中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：孫德勇。

委托訴訟代理人：徐逸峰，湖南人和人律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審原告）：湖南福某投資有限公司。

法定代表人：孫福。

委托訴訟代理人：高科，湖南人和人律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊帆，湖南人和人律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：湘潭市雨湖區(qū)人民政府。

法定代表人：周艷希。

委托訴訟代理人：戴靜，湖南湘晉律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊爭云，上海天尚（長沙）律師事務(wù)所律師。

福建福某公司、湖南福某公司向一審法院起訴稱：2008年1月9日，福建福某公司與雨湖區(qū)政府簽訂《湘潭市河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》(以下簡稱《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》)，約定由福建福某公司成立湖南福某公司獨(dú)立投資進(jìn)行湘潭市河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)。合同簽訂后，福建福某公司依法設(shè)立湖南福某公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)。但自項(xiàng)目實(shí)施開始，雨湖區(qū)政府一再違反合同約定。拆遷進(jìn)度緩慢，導(dǎo)致項(xiàng)目相關(guān)建設(shè)及安置一再延期；改變供地方式和土地價(jià)格，導(dǎo)致項(xiàng)目公司數(shù)次對開發(fā)土地支付費(fèi)用，而返還工作極為緩慢，開發(fā)成本成倍增加；在項(xiàng)目開發(fā)范圍的路幅地下規(guī)劃建設(shè)地下商場，將開發(fā)范圍內(nèi)最具商業(yè)價(jià)值的數(shù)宗土地另行實(shí)施一級開發(fā)并出讓，導(dǎo)致可開發(fā)面積嚴(yán)重縮水，商業(yè)價(jià)值嚴(yán)重降低，一期開發(fā)的施工無法實(shí)施；一期項(xiàng)目17畝土地的土地使用權(quán)證不予頒發(fā)，導(dǎo)致就地安置的建設(shè)不能實(shí)施；出讓金返還嚴(yán)重拖延，優(yōu)惠政策不能落實(shí)到位，不給予項(xiàng)目公司棚改計(jì)劃，項(xiàng)目公司爭取的專項(xiàng)無息貸款反被雨湖區(qū)政府要求分配給無關(guān)企業(yè)，最終導(dǎo)致專項(xiàng)貸款未獲銀行支持。雨湖區(qū)政府已無繼續(xù)履約誠意，項(xiàng)目開發(fā)的商業(yè)價(jià)值已完全喪失，福建福某公司、湖南福某公司有權(quán)依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)的規(guī)定解除訴爭合同，應(yīng)由雨湖區(qū)政府按《中華人民共和國合同法》第九十七條和一百一十三條之規(guī)定賠償損失，包括可得利益損失。故請求判令：1.解除雙方簽訂的《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》；2.雨湖區(qū)政府賠償投資損失32362.647946萬元；3.雨湖區(qū)政府賠償資金利息損失（自資金實(shí)際到達(dá)福建福某公司、湖南福某公司二公司賬戶之日起至判令解除訴爭合同的判決生效日止，按同期銀行貸款利率計(jì)算，暫估為5000萬元，具體數(shù)額以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)）；4.雨湖區(qū)政府賠償可得利益損失（以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，暫定數(shù)額為5000萬元）；5.雨湖區(qū)政府賠償其他損失（以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，暫估為5000萬元）。

一審法院查明：

為建設(shè)湖南省湘潭市河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)項(xiàng)目（以下簡稱核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目），湘潭市政府多次開會研究并形成會議紀(jì)要，明確項(xiàng)目開發(fā)范圍、總體要求和扶持政策等，確定雨湖區(qū)政府為項(xiàng)目運(yùn)作主體，對項(xiàng)目進(jìn)行招商引資。經(jīng)招商，最終確定福建福某公司為項(xiàng)目開發(fā)商。2008年1月9日，雨湖區(qū)政府根據(jù)湘潭市政府會議紀(jì)要精神，與福建福某公司簽訂《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》，約定核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目規(guī)劃用地劃定開發(fā)范圍為建設(shè)北路、韶山中路、車站路圍合的區(qū)域及上述道路兩側(cè)80米范圍內(nèi)城市規(guī)劃確屬近期改造的區(qū)域，具體用地大至范圍以規(guī)劃紅線和雙方共同確定的基準(zhǔn)線為主；項(xiàng)目由福建福某公司獨(dú)立投資,按照統(tǒng)一規(guī)劃、土地整合、整體拍賣、成片開發(fā)、配套建設(shè)、分步實(shí)施的方式進(jìn)行開發(fā)建設(shè)；項(xiàng)目開發(fā)期限五年,作二期開發(fā)。第一期工程,以市一汽公司二處周邊為主,工期三年,開發(fā)面積約為30-50畝,具體范圍以項(xiàng)目總規(guī)劃為依據(jù)確定。第二期工期依據(jù)拆遷進(jìn)度確定,用地范圍以市國土資源局出具的出讓土地紅線圖為準(zhǔn)。工期從工程開工之日起計(jì)算,項(xiàng)目前期準(zhǔn)備工作不作為工期計(jì)算。合同簽訂后十個(gè)工作日內(nèi),福建福某公司付200萬元到雙方共管賬戶,作為項(xiàng)目履約保證金；雨湖區(qū)政府可以借資用于項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃等前期工作經(jīng)費(fèi),所借資金抵扣乙方應(yīng)交納的項(xiàng)目建設(shè)工程報(bào)建費(fèi)和土地出讓金。項(xiàng)目投資測算約12億元,房屋和其他建筑物的拆遷補(bǔ)償費(fèi)總額約7億元人民幣，福建福某公司負(fù)責(zé)投資、建設(shè)和經(jīng)營。立項(xiàng)規(guī)劃合同簽訂后,由政府牽頭負(fù)責(zé),投資方參與配合,雙方在1個(gè)月內(nèi)完成項(xiàng)目規(guī)劃紅線劃定;2個(gè)月內(nèi)完成項(xiàng)目可研和項(xiàng)目核準(zhǔn)事宜。并在摘牌成功后及時(shí)辦理本合同用地的國有土地使用權(quán)證，項(xiàng)目修建性詳細(xì)規(guī)劃設(shè)計(jì),以投資方為主,政府配合。土地出讓項(xiàng)目用地嚴(yán)格遵循潭府閱[2007]121號《關(guān)于河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)有關(guān)問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱121號會議紀(jì)要）的要求進(jìn)行招、拍、掛；出讓土地的用途按綜合用地核準(zhǔn),土地出讓金按該項(xiàng)目地塊基準(zhǔn)地價(jià)每畝167萬元純出讓金的17%收取(即該出讓金167萬元/畝的40%的17%即11.356萬元/畝)在土地公開出讓后的土地價(jià)款扣除該部分收益后全額返還投資方,用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；合同簽訂生效后60個(gè)工作日內(nèi),投資方應(yīng)撥付合同用地內(nèi)的房屋拆遷和企業(yè)改制先期資金1億元到雙方共管的專戶，先期投入的土地出讓金、拆遷費(fèi)、財(cái)務(wù)成本及其它與項(xiàng)目相關(guān)費(fèi)用可轉(zhuǎn)作招、拍、掛的保證金；核心區(qū)內(nèi)屬市第一汽運(yùn)公司等企事業(yè)的資產(chǎn)由投資方先行收購,確保企業(yè)改制資金及時(shí)到位，然后,從合同出讓土地總價(jià)中扣除。雙方及市項(xiàng)目建設(shè)指揮部一致同意按貨幣補(bǔ)償、就地安置、異地安置的方式進(jìn)行拆遷安置。政府應(yīng)提前協(xié)調(diào)好在特定區(qū)域掛牌一塊凈地,按121號會議紀(jì)要用于建設(shè)核心商務(wù)區(qū)拆遷安置用房或經(jīng)濟(jì)適用房,同時(shí)可通過廉租房等形式,以解決該項(xiàng)目內(nèi)住房面積小經(jīng)濟(jì)困難戶的住房問題（該片土地價(jià)款以成本價(jià)格乙方另行結(jié)算）。政策支持區(qū)政府將項(xiàng)目列入湘潭市“十一五”重點(diǎn)工程和今后五年的重點(diǎn)項(xiàng)目建設(shè)范圍,并且由一名市領(lǐng)導(dǎo)牽頭,市區(qū)有關(guān)職能部門負(fù)責(zé)人參加,設(shè)立項(xiàng)目建設(shè)協(xié)調(diào)指揮部。政府負(fù)責(zé)落實(shí)有關(guān)優(yōu)惠政策,協(xié)調(diào)解決有關(guān)矛盾,對項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行跟蹤服務(wù)。區(qū)政府負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)市有關(guān)職能部門在立項(xiàng)、規(guī)劃、土地出讓、房屋拆遷、建設(shè)施工和水、電、氣配套的報(bào)建報(bào)批手續(xù)中特事特辦簡化程序、優(yōu)先辦理。項(xiàng)目享受市政府關(guān)于招商引資和舊城改造以及區(qū)政府關(guān)于招商引資和引進(jìn)戰(zhàn)略投資者等有關(guān)優(yōu)惠政策。拆遷實(shí)施雙方共同負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的房屋等建筑物的有關(guān)拆遷事務(wù),拆遷實(shí)施由投資方委托有資質(zhì)拆遷公司實(shí)施,房屋拆除施工由雙方共同組織實(shí)施。拆遷協(xié)議書需經(jīng)投資方復(fù)核審查后簽訂。區(qū)政府權(quán)利義務(wù)保證其已獲得湘潭市人民政府的充分授權(quán),依法簽訂本合同；合同簽訂后應(yīng)提請市政府在10日內(nèi)協(xié)調(diào)市規(guī)劃國土、房產(chǎn)和建設(shè)部門給出政府會議紀(jì)要,并對核心區(qū)規(guī)劃用地范圍內(nèi)除已批準(zhǔn)的在建項(xiàng)目外,暫停土地出讓、房屋改造、企業(yè)改制招拍掛運(yùn)作，并對規(guī)劃內(nèi)的房屋、戶口的突擊分戶、過戶，突擊裝修、突擊轉(zhuǎn)讓、炒賣門面改變房屋的土地使用權(quán)性質(zhì)等改變現(xiàn)狀的行為和手續(xù)予以凍結(jié)，負(fù)責(zé)對違章建筑進(jìn)行先行拆除。投資方權(quán)利義務(wù)投資方依法注冊相應(yīng)公司負(fù)責(zé)本項(xiàng)目實(shí)施過程中的具體事務(wù)，按照本合同及土地出讓合同的約定，撥付項(xiàng)目所需的各項(xiàng)資金，確保資金及時(shí)足額到位，承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)施中的安全責(zé)任和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

