、第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、洲盛公司于一審判決生效后十日內(nèi)給付諸某公司工程款16,835,230.86元；二、洲盛公司于一審判決生效后十日內(nèi)給付諸某公司工程欠款利息，以工程欠款16,835,230.86元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款利率的標準，自2013年12月26日起計算至實際支付完畢工程欠款日止；三、洲盛公司于一審判決生效后十日內(nèi)給付諸某公司保證金1,500,000元；四、諸某公司就一審判決第一項工程價款對涉案工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)；五、駁回諸某公司其他訴訟請求。一審案件受理費315,739元，由洲盛公司負擔142,800元，由諸某公司負擔172,939元；保全申請費5,000元，由洲盛公司負擔；鑒定費600,000元,由諸某公司負擔150,000元,由洲盛公司負擔450,000元。

二審中，洲盛公司提交了一份經(jīng)營口市中級人民法院委托、上海華碧檢測技術(shù)有限公司司法鑒定所作出的司法鑒定意見書，用以證明案涉XPS保溫板燃燒性能不符合GB8624-2012標準中B1(B)級要求，300多萬元工程款應(yīng)從工程總價款中予以扣除。經(jīng)質(zhì)證，諸某公司對證據(jù)的真實性、合法性沒有異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議，認為該份鑒定意見書與本案無關(guān)，本案是建設(shè)工程施工合同糾紛，不是工程質(zhì)量糾紛，洲盛公司主張損害賠償應(yīng)該另行提起訴訟。本院認為，因洲盛公司與諸某公司存在建設(shè)工程施工質(zhì)量糾紛，另案一審判決后當事人不服提出上訴，營口市中級人民法院作為二審法院已經(jīng)受理，洲盛公司提交的這一司法鑒定意見書，與本案無關(guān)聯(lián)，本院不予采信。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

（一）關(guān)于一審法院認定案涉《補充協(xié)議》變更了《建設(shè)工程協(xié)議書》關(guān)于結(jié)算審核的約定是否恰當問題

《中華人民共和國合同法》第七十八條規(guī)定：“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！?011年5月30日，洲盛公司作為甲方，與諸某公司作為乙方，簽訂《建設(shè)工程協(xié)議書》，約定由諸某公司施工位于遼寧省營口市沿海產(chǎn)業(yè)基地的“營口洲盛國際小商品城”第一、二、三期工程等事宜。2013年6月9日，洲盛公司作為甲方，與諸某公司作為乙方，簽訂《補充協(xié)議》約定對1號館和2號館進度計劃作適當調(diào)整后暫時停建。其中，《建設(shè)工程協(xié)議書》第六條關(guān)于工程付款約定了“結(jié)算審核時間為甲方收到乙方遞交的決算書后三個月內(nèi)完成否則視乙方送審價為最終結(jié)算價”的內(nèi)容，《補充協(xié)議》第四條約定了“按照甲方下發(fā)的工程聯(lián)系單，乙方完成甲方下達的節(jié)點任務(wù)后三個工作日內(nèi)，由乙方將完成的所有實際發(fā)生工作量總造價結(jié)算向甲方提出工程決算單，并附相關(guān)的結(jié)算依據(jù)，由甲方對于乙方的決算予以審核，甲方應(yīng)在收到乙方提供決算后10日內(nèi)委托具有造價資質(zhì)的造價機構(gòu)予以審核，并要求造價機構(gòu)在30日內(nèi)審核完成（造價機構(gòu)認為需要乙方提供補充材料一次性提交，甲乙雙方并跟蹤配合，該審定金額甲、乙雙方應(yīng)予以確認）”的內(nèi)容。