湘潭市人民政府潭府閱[2007]74號、76號、121號三個(gè)會議紀(jì)要以及湘潭市規(guī)劃局2008年1月7日《湘潭市核心商務(wù)區(qū)修建性詳細(xì)性規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)》作為項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書附件附后。會議紀(jì)要明確，按照統(tǒng)一規(guī)劃、成片開發(fā)、整體拍賣、引資建設(shè)的原則，進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)，市規(guī)劃部門做好項(xiàng)目控制性規(guī)劃并劃定紅線，市國土資源部門實(shí)行整體用地的招拍掛運(yùn)作，不得分散零星供地，根據(jù)市政府舊城改造政策，土地收益除上交省里的部分外全部返還，用于道路等公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和房屋拆遷，項(xiàng)目由雨湖區(qū)政府組織實(shí)施。核心商務(wù)區(qū)修建性詳細(xì)規(guī)劃要點(diǎn)在規(guī)劃設(shè)計(jì)要求中明確商務(wù)區(qū)可開發(fā)區(qū)域分為5個(gè)地塊及各地塊的規(guī)劃控制指標(biāo)，其中注明:“結(jié)合康星商業(yè)廣場修建性詳細(xì)規(guī)劃、金湘潭商業(yè)廣場修建性詳細(xì)規(guī)劃、原日報(bào)社等地塊修建性詳細(xì)規(guī)劃整合土地，統(tǒng)一規(guī)劃（除已批已建的外，可在此次規(guī)劃中統(tǒng)一考慮，合理調(diào)整）。”

合同簽訂后，福建福某公司注冊成立湖南福某公司專門負(fù)責(zé)核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，湘潭市政府成立了由副市長為指揮長、市區(qū)政府相關(guān)職能部門組成的核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目指揮部，負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)工作的協(xié)調(diào)指揮。2008年4月-2010年底，湘潭市政府相關(guān)職能部門向雨湖區(qū)政府下達(dá)了該項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃、拆遷等審批許可手續(xù)。2008年4月批準(zhǔn)項(xiàng)目立項(xiàng)，項(xiàng)目占地342畝；7月下達(dá)了建設(shè)用地規(guī)劃許可，規(guī)劃用地面積242畝；8月下發(fā)了項(xiàng)目一期開發(fā)用地的房屋拆遷許可（拆遷期限2年）；2010年7月，第二次下發(fā)了項(xiàng)目建設(shè)的房屋拆遷許可（拆遷期1年）；2010年10月湘潭市規(guī)劃部門批準(zhǔn)了湖南福某公司完成的核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目詳細(xì)規(guī)劃設(shè)計(jì)。為完成拆遷安置，雨湖區(qū)政府、項(xiàng)目建設(shè)指揮部協(xié)調(diào)國土部門在商務(wù)區(qū)項(xiàng)目區(qū)域之外安排40畝左右土地，于2011年6月9日掛牌出讓給湖南福某公司作為項(xiàng)目拆遷安置用地。2013年11月6日湖南福某公司獲批開發(fā)建設(shè)富鑫源小區(qū)用于安置項(xiàng)目拆遷戶，富鑫源小區(qū)項(xiàng)目一期已建設(shè)完畢。

核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期開發(fā)用地約23畝，湖南福某公司采取回遷安置、異地安置、現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)确绞竭M(jìn)行拆遷安置。其中1-3-7-28宗地（下稱28號宗地）約17畝，已全部完成拆遷，湘潭市城市房屋拆遷管理辦公室和湘潭市國土資源儲備中心核定28號宗地房屋拆遷費(fèi)用15268.37萬元，前期投入的其他費(fèi)用481.77萬元，合計(jì)15750.14萬元。2012年1月7日湖南福某公司以21590萬元摘牌28號宗地，與湘潭市國土局簽署了成交確認(rèn)書，繳納土地出讓金16046.84萬元，剩余5839.86萬元未交（雨湖區(qū)政府認(rèn)為應(yīng)先交后返，福某公司認(rèn)為應(yīng)直接抵扣返還的出讓金），雙方一直未簽訂土地出讓合同和辦理土地使用權(quán)證。在項(xiàng)目建設(shè)指揮部的協(xié)調(diào)下國土部門已返還福某公司土地出讓金15829.380017萬元。28號宗地拆遷完畢后，湖南福某公司已進(jìn)行基礎(chǔ)挖方，支付了部分基礎(chǔ)施工費(fèi)用。核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期開發(fā)另有6畝土地（以下稱六畝地塊）在拆遷期限內(nèi)未拆遷完畢。

2011年1月21日，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》開始實(shí)施，湖南福某公司依法不能對項(xiàng)目用地上的房屋進(jìn)行拆遷。2012年5月，湘潭市政府將核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目列入城市棚改項(xiàng)目，確定雨湖區(qū)政府為項(xiàng)目用地征收主體，負(fù)責(zé)核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋征收補(bǔ)償與拆遷。此后，雨湖區(qū)政府開展項(xiàng)目土地上的房屋征收工作，發(fā)布征收公告，要求征收范圍內(nèi)的單位和個(gè)人不得進(jìn)行新建、擴(kuò)建、改建或裝飾、裝修，改變房屋和土地用途，已完成對核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期六畝地塊范圍內(nèi)95戶房屋進(jìn)行征收拆遷，投入資金4797萬元，其中福某公司投入資金2170萬元，雨湖區(qū)政府指定其下屬雨湖區(qū)城市建設(shè)開發(fā)投資有限公司代付征收款2627萬元。但至本案一審開庭前，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期開發(fā)的土地上仍有少量房屋未征收，二期開發(fā)土地上的房屋一直未征收和拆遷，且有房屋已改擴(kuò)建或裝修裝飾。

在項(xiàng)目實(shí)施過程中，湘潭市政府和項(xiàng)目指揮部多次召開專門會議為商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行工作協(xié)調(diào)解決具體問題，給予項(xiàng)目相關(guān)優(yōu)惠扶持政策，并形成會議紀(jì)要下發(fā)相關(guān)單位執(zhí)行。優(yōu)惠扶持政策有將該項(xiàng)目列入棚改項(xiàng)目、土地收益抵扣應(yīng)繳土地出讓金和基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)等，給予棚改專項(xiàng)資金1583.23萬元和富鑫源安置小區(qū)配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)800萬元（其中200萬元被抵扣為拆遷安置費(fèi)）?？顚Ｓ糜诟祸卧窗仓眯^(qū)項(xiàng)目建設(shè)。

除上述項(xiàng)目一期的23余畝土地外，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目范圍內(nèi)的其余土地和房屋在合同簽訂后有部分發(fā)生了權(quán)屬和現(xiàn)狀改變。原市國土局、湘潭日報(bào)社等多家單位辦公用房或職工住宅進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，相應(yīng)的土地由劃撥地變性為出讓地；有的辦公用房和住宅被改建成商用房屋；有的已新建成商業(yè)項(xiàng)目，其中康星商業(yè)廣場、金湘潭商業(yè)廣場、原湘潭日報(bào)社等在核心區(qū)商務(wù)項(xiàng)目合同書簽訂之前已規(guī)劃審批。此外，2012年湘潭市政府部門在緊臨核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目區(qū)域的周邊道路建設(shè)地下人防平戰(zhàn)結(jié)合工程（地下商城），工程施工方在施工過程中采取越線施工、封閉施工等施工措施對福某公司已啟動的核心商務(wù)區(qū)就地安置房建設(shè)施工造成一定影響，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目建設(shè)指揮部多次進(jìn)行協(xié)調(diào)。

雙方在事實(shí)上的爭議焦點(diǎn)是：雨湖區(qū)政府是否存在違約行為；福建福某公司、湖南福某公司（以下統(tǒng)稱福某公司）的實(shí)際損失及可得利益損失。對雙方爭議的事實(shí)主張，根據(jù)雙方所舉證據(jù)及質(zhì)證意見，分析如下：

（一）雨湖區(qū)政府存在違約行為

1.拆遷進(jìn)度未完全達(dá)到合同約定，影響核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目相關(guān)建設(shè)及安置。本案建設(shè)開發(fā)合同簽訂于2008年1月，約定總履行期為5年，項(xiàng)目分兩期建設(shè)，其中第一期開發(fā)為3年，即至2011年1月。在合同約定履行期內(nèi)，我國房屋征收法律制度發(fā)生變化，即2011年1月21日開始實(shí)施《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時(shí)廢止。按《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定，開發(fā)用地可以由開發(fā)商委托有拆遷資格的拆遷公司實(shí)施，本案開發(fā)合同也是如此約定的。對于項(xiàng)目一期用地，雨湖區(qū)政府按合同約定協(xié)調(diào)兩次下達(dá)了拆遷許可證，雨湖區(qū)政府不構(gòu)成違約?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》實(shí)施后，湘潭市政府已經(jīng)確定雨湖區(qū)政府為項(xiàng)目用地征收主體，負(fù)責(zé)核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋征收補(bǔ)償與拆遷，雙方提供的多份會議紀(jì)要可以證明，雨湖區(qū)政府對六畝土地上的房屋拆遷進(jìn)度緩慢，雨湖區(qū)政府訴訟中也承認(rèn)時(shí)至本案判決前仍有部分房屋未征收完畢。顯然雨湖區(qū)政府對擬開發(fā)土地范圍內(nèi)的房屋征收安置進(jìn)度不符合合同約定的五年總開發(fā)期限要求。

2.雨湖區(qū)政府未按合同約定提供凈地供福某公司建設(shè)安置房。合同約定，政府應(yīng)提前協(xié)調(diào)好在特定區(qū)域掛牌一塊凈地，按121號會議紀(jì)要用于建設(shè)核心商務(wù)區(qū)拆遷安置用房或經(jīng)濟(jì)適用房。而福某公司建設(shè)用于安置拆遷的富鑫源小區(qū)的土地出讓掛牌時(shí)間是2011年6月9日，此時(shí)已經(jīng)超出了合同約定的第一期開發(fā)建設(shè)期限，而且該塊土地并非凈地，顯然湖南福某公司主張雨湖區(qū)政府遲延提供安置用地的事實(shí)存在，沒有建設(shè)安置房的土地必然影響商務(wù)區(qū)項(xiàng)目的拆遷進(jìn)度，進(jìn)而影響項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。

3.雨湖區(qū)政府未按合同約定凍結(jié)擬開發(fā)土地范圍內(nèi)的土地、房屋產(chǎn)權(quán)變動手續(xù)。合同約定，雨湖區(qū)政府合同簽訂后應(yīng)提請市政府在10日內(nèi)協(xié)調(diào)市規(guī)劃國土、房產(chǎn)和建設(shè)部門給出政府會議紀(jì)要，并對核心區(qū)規(guī)劃圖用地范圍內(nèi)除已批準(zhǔn)的在建項(xiàng)目外，暫停土地出讓、房屋改造，企業(yè)改制招拍掛運(yùn)作，并對規(guī)劃內(nèi)的房屋、戶口的突擊分戶過戶，突擊裝修，突擊轉(zhuǎn)讓，炒賣門面，改變房屋的土地使用權(quán)性質(zhì)等改變現(xiàn)狀的行為和手續(xù)予以凍結(jié)。訴訟中，對于福某公司主張核心規(guī)劃用地范圍部分房屋權(quán)屬狀況和使用現(xiàn)狀的改變，雨湖區(qū)政府抗辯認(rèn)為系房屋所有權(quán)人自主行為，政府無權(quán)干涉，可見其并不否認(rèn)規(guī)劃范圍內(nèi)部分房屋、土地的權(quán)屬現(xiàn)狀和使用現(xiàn)狀發(fā)生改變的事實(shí)。雨湖區(qū)政府提供的《裝修停工通知發(fā)放名單》系其自行制作，無任何被通知對象的簽字，不能證明其已履行上述合同約定義務(wù)；雨湖區(qū)政府提供的其他征收公告和通知可以證明其在2012年6月之后發(fā)出了通知，要求相關(guān)住戶和單位不得進(jìn)行新建、改擴(kuò)建、裝修裝飾、改變房屋和土地用途。但湖南福某公司提供的照片可以證明項(xiàng)目范圍內(nèi)直至本案訴訟期間仍然存在房屋裝修、改建等情況，可見雨湖區(qū)政府并未完全嚴(yán)格有效地履行上述合同約定義務(wù)。因此，福某公司主張雨湖區(qū)政府未依合同約定暫停商務(wù)區(qū)規(guī)劃范圍內(nèi)土地、房屋出讓改造的違約事實(shí)部分存在。但湖南福某公司主張康星商業(yè)廣場、金湘潭商業(yè)廣場、原湘潭日報(bào)社等地塊的房屋土地開發(fā)也系雨湖區(qū)政府違約之事實(shí)不成立，因?yàn)閺谋景搁_發(fā)合同附件《湘潭市核心商務(wù)區(qū)修建性詳細(xì)性規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)》中“結(jié)合康星商業(yè)廣場、金湘潭商業(yè)廣場、原日報(bào)社等地塊修建性詳細(xì)規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)，整合土地，統(tǒng)一規(guī)劃（除已批已建的外，可在此次規(guī)劃中統(tǒng)一考慮，合理調(diào)整）”等內(nèi)容，可知康星商業(yè)廣場、金湘潭商業(yè)廣場、原日報(bào)社等三地塊的開發(fā)改建在本案合同簽訂之前即已規(guī)劃，應(yīng)不在合同約定的凍結(jié)建設(shè)范圍之內(nèi)。

4.福某公司主張雨湖區(qū)政府對一期項(xiàng)目17畝土地使用權(quán)證不予頒發(fā)，導(dǎo)致就地安置的建設(shè)用地不能實(shí)施，出讓金返還嚴(yán)重拖延等違約事實(shí)不能成立。從福某公司提供的證據(jù)來看，土地使用權(quán)證未頒發(fā)是福某公司與湘潭市國土局沒有簽訂土地使用權(quán)出讓合同，未交清土地出讓金5480萬元，而非湘潭市國土局原因拒絕頒發(fā)國土使用權(quán)證。土地出讓金的返還，從本案開發(fā)合同內(nèi)容來看，雙方并沒有約定出讓金的返還時(shí)間，福某公司也沒有提供證據(jù)證明政府一方應(yīng)當(dāng)返還土地出讓金的具體時(shí)間。在合同履行過程中，福某公司主張其上繳出讓金與政府返還出讓金應(yīng)直接抵扣，但從合同第四條第二款約定上“在土地公開出讓后的土地結(jié)款扣除該部分收益后全額返還乙方用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”來看，不能得出福某公司上繳土地出讓金與雨湖區(qū)政府土地出讓金返還兩者直接抵扣的結(jié)論。2006年8月3日，財(cái)政部、國土資源部、中國人民銀行頒布的《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》對國有土地使用權(quán)出讓收入實(shí)行“收支兩條線”管理，福某公司應(yīng)當(dāng)是明知的。因此，福某公司主張其上繳土地出讓金義務(wù)與雨湖區(qū)政府返還土地出讓金義務(wù)直接抵扣的理由不能成立，雨湖區(qū)政府主張土地出讓金先繳后返的理由成立。

5.雨湖區(qū)政府主張福某公司資金短缺導(dǎo)致項(xiàng)目停滯。該院認(rèn)為，福某公司未足額繳納土地出讓金和雨湖區(qū)政府支付后期房屋征收補(bǔ)償費(fèi)2627萬元是客觀事實(shí)，但福某公司已繳納了70%以上的土地出讓金，且雙方在土地出讓金的交付方式上即土地出讓金是先交后返，還是直接抵扣存在爭議，支付后期房屋征收補(bǔ)償費(fèi)2627萬元系新房屋征收補(bǔ)償條列實(shí)施后，雨湖區(qū)政府成為房屋征收補(bǔ)償主體，因此，不能由此證明福某公司開發(fā)資金不足是導(dǎo)致項(xiàng)目停滯的根本原因。

綜上所述，雨湖區(qū)政府沒有按約定協(xié)調(diào)提供安置建設(shè)用地，凍結(jié)開發(fā)范圍內(nèi)的土地、房屋轉(zhuǎn)讓建設(shè)手續(xù)辦理，對一期項(xiàng)目開發(fā)造成了較大影響；在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》實(shí)行后，雨湖區(qū)政府在合同約定的五年總開發(fā)期內(nèi)未完成項(xiàng)目一期土地的征收安置，是導(dǎo)致本案項(xiàng)目停滯的主要原因。