從上述兩份協(xié)議的簽訂背景看，洲盛公司與諸某公司于2013年5月30日簽訂《建設(shè)工程協(xié)議書》后，因調(diào)整進度計劃，即完成1號館屋面工程、外墻粉刷編制和2號館按設(shè)計補充說明圍護后暫時停建，就完成工程節(jié)點（1號館屋面工程、外墻粉刷和2號館按設(shè)計變更單圍護）的工程款結(jié)算及支付，簽訂《補充協(xié)議》。從具體內(nèi)容看，《建設(shè)工程協(xié)議書》明確約定了審核時間和不予審核的后果，即：洲盛公司應(yīng)在收到諸某公司遞交的決算書后三個月內(nèi)完成審核，如果未在三個月內(nèi)完成審核，洲盛公司視諸某公司的送審價為最終結(jié)算價；《補充協(xié)議》明確約定了審核時間和諸某公司一次性提供補充材料、跟蹤配合的義務(wù)。由此可見，《補充協(xié)議》系雙方當事人在認可工程進度調(diào)整、完成部分工程后暫時停建情形下達成的協(xié)議，該《補充協(xié)議》關(guān)于結(jié)算審核約定了“甲方應(yīng)在收到乙方提供決算后10日內(nèi)委托具有造價資質(zhì)的造價機構(gòu)予以審核，并要求造價機構(gòu)在30日內(nèi)審核完成”，變更了《建設(shè)工程協(xié)議書》關(guān)于“結(jié)算審核時間為甲方收到乙方遞交的決算書后三個月內(nèi)完成”的約定，即由洲盛公司自收到?jīng)Q算書后3個月內(nèi)完成結(jié)算，變更為10日內(nèi)委托審核，并要求在30日審核完成，但未變更關(guān)于洲盛公司在收到?jīng)Q算書后不履行結(jié)算義務(wù)法律后果的約定，即洲盛公司視諸某公司的送審價為最終結(jié)算價。一審判決認定《補充協(xié)議》變更了《建設(shè)工程協(xié)議書》的上述約定，屬于認定事實錯誤,本院予以糾正。

（二）關(guān)于一審法院認定洲盛公司欠付諸某公司案涉工程價款數(shù)額是否恰當問題

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責(zé)任的當事人承擔不利的后果?！币粚徶校T某公司起訴主張洲盛公司于2013年9月26日收到諸某公司提交的結(jié)算書后，在三個月內(nèi)未完成審核，請求法院按照《建設(shè)工程協(xié)議書》關(guān)于“結(jié)算審核時間為洲盛公司收到諸某公司遞交的決算書后三個月內(nèi)完成否則視諸某公司送審價為最終結(jié)算價”的約定，認定《營口洲盛國際小商品城1#樓、2#樓結(jié)算書》載明的送審價作為案涉工程最終結(jié)算價。按照《建設(shè)工程協(xié)議書》《補充協(xié)議》約定，諸某公司提交的送審價作為案涉工程最終結(jié)算價需具備以下條件：1.諸某公司完成洲盛公司下達的節(jié)點任務(wù)；2.諸某公司在節(jié)點任務(wù)完成后三個工作日內(nèi)提交結(jié)算書；3.諸某公司將完成的所有實際發(fā)生工程量總造價結(jié)算提出結(jié)算單；4.洲盛公司未在約定的時間完成審核。

從一審法院查明的事實看，2013年9月26日，諸某公司向洲盛公司遞交《營口洲盛國際小商品城1#樓、2#樓結(jié)算書》時，并未提供證據(jù)證明已經(jīng)于2013年9月26日之前三日內(nèi)，完成施工節(jié)點任務(wù)，移交工程完工資料。洲盛公司接收《營口洲盛國際小商品城1#樓、2#樓結(jié)算書》并交由意達公司審核的行為，不能視為洲盛公司確認了諸某公司于2013年9月26日已經(jīng)完成案涉工程施工節(jié)點任務(wù)。相反，洲盛公司關(guān)于未能在收到結(jié)算書后三個月內(nèi)完成審核的抗辯，證明洲盛公司一直否認案涉工程施工節(jié)點任務(wù)完成時間是2013年9月26日。此外，諸某公司向洲盛公司遞交《營口洲盛國際小商品城1#樓、2#樓結(jié)算書》編制說明中，關(guān)于工程量的依據(jù)之一是1#樓商場的主體結(jié)構(gòu)和二次結(jié)構(gòu)都已經(jīng)完工，車道部分的地下基礎(chǔ)樁承臺和柱（出承臺面一米）都澆搗完成。但是，案涉035現(xiàn)場簽證單顯示，2013年11月諸某公司仍在澆筑1#館和2#館連廊位置基礎(chǔ)柱鋼筋。在此情形下，一審法院依據(jù)諸某公司、洲盛公司及方正監(jiān)理公司蓋章確認的《2013年小商品城現(xiàn)場施工節(jié)點說明》，認定案涉工程施工節(jié)點完成時間是2013年12月3日并無不當，諸某公司上訴亦未提供證據(jù)證明案涉工程節(jié)點任務(wù)完工的時間早于2013年12月3日，故諸某公司關(guān)于一審法院認定工程施工節(jié)點完成時間錯誤、應(yīng)當以2013年9月26日的送審價作為結(jié)算價的上訴理由，不能成立。