（二）福某公司主張的損失

1.一期開發(fā)用地投入

（1）征拆安置費(fèi)。①28號宗地掛牌出讓征拆成本15750.14萬元，其中宗地拆遷費(fèi)15268.3746萬元，前期投入其他經(jīng)費(fèi)481.77萬元。福某公司提供了湘潭市城市房屋拆遷管理辦公室潭房拆審字（2011）6號文件《關(guān)于對湘潭商務(wù)中心核心區(qū)項(xiàng)目拆遷成本的審核意見》（2011年8月1日行文）、《前期投入補(bǔ)償合同》（2011年9月22日簽訂）、財(cái)務(wù)憑證等證據(jù)予以證明。雨湖區(qū)政府認(rèn)可6號文件和補(bǔ)償合同兩份證據(jù)的真實(shí)性、合法性，但對關(guān)聯(lián)性持異議。經(jīng)審查，6號文件系拆遷辦為湘潭市國土資源儲備中心核定28號宗地拆遷成本的專門審核意見，拆遷辦“根據(jù)對拆遷人提供的拆遷成本明細(xì)表、拆遷協(xié)議及財(cái)務(wù)票據(jù)等資料逐一核實(shí)……確認(rèn)該宗地拆遷成本為152683746元”；《前期投入補(bǔ)償合同》系湘潭市國土資源儲備中心與湘潭市商務(wù)中心核心區(qū)指揮部就28號宗地前期工作投入成本費(fèi)用協(xié)商簽訂，該合同第一條確定國土資源儲備中心對指揮部前期投入成本進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償總金額15750.14萬元，包括經(jīng)市拆遷辦審核的房屋拆遷費(fèi)用15268.37萬元，前期投入的其他費(fèi)用481.77萬元（合同所附其它費(fèi)用明細(xì)表包含城市房屋拆遷管理費(fèi)、前期規(guī)劃費(fèi)、指揮部工作經(jīng)費(fèi)等13項(xiàng)）。該院認(rèn)為，根據(jù)本案雙方簽訂的土地開發(fā)合同約定，28號宗地的拆遷人是湖南福某公司，開發(fā)土地所需的拆遷安置費(fèi)和工作經(jīng)費(fèi)均由福某公司出資和承擔(dān)，上述拆遷費(fèi)用15750.14萬元是拆遷辦和國土資源儲備中心依法核實(shí)后予以確定的，雨湖區(qū)政府以福某公司不是6號文件的相對人和《前期投入補(bǔ)償合同》的主體為由否定該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，理由不能成立。雖然雨湖區(qū)政府對福某公司訴訟中提供的部分財(cái)務(wù)憑證提出異議，但6號文件和前期投入補(bǔ)償合同兩份證據(jù)足以證明，政府相關(guān)部門認(rèn)可28號宗地掛牌出讓前的拆遷安置費(fèi)用為15750.14萬元，該院予以確認(rèn)。②六畝土地拆遷費(fèi)用2170萬元。一期開發(fā)土地中雨湖區(qū)政府負(fù)責(zé)征收拆遷的六畝土地，福某公司主張其已支付征拆費(fèi)用2170萬元，雨湖區(qū)政府提供證據(jù)證明六畝土地已發(fā)生征拆費(fèi)用4797萬元，其中收到福某公司支付資金2170萬元。因此，福某公司主張的該2170萬元征拆費(fèi)用應(yīng)予認(rèn)定。③其它征拆補(bǔ)償費(fèi)127.8564萬元。經(jīng)審查，付李湘泉房屋征收款5.0196萬元、王曉霞房屋征收款18.7368萬元，福某公司提供了拆遷安置協(xié)議和付款憑證予以佐證，應(yīng)予認(rèn)定；付其他住戶拆遷款104.10萬元，福某公司提供了付款憑證和核心區(qū)建設(shè)指揮部開具的收據(jù)，應(yīng)予認(rèn)定。④28號宗地拆遷安置過渡費(fèi)。福某公司主張支付逾期拆遷安置過渡費(fèi)872.10913萬元。經(jīng)審查，付蓮城書市安置過渡費(fèi)用726.95865萬元已包含前述第①項(xiàng)政府相關(guān)部門審定的拆遷成本之中，屬于重復(fù)主張，該院不予支持；其它政府審定拆遷成本之后發(fā)生的逾期拆遷安置過渡費(fèi)141.17938萬元，福某公司提供了拆遷安置協(xié)議和過渡費(fèi)支付憑證予以證明，雨湖區(qū)政府雖提出異議，但沒有提出反證證明，該院予以認(rèn)定。

（2）前期工程費(fèi)。福某公司已對28號宗地進(jìn)行基礎(chǔ)土方工程施工事實(shí)存在。其主張已支付工程費(fèi)用443.043567萬元，并提供施工合同和工程款支付憑證予以證實(shí)。雨湖區(qū)政府對這些證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性提出異議，但沒有提供反證予以證明。因此，該院對福某公司主張的前期工程費(fèi)443.043567萬元予以認(rèn)定。對于本案法定舉證期限前尚未結(jié)算和支付的剩余工程款，福某公司在結(jié)算支付后可另行主張。

（3）管理費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用。福某公司主張，截止2017年2月底（開庭前最后一次舉證）為開發(fā)涉案項(xiàng)目共發(fā)生管理費(fèi)用1174.76014萬元，財(cái)務(wù)費(fèi)用57.863277萬元，合計(jì)1232.623417萬元，并提供財(cái)務(wù)憑證和賬冊予以證明。雨湖區(qū)政府對部分財(cái)務(wù)憑證的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性提出異議，認(rèn)為部分憑證不規(guī)范、財(cái)務(wù)手續(xù)不齊或不符合會計(jì)準(zhǔn)則，部分費(fèi)用與富鑫源小區(qū)開發(fā)費(fèi)用混合。該院認(rèn)為，湖南福某公司是專為案涉開發(fā)項(xiàng)目成立的，管理費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用是公司正常運(yùn)行所必需發(fā)生，雨湖區(qū)政府并未完全否認(rèn)福某公司發(fā)生管理費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用的客觀事實(shí)，只是對費(fèi)用金額提出異議?？紤]到財(cái)務(wù)憑證和賬冊存在不齊全、不規(guī)范等瑕疵，以及2013年底富鑫源小區(qū)獲批后福某公司主要建設(shè)富鑫源小區(qū)而核心區(qū)項(xiàng)目停滯不前，核心區(qū)項(xiàng)目費(fèi)用與富鑫源小區(qū)費(fèi)用未分離等客觀實(shí)際，該院酌情對福某公司用于核心區(qū)項(xiàng)目的管理費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用，2008年-2013年按每年100萬元核定；2014年-2017年按每年30萬元核定，合計(jì)720萬元。

（4）開發(fā)間接費(fèi)。福某公司主張開發(fā)間接費(fèi)736.990063萬元，包括付核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)249.65萬元，付核心區(qū)工程部人員工資福利費(fèi)467.38353萬元，水電、招待、辦公、安保等費(fèi)用19.956533萬元。福某公司提供了相應(yīng)的財(cái)務(wù)憑證予以證明，雨湖區(qū)政府質(zhì)證提出人員工資無法區(qū)分核心區(qū)和安置區(qū)，水電、辦公等費(fèi)用憑證手續(xù)不全、財(cái)務(wù)不規(guī)范。經(jīng)審查，在湘潭市國土資源儲備中心與湘潭市商務(wù)中心核心區(qū)指揮部核定的28號宗地前期投入成本481萬元中已計(jì)算核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)200萬元，福某公司在開發(fā)間接費(fèi)249.65萬元中再次主張，屬重復(fù)主張，應(yīng)不予支持；其余49.65萬元，有財(cái)務(wù)支付憑證佐證，應(yīng)予認(rèn)定。人員工資福利費(fèi)、水電費(fèi)、招待費(fèi)、辦公費(fèi)、安保費(fèi)等屬于管理費(fèi)用性質(zhì)，且在福某公司管理費(fèi)用明細(xì)中，其所主張的管理費(fèi)用細(xì)目中就包含了人員工資、招待費(fèi)、辦公費(fèi)、水電費(fèi)等，該院在核定前述管理費(fèi)用時(shí)已根據(jù)本案實(shí)際情況酌情考慮，在此不再另行支持。

（5）其它款項(xiàng)。福某公司主張，截止2017年2月底最后一次舉證期限，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目所涉糾紛發(fā)生的仲裁費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等324.822萬元，并提供財(cái)務(wù)憑證予以證明，雨湖區(qū)政府質(zhì)證對部分憑證提出異議，但未提出反證予以證明。經(jīng)審查，福某公司主張的324.822萬元中包含本案訴訟發(fā)生的訴訟費(fèi)240.993萬元和律師費(fèi)70萬元，基于本案發(fā)生的訴訟費(fèi)，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定在判決時(shí)決定如何負(fù)擔(dān)；基于本案訴訟發(fā)生的律師費(fèi)，案涉合同沒有特別約定由相對方承擔(dān)。因此，福某公司主張基于本案發(fā)生的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)應(yīng)由雨湖區(qū)政府賠償，不予支持；其它基于拆遷糾紛發(fā)生的仲裁費(fèi)13.829萬元，予以認(rèn)定。

2.富鑫源小區(qū)拆遷安置費(fèi)和建設(shè)費(fèi)。福某公司主張為建設(shè)商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目的安置小區(qū)即富鑫源小區(qū)，投入征收拆遷安置費(fèi)和建設(shè)工程費(fèi)等費(fèi)用。該院認(rèn)為，富鑫源小區(qū)開發(fā)建設(shè)，雖與商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目存在關(guān)聯(lián)，但其土地是獨(dú)立于商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目土地之外征用和出讓的，富鑫源小區(qū)也已進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，除安置商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目拆遷戶外，還對外按市場價(jià)銷售了商品房，涉及到眾多拆遷戶和普通商品房購買者，而且在富鑫源小區(qū)建設(shè)過程中，當(dāng)?shù)卣o予了相應(yīng)的政策支持，用于安置核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目拆遷戶的房屋在國土部門核定一期開發(fā)用地前期投入成本時(shí)已經(jīng)計(jì)入。因此，富鑫源小區(qū)建設(shè)具有相對獨(dú)立性，相關(guān)建設(shè)費(fèi)用不宜在本案合同糾紛中處理。

3.利息損失。福某公司主張對其投入的資金按銀行貸款利率計(jì)算利息損失。該院認(rèn)為，福某公司在案涉項(xiàng)目上投資長期未能收回，利息損失是客觀存在的。根據(jù)以上認(rèn)定的福某公司實(shí)際投資本金19415.698347萬元按銀行貸款年利率6%計(jì)息至2018年9月30日止，總計(jì)利息7513.27826萬元【其中：①28號宗地征拆成本15750.14萬元從2011年10月1日起計(jì)息；②六畝土地拆遷費(fèi)用2170萬元中，170萬元自2012年10月20日起計(jì)息，800萬元自2015年5月28日起計(jì)息，1000萬元自2015年7月29日起計(jì)息，200萬元自2015年8月20日起計(jì)息；③管理費(fèi)用720萬元，每年的管理費(fèi)從次年1月1日起計(jì)息；④前期工程費(fèi)443.043567萬元自2014年1月1日起計(jì)息；⑤其余投資本金332.51478萬元（127.8564萬元+141.17938萬元+49.65萬元+13.829萬元）從起訴之日即2016年5月19日起計(jì)息】。2018年10月1日之后以本金19415.698347萬元按年利率6%計(jì)息至本案生效判決確定付清之日。

4.可得利益損失。福某公司主張如合同得到完全履行，其可以從核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期開發(fā)中獲取相應(yīng)收益。訴訟中，兩公司申請對核心商務(wù)區(qū)一期（約23畝土地）開發(fā)收益進(jìn)行鑒定，該院依法委托湖南求是土地評估有限公司進(jìn)行鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)采用假設(shè)開發(fā)法并參照周邊開發(fā)項(xiàng)目銷售價(jià)格，確定評估基準(zhǔn)日2016年5月13日核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期正常開發(fā)且開發(fā)銷售完成后的收益為：福某公司合法土地使用權(quán)且全部繳納相關(guān)稅費(fèi)及價(jià)款，按照政府相關(guān)文件規(guī)劃，經(jīng)過三年的開發(fā)與建設(shè)，驗(yàn)收合格且全部銷售完成后的總收益為人民幣27832.2萬元，項(xiàng)目總投資利潤率為39.57%。福某公司對鑒定結(jié)論無異議；雨湖區(qū)政府不認(rèn)可鑒定結(jié)論，認(rèn)為評估房屋銷售價(jià)格高出本地市場行情和周邊項(xiàng)目，23畝土地中尚有6畝土地未掛牌出讓。該院認(rèn)為，因本項(xiàng)目定位為湘潭市核心商務(wù)區(qū)，因此評估價(jià)格高于當(dāng)?shù)厥袌鲆话阈星榧爸苓呿?xiàng)目符合本項(xiàng)目的開發(fā)性質(zhì)及定位，從鑒定機(jī)構(gòu)確定本項(xiàng)目的利潤率39.57%來看，也低于其參照的同類企業(yè)的開發(fā)利潤率。因此，雨湖區(qū)政府對鑒定意見提出的異議不足采信。但該院注意到，鑒定意見是采用假設(shè)開發(fā)法評估開發(fā)收益，是以福某公司取得合法土地使用權(quán)且全部繳納相關(guān)稅費(fèi)及價(jià)款為前提，而本案中福某公司尚未合法取得土地使用權(quán)，尚未開始進(jìn)行開發(fā)，福某公司除拆遷成本、前期工程費(fèi)外，尚未投入其他后期開發(fā)成本，且本案合同不能履行除雨湖區(qū)政府存在違約行為外，還存在新的法律法規(guī)實(shí)施等因素。因此，完全以鑒定意見假設(shè)開發(fā)法確定的收益27832.2萬元作為可得利益損失由雨湖區(qū)政府全部賠償，有失公允。綜合考慮本案中雨湖區(qū)政府未能完成項(xiàng)目土地征收拆遷的原因主要是新的房屋征收補(bǔ)償條例實(shí)施等客觀原因而非惡意違約，以及福某公司主張的投資利息損失已經(jīng)支持，該院以鑒定意見為參照，酌情按照鑒定意見確定的收益的15%支持福某公司主張的可得利益損失，即4174.83萬元。

5.其它損失。福某公司起訴主張拆遷安置過程中的人工成本、行政運(yùn)行成本等5000萬元（以鑒定為主），訴訟中，福某公司提供其財(cái)務(wù)賬冊并申請鑒定后又撤回。該院認(rèn)為，福某公司前面已主張管理成本，實(shí)際上已包含人工成本、行政運(yùn)行成本等，因此對福某公司主張的5000萬元其他損失不予支持。

6.財(cái)政資金返還。在合同履行過程中，雨湖區(qū)政府和湘潭市政府給予棚改專項(xiàng)資金1583.23元和富鑫源安置小區(qū)配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)800萬元（其中200萬元被抵扣為拆遷安置費(fèi)），福某公司提供了相應(yīng)的財(cái)務(wù)憑證證明?？顚Ｓ糜诟祸卧窗仓眯^(qū)項(xiàng)目建設(shè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，雨湖區(qū)政府質(zhì)證雖提出異議，但沒有提供反證予以推翻。因此，雨湖區(qū)政府主張財(cái)政返還資金應(yīng)予核減的意見，不予采納。

本案雙方在法律適用上的爭議焦點(diǎn)是：本案項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書是民事合同還是行政合同；以及是否有效，是否應(yīng)當(dāng)解除。對此，判斷如下：

第一，本案合同應(yīng)屬民事合同。本案所涉項(xiàng)目開發(fā)合同書系湘潭市政府通過招商引資方式，由雨湖區(qū)政府與福建福某公司經(jīng)過充分協(xié)商而自愿簽訂的，系雙方真實(shí)意思表示，主要內(nèi)容是雨湖區(qū)政府根據(jù)湘潭市政府確定的湘潭市核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目規(guī)劃向福建福某公司提供合同約定的土地由其進(jìn)行拆遷，并依照法定方式摘牌受讓進(jìn)行投資開發(fā)。雖然合同中約定了政府提供政策優(yōu)惠的內(nèi)容，但這并不能改變雙方的平等地位和民事權(quán)利義務(wù)的根本性質(zhì)。本案項(xiàng)目開發(fā)合同應(yīng)為民事性質(zhì)合同而非行政性質(zhì)合同，雨湖區(qū)政府主張?jiān)摵贤敌姓贤睦碛刹荒艹闪?，不予采納。

第二，本案項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同合法有效。本案《湘潭市河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》，系雙方經(jīng)充分協(xié)商后自愿簽訂，內(nèi)容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。雨湖區(qū)政府主張合同違反《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》和《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》等相關(guān)規(guī)定而無效，但《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定》和《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》屬于部門規(guī)章，不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條所指的行政法規(guī)，不能以此否定民事合同的效力。

第三，本案項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同應(yīng)當(dāng)解除。《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”。根據(jù)前述已經(jīng)查明的事實(shí)，從合同簽訂至今長達(dá)近十年，不僅早已超過合同約定的五年開發(fā)期限，而且80%以上的項(xiàng)目用地不能掛牌出讓給福某公司。因此，福某公司開發(fā)核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目的合同目的短期內(nèi)顯然無法實(shí)現(xiàn)。本案符合合同法第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定的合同可以解除的情形。再者，參照《中華人民共和國合同法》第一百一十條第一、二項(xiàng)規(guī)定精神，本案開發(fā)合同書也不適宜繼續(xù)履行?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高……”。就本案而言，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》實(shí)施至今已七年，湘潭市政府確定雨湖區(qū)政府依法成為項(xiàng)目開發(fā)用地的征收主體也已超過6年，但仍然有80%以上項(xiàng)目用地未完成房屋征收與拆遷，該事實(shí)也證明本案開發(fā)合同事實(shí)上已難以再繼續(xù)履行。同時(shí)，涉案項(xiàng)目用地上的房屋系眾多案外第三人所有，在未依法完成征收補(bǔ)償?shù)那闆r下，也不適宜強(qiáng)制履行，即使能履行，履行費(fèi)用也明顯高于合同簽訂時(shí)的合理預(yù)期。因此，雨湖區(qū)政府認(rèn)為合同應(yīng)繼續(xù)履行的主張，應(yīng)不予支持。福某公司認(rèn)為合同應(yīng)當(dāng)解除的主張，應(yīng)予支持。

福某公司主張解除合同關(guān)系還包括解除28號宗地的出讓合同關(guān)系和富鑫源小區(qū)開發(fā)合同關(guān)系。該院認(rèn)為，28號宗地系湘潭市國土資源局掛牌出讓，雙方只簽訂了土地成交確認(rèn)書，《成交確認(rèn)書》明確約定競得人福某公司“應(yīng)當(dāng)于成交之日起10日內(nèi)……與湘潭市國土資源局簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，不按期簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的，視為競得人放棄競得資格?！备Ｄ彻緵]有與湘潭市國土資源局正式簽訂土地使用權(quán)出讓合同，雙方尚未正式設(shè)立國有土地使用權(quán)出讓合同法律關(guān)系，而且雨湖區(qū)政府也不是國有土地使用權(quán)出讓合同法律關(guān)系的相對人，因此，福某公司主張解除土地出讓法律關(guān)系的理由，不予支持，其與湘潭市國土資源局關(guān)于28號宗地的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)另行處理。富鑫源小區(qū)開發(fā)建設(shè)，雖是為安置核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目拆遷戶而建設(shè)的，但富鑫源小區(qū)建設(shè)存在獨(dú)立性，其土地是獨(dú)立于商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目土地之外征用和出讓的，富鑫源小區(qū)已基本開發(fā)建設(shè)完畢，除安置商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目拆遷戶外，還對外按市場價(jià)銷售了商品房，涉及到眾多拆遷戶和普通商品房購買者，而且在富鑫源小區(qū)建設(shè)過程中，當(dāng)?shù)卣o予了相應(yīng)的政策支持，安置給拆遷戶的房屋也計(jì)入了28號宗地的相應(yīng)拆遷成本。因此，富鑫源小區(qū)的開發(fā)建設(shè)合同關(guān)系，不宜在本案合同糾紛中處理。