針對諸某公司與洲盛公司對工程價款存在的爭議，為查明事實，一審法院依據(jù)洲盛公司的申請，委托東聯(lián)公司進行鑒定并無不當。2018年8月30日，東聯(lián)公司作出遼東聯(lián)造價字[2018]第234號，認定案涉工程鑒定造價48,754,812.46元，爭議項造價3,587,102.89元。一審中，諸某公司、洲盛公司均對鑒定造價提出異議，2018年12月18日和2019年3月28日，東聯(lián)公司兩次進行了書面答復(fù)。在此基礎(chǔ)上，一審法院結(jié)合案涉工程實際，將028簽證單關(guān)于主材和人工價格計取涉及到的金額2,520,161元、030簽證單關(guān)于鋼筋損耗率涉及到的金額721,206.98元以及1#樓外墻膠泥涉及到的金額208,380.87元，計入工程造價并無不當，洲盛公司關(guān)于這一部分費用不應(yīng)計入工程總造價的上訴理由，缺乏事實依據(jù)，不能成立。諸某公司上訴主張鑒定結(jié)論存在漏算、少算工程造價合計25,140,513.81元的情形。但是，對于諸某公司主張的漏算內(nèi)容，如1#樓樓面變形縫蓋板人工調(diào)整、門窗定額子目調(diào)整，2#樓土方含水量調(diào)整和關(guān)于挖掘機及塔吊進出場地調(diào)整，工程進度更改額外產(chǎn)生外腳手架、塔吊、人貨梯延遲拆除所造成的費用，1#、2#樓規(guī)費的調(diào)整，鑒定機構(gòu)在回復(fù)中已表明計入工程價款。對于諸某公司主張的樓層木方、模板損失和臨時用房及生活設(shè)施損失，諸某公司請求洲盛公司予以承擔亦缺乏事實依據(jù)。

因諸某公司未提供證據(jù)推翻案涉鑒定結(jié)論，一審法院依據(jù)鑒定結(jié)論認定案涉工程造價為52,235,388.00元（48,785,639.15元+2,520,161.00元+721,206.98元+208,380.87元），扣減諸某公司認可的已收款34,738,157.90元，以及洲盛公司代諸某公司支付的排污費、施工水費和電費661,999.24元之后，一審法院判決洲盛公司欠付諸某公司工程款為16,835,230.68元并無不當。

（三）關(guān)于一審法院不予支持諸某公司關(guān)于洲盛公司違約的訴訟請求是否恰當問題

本案中，諸某公司依據(jù)《建設(shè)工程協(xié)議書》的約定，主張洲盛公司承擔違約責(zé)任，請求給付工程款的5%作為違約金。分析《建設(shè)工程協(xié)議書》關(guān)于洲盛公司違約情形的約定，一是洲盛公司必須從第二期開始的每期開工時間在前一期土建結(jié)構(gòu)封頂前，書面通知諸某公司開工，如果因洲盛公司原因付款延期或由于洲盛公司原因及不可抗力因素造成本項目工程終止、連續(xù)停工5天的；二是第二期不能按期開工。因洲盛公司與諸某公司簽訂的《補充協(xié)議》，明確約定完成1號館屋面工程、外墻粉刷編制和2號館按設(shè)計補充說明圍護后暫時停建，諸某公司主張洲盛公司承擔違約責(zé)任缺乏事實依據(jù)，一審法院不予支持諸某公司關(guān)于洲盛公司違約的訴訟請求并無不當。

關(guān)于洲盛公司上訴主張的案涉保溫材料造價3,021,577.69元應(yīng)當從工程總造價中扣除問題，洲盛公司就這一糾紛已另案起訴諸某公司，不屬于本案審理范圍。關(guān)于洲盛公司上訴主張不應(yīng)支付工程款利息問題，因洲盛公司拖欠諸某公司工程款，諸某公司請求法院判決洲盛公司支付自2013年12月16日起未支付工程款的利息，一審判決予以支持并無不當。關(guān)于鑒定費的承擔問題，一審法院酌定諸某公司負擔150,000元，洲盛公司負擔450,000元，本院不予調(diào)整。

綜上，諸某公司、洲盛公司的上訴請求均不能成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　余曉漢

審判員　　李盛燁

審判員　　丁俊峰

二〇一九年十二月二十三日

法官助理池騁