《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，福某公司要求解除合同，并賠償其投資損失，符合上述法律規(guī)定。根據(jù)前述對福某公司主張的損失分析認(rèn)定，雨湖區(qū)政府應(yīng)當(dāng)賠償福某公司投資本金19415.698347萬元；支付2018年9月30日之前的利息7513.27826萬元，2018年10月1日之后按年利率6%計(jì)息至本金19415.698347萬元全部清償完畢之日；賠償可得利益損失4174.83萬元。

綜上所述，福建福某公司、湖南福某公司訴訟請求部分成立。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條、第九十四條、第一百一十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條之規(guī)定，作出如下判決：一、解除福建福某公司與雨湖區(qū)政府于2008年1月9日簽訂的《湘潭市河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》；二、雨湖區(qū)政府在本案判決生效后十日內(nèi)返還福建福某公司、湖南福某公司各項(xiàng)投資本金19415.698347萬元，支付2018年9月30日之前的利息7513.27826萬元，2018年10月1日之后按年利率6%計(jì)息至本金19415.698347萬元全部清償完畢之日；三、雨湖區(qū)政府在本案判決生效后十日內(nèi)賠償福建福某公司、湖南福某公司可得利益損失4174.83萬元；四、駁回福建福某公司、湖南福某公司的其它訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案一審案件受理費(fèi)人民幣240.993萬元，由雨湖區(qū)政府負(fù)擔(dān)192.795萬元，福建福某公司、湖南福某公司負(fù)擔(dān)48.198萬元。鑒定費(fèi)人民幣60萬元，由雨湖區(qū)政府負(fù)擔(dān)20萬元，福建福某公司、湖南福某公司負(fù)擔(dān)40萬元。

福建福某公司、湖南福某公司（以下統(tǒng)稱福某公司）不服一審判決，向本院提起上訴稱：（一）一審判決認(rèn)定福某公司的損失數(shù)額錯(cuò)誤，遺漏計(jì)算400萬元損失。1.福某公司在《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》簽訂后，向湘潭市雨湖區(qū)招商局支付了200萬元建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)，有湘潭市土地經(jīng)營開發(fā)有限公司2008年1月18日開具湖南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算收據(jù)確認(rèn)，雨湖區(qū)政府在一審?fù)徺|(zhì)證時(shí)亦未對該筆款項(xiàng)提出異議，一審判決認(rèn)定福某公司損失時(shí)遺漏計(jì)算該部分費(fèi)用。2.湘潭市國土資源儲備中心與湘潭商務(wù)中心核心區(qū)指揮部于2011年9月22日簽訂的涉案核心區(qū)28號地《前期投入補(bǔ)償合同》確定的補(bǔ)償數(shù)額是對福某公司在該合同簽訂前的投入補(bǔ)償。福某公司主張的間接開發(fā)費(fèi)249.65萬元系福某公司于2016年8月8日支付給核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目建設(shè)指揮部，福某公司提交了項(xiàng)目指揮部收款收據(jù)，雨湖區(qū)政府質(zhì)證時(shí)未提出異議。上述費(fèi)用與《前期投入補(bǔ)償合同》約定的前期投入成本第13項(xiàng)約定的工作經(jīng)費(fèi)200萬元并非同一筆費(fèi)用，一審判決認(rèn)定福某公司主張的間接開發(fā)費(fèi)損失時(shí)，將項(xiàng)目建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)249.65萬元扣除200萬元，僅支持49.65萬元，與事實(shí)不符。（二）一審法院確定的舉證期限是2017年2月，舉證期限屆滿后福某公司因履行《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》產(chǎn)生的損失應(yīng)準(zhǔn)許福某公司另行主張。如福某公司與湘潭市市場服務(wù)中心等單位、個(gè)人簽訂的房屋拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議在本案舉證期限屆滿后才做出仲裁裁決，產(chǎn)生損失數(shù)額；17畝土地掛牌外已征收的19戶（28套）的安置補(bǔ)償損失金額待定。綜上，請求撤銷一審判決第四項(xiàng)；改判雨湖區(qū)政府返還福建福某公司、湖南福某公司支付的核心區(qū)項(xiàng)目指揮部工作經(jīng)費(fèi)、開發(fā)間接費(fèi)共計(jì)400萬元；本案訴訟費(fèi)由雨湖區(qū)政府負(fù)擔(dān)。

雨湖區(qū)政府答辯稱：（一）湘潭市土地經(jīng)營開發(fā)有限公司2008年1月18日開具湖南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算收據(jù)顯示的200萬元，根據(jù)涉案合同第一條第4項(xiàng)規(guī)定，200萬元性質(zhì)屬于履約保證金，如果因?yàn)橛旰^(qū)政府原因造成合同無法履行，200萬元保證金應(yīng)退還。如果是福某公司原因造成合同無法履行，200萬元保證金不予退還。涉案合同無法履行，原因在于福某公司，200萬元履約保證金不應(yīng)退還。（二）福某公司2008年支付的200萬元商務(wù)核心區(qū)建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)已經(jīng)計(jì)算在了一審判決第二項(xiàng)，包含在征遷成本15750.14萬元中，《前期投入補(bǔ)償合同》其他費(fèi)用明細(xì)表第13項(xiàng)指揮部工作經(jīng)費(fèi)可以證明。福某公司在間接開發(fā)費(fèi)249.65萬元中再次主張，屬于重復(fù)主張，不應(yīng)予以支持。（三）對于福某公司提出的所有損失，除了福某公司投入的拆遷成本15750.14萬元以及拆遷投入2170萬元之外，雨湖區(qū)政府在一審中要求對福某公司的投入成本進(jìn)行審計(jì)，一審法院未予同意。一審法院酌情認(rèn)定福某公司損失缺乏法律依據(jù)。綜上，請求駁回福某公司的上訴請求。

雨湖區(qū)政府亦不服一審判決，向本院提起上訴稱：（一）一審判決對違約事實(shí)以及損失承擔(dān)責(zé)任的主任認(rèn)定錯(cuò)誤。福某公司存在多次違約，因資金短缺無法及時(shí)全面履行合同，由此導(dǎo)致的損失，應(yīng)由福某公司承擔(dān)。1.雨湖區(qū)政府向福某公司提供了安置房建設(shè)用地，而無論是否提供，由于安置方式的多樣性，福某公司的拆遷進(jìn)度也不會必然受到影響，福某公司資金達(dá)不到拆遷進(jìn)度的需要，導(dǎo)致拆遷進(jìn)度緩慢，造成項(xiàng)目長期拖延。2.根據(jù)開發(fā)建設(shè)合同第八條第一款第2項(xiàng)的規(guī)定，雨湖區(qū)政府的義務(wù)在于提請市政府的批準(zhǔn)，由相關(guān)部門在職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行凍結(jié)，雨湖區(qū)政府予以協(xié)助。雨湖區(qū)政府的職能范圍不包括湘潭市范圍的規(guī)劃、國土、房產(chǎn)辦理，對于業(yè)主依法轉(zhuǎn)讓等行為，雨湖區(qū)政府沒有職權(quán)和法律依據(jù)阻止，一審判決認(rèn)定雨湖區(qū)政府沒有凍結(jié)土地房屋的產(chǎn)權(quán)變動手續(xù)，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。3.福某公司通過本案項(xiàng)目獲得了國家棚改資金和配套設(shè)施建設(shè)費(fèi)用，屬于國家撥付的專項(xiàng)基金。一審判決解除合同，雨湖區(qū)政府返還福某公司的上述投入，而一審判決未予處理。（二）一審判決遺漏必要當(dāng)事人。一審判決涉及湘潭市國土資源局是否收回土地以及是否追繳土地出讓金等問題，湘潭市國土資源局與本案具有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)作為本案第三人參加訴訟。（三）一審判決對合同性質(zhì)及效力的認(rèn)定錯(cuò)誤。《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》具有行政優(yōu)益性的特點(diǎn)，系行政合同而不是民事合同，其中對于返還土地出讓金的條款因違反《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》第一條和《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》第十條的禁止性規(guī)定而無效。（四）一審判決解除合同缺乏事實(shí)和法律依據(jù)?！俄?xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》對于合同的約定解除權(quán)沒有約定。雨湖區(qū)政府并未遲延履行義務(wù)或存在其他違約行為導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，本案不存在《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除的情形。（五）一審判決對于損失金額的認(rèn)定錯(cuò)誤。1.福某公司沒有提供證據(jù)證明其損失，一審判決在沒有事實(shí)和法律規(guī)定的基礎(chǔ)上酌情認(rèn)定，沒有對損失進(jìn)行鑒定。2.國家財(cái)政專項(xiàng)資金以及返還的土地出讓金應(yīng)由福某公司返還或者在投資基金中扣減，不應(yīng)計(jì)算利息。3.福某公司沒有足額繳納土地出讓金、尚未合法取得土地使用權(quán)、尚未投入后期開發(fā)成本等，其因自身原因也無法獲得預(yù)期收益。一審判決認(rèn)定雨湖區(qū)政府應(yīng)支付預(yù)期利益4174.83萬元錯(cuò)誤。同時(shí)，根據(jù)《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》第八條第3項(xiàng)的約定，福某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)施過程中的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。截止目前，福某公司由于資金實(shí)力不夠，導(dǎo)致合同無法履行，相應(yīng)的可得利益損失不應(yīng)予以支持。4.其余的投資本金屬于案外或不應(yīng)由雨湖區(qū)政府造成的損失，不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際損失。綜上，請求撤銷一審判決，依法將本案發(fā)回重審或者改判駁回福某公司的訴訟請求。

福某公司答辯稱：（一）在整個(gè)合同履行過程中，福某公司履行了合同的主要義務(wù)，不存在違約行為。雨湖區(qū)政府關(guān)于福某公司資金短缺無法及時(shí)全面履行合同的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，一審判決對違約責(zé)任的認(rèn)定錯(cuò)誤。1.福某公司按照合同約定足額投入了項(xiàng)目開發(fā)資金。項(xiàng)目一期開發(fā)過程中，福某公司按約定支付了項(xiàng)目開發(fā)管理費(fèi)用，市有關(guān)部門也對項(xiàng)目一期28號宗地的開發(fā)成本進(jìn)行了審計(jì)，并不持異議?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》實(shí)施后，雨湖區(qū)政府作為法定征收主體，應(yīng)當(dāng)全面履行征收義務(wù)，但福某公司仍然墊付拆遷費(fèi)用2170萬元。福某公司在涉案合同約定的義務(wù)之外另行支付土地出讓金16046.84萬元（雨湖區(qū)政府返還15829.380017萬元，該部分資金福某公司可自主使用），說明福某公司自有資金充足。2.棚改資金和配套設(shè)施建設(shè)費(fèi)用系國家針對棚改項(xiàng)目的專項(xiàng)扶持資金，上述費(fèi)用已?？顚Ｓ茫Ｄ彻緦υ摬糠仲M(fèi)用的使用不存在違規(guī)行為。3.雨湖區(qū)政府未按照合同約定全面履行合同義務(wù)，具體包括雨湖區(qū)政府未全面履行與房屋拆遷合同相關(guān)的合同義務(wù)、未按合同約定履行提供核心商務(wù)區(qū)就地安置用地的合同義務(wù)等，上述行為導(dǎo)致福某公司開發(fā)成本大幅增加。（二）本案為合同糾紛，湘潭市國土資源局不是涉案合同的一方當(dāng)事人，無需追加其參加訴訟，雨湖區(qū)政府關(guān)于一審判決遺漏了必要訴訟當(dāng)事人，應(yīng)將湘潭市國土資源局列為第三人參加訴訟的上訴理由不成立。（三）雨湖區(qū)政府與福某公司是在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂合同，簽訂合同并不是履行行政管理職責(zé)，而是為了引入資金發(fā)展經(jīng)濟(jì)，相關(guān)項(xiàng)目的優(yōu)惠政策雖由政府單方?jīng)Q定，但是優(yōu)惠政策等條件構(gòu)成引進(jìn)資金的對價(jià)，雨湖區(qū)政府并無行政優(yōu)益權(quán)。因此，涉案合同屬于民事合同，而不屬于行政合同?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》與《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》屬于部門規(guī)章，不能成為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。（四）涉案合同約定開發(fā)期限為五年，第一期為三年。第一期征收工作由于雨湖區(qū)政府未按照合同約定在三年開發(fā)期限內(nèi)完成拆遷，其也未按照新的政策要求履行征收補(bǔ)償義務(wù)，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。雨湖區(qū)政府違約導(dǎo)致項(xiàng)目用地內(nèi)范圍內(nèi)的土地性質(zhì)、規(guī)劃用途發(fā)生改變，繼續(xù)拆遷無法實(shí)施，涉及案外人的合法權(quán)益，一審法院據(jù)此認(rèn)定涉案合同無法履行，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，從而判令解除合同具有事實(shí)和法律依據(jù)。（五）根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。雨湖區(qū)政府存在違約行為，應(yīng)向福某公司賠償損失，包括可得利益損失。一審法院根據(jù)查明的事實(shí)依法認(rèn)定福某公司的損失數(shù)額正確。綜上，雨湖區(qū)政府的上訴請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

在二審中，福建福某公司、湖南福某公司未提交新證據(jù)。雨湖區(qū)政府提交兩份新證據(jù)，證據(jù)1是照片（拍攝于2019年9月17日40畝土地安置區(qū)施工現(xiàn)場），證明一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，一審審理時(shí)和一審判決后，福某公司在40畝土地上都在開發(fā)建設(shè)富鑫源小區(qū)，目前尚未建設(shè)完畢，福某公司的上述行為表明仍然在履行涉案合同。證據(jù)2是湘潭市住建局查詢的富鑫源小區(qū)房屋出售及合同備案情況，說明福某公司就40畝土地上的房屋目前仍在對外銷售，截至2019年9月17日已銷售491套，合同備案金額總計(jì)20697.74994萬元，證明福某公司將安置用地用作商品房銷售，一審判決未將銷售收入從損失中扣減，并且商品房用地價(jià)格和安置用地價(jià)格相差甚遠(yuǎn)。

經(jīng)質(zhì)證，對雨湖區(qū)政府提交的上述兩份證據(jù)，福建福某公司、湖南福某公司不認(rèn)可真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為富鑫源小區(qū)的開發(fā)建設(shè)情況與本案無關(guān)。

經(jīng)審核，富鑫源小區(qū)開發(fā)建設(shè)與涉案項(xiàng)目存在關(guān)聯(lián)，但是其土地是獨(dú)立于商務(wù)核心區(qū)項(xiàng)目土地之外征用和出讓，具有獨(dú)立性，富鑫源小區(qū)的開發(fā)建設(shè)情況與本案無關(guān)。本院對上述兩份證據(jù)不予采信。

本院經(jīng)審理查明，一審判決查明的事實(shí)有相關(guān)證據(jù)予以佐證，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：

本案系合同糾紛。根據(jù)各方當(dāng)事人的上訴和答辯意見，二審需要審理的焦點(diǎn)問題是：一、涉案項(xiàng)目未能如期進(jìn)行的責(zé)任主要由誰承擔(dān)；二、一審法院是否遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人；三、涉案合同的性質(zhì)及效力；四、涉案合同是否符合法定解除的條件；五、福某公司的損失應(yīng)如何認(rèn)定。

一、關(guān)于涉案項(xiàng)目未能如期進(jìn)行的責(zé)任主要由誰承擔(dān)的問

題

福建福某公司與雨湖區(qū)政府于2008年1月9日簽訂的《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》第一條第3項(xiàng)約定，本項(xiàng)目開發(fā)期限為5年，作二期開發(fā)，其中第一期工程工期三年，即至2011年1月。第四條第5項(xiàng)約定，雨湖區(qū)政府、福建福某公司及市項(xiàng)目建設(shè)指揮部一致同意按貨幣補(bǔ)償、就地安置、異地安置的方式進(jìn)行拆遷安置；雨湖區(qū)政府應(yīng)提前協(xié)調(diào)好在特定區(qū)域掛牌一塊凈地，按121號會議紀(jì)要用于建設(shè)核心區(qū)拆遷安置用房或經(jīng)濟(jì)適用房。第八條第一項(xiàng)第二款約定，在本合同簽訂后，雨湖區(qū)政府應(yīng)提請市政府在10日內(nèi)協(xié)調(diào)市規(guī)劃、國土、房產(chǎn)和建設(shè)部門給出政府會議紀(jì)要，并對核心區(qū)規(guī)劃用地范圍內(nèi)除已批準(zhǔn)的在建項(xiàng)目外，暫停土地出讓、房屋改造、企業(yè)改制招、拍、掛運(yùn)作，并對規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋、戶口的突擊分戶、過戶，突擊裝修、突擊轉(zhuǎn)讓，炒賣門面改變房屋的土地使用性質(zhì)等改變現(xiàn)狀的行為和手續(xù)予以凍結(jié)。

根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期開發(fā)用地約23畝，其中28號宗地約17畝已全部拆遷完畢，另有6畝土地在拆遷期限內(nèi)未拆遷完畢。對于項(xiàng)目一期用地，雨湖區(qū)政府按照合同約定分別于2008年、2010年協(xié)調(diào)兩次下發(fā)了項(xiàng)目建設(shè)的房屋拆遷許可證，雨湖區(qū)政府不構(gòu)成違約。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》于2011年1月21日實(shí)施，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時(shí)廢止，湖南福某公司依法不能對項(xiàng)目用地上的房屋進(jìn)行拆遷。2012年5月，湘潭市政府將核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目列入城市棚改項(xiàng)目，確定雨湖區(qū)政府為項(xiàng)目用地征收主體，負(fù)責(zé)核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋征收補(bǔ)償與拆遷。但至本案一審開庭前，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目一期開發(fā)的土地上仍有少量房屋未征收，二期開發(fā)土地上的房屋一直未征收和拆遷。雨湖區(qū)政府的拆遷進(jìn)度未達(dá)到合同約定的五年開發(fā)期限要求。按照涉案合同第四條的規(guī)定，雨湖區(qū)政府應(yīng)提前協(xié)調(diào)好在特定區(qū)域掛牌一塊凈地，按照121號會議紀(jì)要用于建設(shè)核心商務(wù)區(qū)拆遷安置用房或經(jīng)濟(jì)適用房。雨湖區(qū)政府主張向福某公司提供了安置房建設(shè)用地，但是福某公司建設(shè)用于安置拆遷的富鑫源小區(qū)的土地出讓掛牌時(shí)間是2011年6月9日，顯然超過了合同約定的開發(fā)期限，且該塊土地并非凈地，必然會影響商務(wù)區(qū)項(xiàng)目的拆遷進(jìn)度。按照涉案合同第八條第一項(xiàng)第二款的約定，雨湖區(qū)政府應(yīng)按照約定凍結(jié)擬開發(fā)范圍內(nèi)的土地、房屋產(chǎn)權(quán)變動手續(xù)。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，除了上述項(xiàng)目一期23余畝土地外，核心商務(wù)區(qū)項(xiàng)目范圍內(nèi)的土地和房屋在合同簽訂后有部分發(fā)生了權(quán)屬和現(xiàn)狀改變。雖然雨湖區(qū)政府在一審中提供了《裝修停工通知發(fā)放名單》、征收公告和通知等證據(jù)，但是湖南福某公司提供的照片可以證明項(xiàng)目范圍內(nèi)至一審訴訟期間仍然存在房屋裝修、改建等情況。雨湖區(qū)政府并未嚴(yán)格按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù)。雨湖區(qū)政府主張其義務(wù)是提請市政府批準(zhǔn)，由相關(guān)部門在職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行凍結(jié)，雨湖區(qū)政府協(xié)助，對于業(yè)主依法轉(zhuǎn)讓等行為，其沒有職權(quán)及依據(jù)阻止，該主張與合同約定內(nèi)容不符，不能成立。

雨湖區(qū)政府主張涉案項(xiàng)目停滯是因?yàn)楦Ｄ彻举Y金短缺無法全面履行合同導(dǎo)致。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，湘潭市城市房屋拆遷管理辦公室和湘潭市國土資源儲備中心核定福某公司投入的28號宗地拆遷費(fèi)用為15268.37萬元，前期投入的其他費(fèi)用481.77萬元，合計(jì)15750.14萬元。在涉案合同履行之外，福某公司以21590萬元摘牌28號宗地，已經(jīng)繳納土地出讓金16046.84萬元，剩余5839.86萬元未繳納是因?yàn)殡p方在土地出讓金的交付方式即土地出讓金是先交后返，還是直接抵扣存在爭議。雖然雨湖區(qū)政府主張其拆遷土地時(shí)墊付房屋征收款2627萬元，但是上述征收款是在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》實(shí)施后，雨湖區(qū)政府正式成為房屋主體后支付，不能由此得出福某公司資金短缺的結(jié)論。雨湖區(qū)政府沒有提供證據(jù)證明福某公司資金短缺導(dǎo)致項(xiàng)目停滯。因此，雨湖區(qū)政府關(guān)于福某公司資金短缺導(dǎo)致項(xiàng)目停滯的理由不能成立，本院不予支持。

另外，福某公司所稱的棚改資金和配套設(shè)施建設(shè)費(fèi)用系國家對棚改項(xiàng)目的專項(xiàng)扶持資金，已?？顚Ｓ?。雨湖區(qū)政府關(guān)于福某公司對上述費(fèi)用存在違規(guī)使用的主張沒有證據(jù)支持，不能成立。

二、關(guān)于一審法院是否遺漏必須參加訴訟當(dāng)事人的問題

本案是雨湖區(qū)政府與福某公司之間建設(shè)開發(fā)合同糾紛，湘潭市國土資源局并非涉案合同的當(dāng)事人，湘潭市國土資源局是否收回土地以及是否追繳土地出讓金與本案不屬于同一法律關(guān)系，其不是必須參加訴訟的當(dāng)事人。因此，雨湖區(qū)政府關(guān)于一審法院遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的上訴理由不能成立，本院不予支持。

三、關(guān)于涉案合同的性質(zhì)與效力問題

涉案合同是雨湖區(qū)政府通過招商引資方式，由雨湖區(qū)政府與福建福某公司自愿協(xié)商訂立，系雙方的真實(shí)意思表示，雙方當(dāng)事人法律地位平等，雖然合同中約定了政策優(yōu)惠內(nèi)容，但是并不改變平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，本案合同屬于民事合同。雨湖區(qū)政府關(guān)于本案合同屬于行政合同的上訴理由不能成立，本院不予支持。涉案合同系雙方經(jīng)充分協(xié)商后自愿簽訂，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》與財(cái)政部、國土資源部、中國人民銀行《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的法律、行政法規(guī)。雨湖區(qū)政府關(guān)于涉案合同因違反《國務(wù)院辦公廳關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》與《國有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)屬無效的上訴理由不能成立，本院不予支持。

四、關(guān)于涉案合同是否符合法定解除條件的問題

《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！比缟纤?，雨湖區(qū)政府的拆遷進(jìn)度未達(dá)到合同約定的五年開發(fā)期限要求，未按約定提前協(xié)調(diào)好安置房建設(shè)用地，未按約定凍結(jié)擬開發(fā)范圍內(nèi)的土地、房屋產(chǎn)權(quán)變動手續(xù)，構(gòu)成違約。根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，涉案項(xiàng)目用地仍有80%以上未完成房屋征收與拆遷，不能掛牌出讓給福某公司，福某公司開發(fā)涉案項(xiàng)目的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件。一審法院據(jù)此認(rèn)定涉案合同應(yīng)予解除，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以維持。

五、關(guān)于福某公司的損失應(yīng)如何認(rèn)定的問題

關(guān)于福某公司主張一審法院遺漏計(jì)算400萬元的問題。1.福某公司提供了湘潭市土地經(jīng)營開發(fā)有限公司于2008年1月18日開具的湖南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算收據(jù)，證明在涉案合同簽訂后，福某公司向湘潭市雨湖區(qū)招商局支付了200萬元建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)。二審?fù)徶?，雙方一致認(rèn)可2008年1月18日支付的該筆費(fèi)用屬于合同約定的履約保證金。福某公司在一審中提供的《關(guān)于湖南福某公司實(shí)際損失具體構(gòu)成的說明》中關(guān)于實(shí)際損失數(shù)額并未包含該200萬履約保證金，一審法院認(rèn)定福某公司的損失時(shí)未考慮該筆費(fèi)用，并無不當(dāng)。對于該200萬元履約保證金的返還福某公司可另行主張。2.湘潭市國土資源儲備中心與湘潭商務(wù)中心核心區(qū)指揮部于2011年9月22日簽訂的《前期投入補(bǔ)償合同》中前期投入的費(fèi)用481.77萬元已經(jīng)包含了第13項(xiàng)指揮部工作經(jīng)費(fèi)200萬元。福某公司在間接開發(fā)費(fèi)249.65萬元中再次主張建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)200萬元，屬于重復(fù)主張，一審法院認(rèn)定應(yīng)從建設(shè)指揮部工作經(jīng)費(fèi)249.65萬元中扣減200萬元，并無不當(dāng)，雖然福某公司提交了顯示日期為2016年8月2日項(xiàng)目建設(shè)指揮部的收款收據(jù)，但是并沒有提交其他證據(jù)證明上述兩筆費(fèi)用的關(guān)系，其關(guān)于一審法院遺漏計(jì)算200萬元指揮部工作經(jīng)費(fèi)的主張不能成立。

關(guān)于一審法院舉證期限屆滿后福某公司因履行《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同書》產(chǎn)生的損失，福某公司可另行主張。

關(guān)于福某公司獲得的財(cái)政專項(xiàng)資金和國土部門返還的土地出讓金是否應(yīng)予返還或者抵扣問題。對于雨湖區(qū)政府和湘潭市政府給予的棚改專項(xiàng)資金1583.23萬元和富鑫源安置小區(qū)配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)800萬元（其中200萬元被抵扣為拆遷安置費(fèi)），福某公司提交證據(jù)證明已經(jīng)專款專用于富鑫源小區(qū)項(xiàng)目建設(shè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。雨湖區(qū)政府雖然提出異議，但沒有提供反證予以推翻。福某公司獲得的土地出讓金來自于國土部門，而非雨湖區(qū)政府，雨湖區(qū)政府無權(quán)主張返還。雨湖區(qū)政府關(guān)于上述費(fèi)用應(yīng)予返還或者抵扣的主張不能成立，本院不予支持。

關(guān)于可得利益損失問題?！吨腥A人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案雨湖區(qū)政府違約導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，如果合同能夠正常履行，福某公司取得土地使用權(quán)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)將取得相應(yīng)的土地開發(fā)收益。一審法院綜合本案實(shí)際情況，結(jié)合鑒定意見酌情按照鑒定意見的15%支持福某公司的可得利益損失即4174.83萬元，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以維持。

綜上所述，福建福某公司、湖南福某公司、雨湖區(qū)政府的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　楊　蕾

審判員　劉少陽

審判員　高燕竹

二〇一九年十月三十日

法官助理李娜