2015年7月30日，蒙某市住建局與太平洋建設公司簽訂《蒙某大屯海環(huán)湖東路改擴建工程第一標段建設施工合同補充協(xié)議》，約定：（一）概況。1.為確保本項目的工程進度，對本標段合同范圍進行調整。2.原標段范圍為（k0+030-k3+700）調整為（k0+030-k5+280）。3.調整后增加工程量：里程增長1550米（建設內容包含道路、橋梁、給排水、強電配套、交通工程等，具體以施工圖和審查備案的工程量清單為準）。（二）增加合同價款、付款及結算方式。1.合同價（暫定）：64610000元，工程結算優(yōu)惠下浮比例為6%（執(zhí)行主合同）。2.工程結算以蒙某大屯海環(huán)湖東路改擴建工程項目主合同為主，工程量按實結算……。3.為確保工程按計劃推進，甲方按主合同價11584萬元加補充協(xié)議價6461萬元的合計價為簽約總價：壹億捌仟零肆拾伍萬元整（￥：180450000元）給予乙方24%的進度款。4.其它條款按主合同執(zhí)行。

蒙某大屯海環(huán)湖東路改擴建工程項目于2013年10月開工，2016年4月12日竣工驗收并通車。2017年1月太平洋建設公司提供數(shù)據(jù)資料，交由該項目跟蹤審計和造價咨詢單位昆明鴻潤工程造價咨詢有限公司初審，初審送審金額為30047.1萬元，初審結算價為275959698.69元（已優(yōu)惠下浮6%）。初審后，蒙某市住建局報審計局審計，審計還未結束。截止2018年4月蒙某市住建局共向太平洋建設公司支付工程款109951100元，分別為2014年9月5日6000000元，2014年12月22日1251100元，2014年12月29日4600000元，2015年2月12日6000000元，2015年2月16日1400000元，2015年6月5日10000000元，2016年1月8000000元，2016年2月9700000元，2016年9月5日4000000元，2016年9月19日2000000元，2016年9月21日10000000元，2016年9月27日12000000元，2017年1月23日15000000元，2017年10月10日10000000元，2018年2月15日1000000元，2018年4月13日9000000元。

2018年3月6日，太平洋建設公司向蒙某市住建局、紅河州政府發(fā)送《律師函》，要求蒙某市住建局、紅河州政府積極與太平洋建設公司協(xié)商支付工程款事宜。2018年4月2日，蒙某市住建局向太平洋建設公司回函《蒙某市住房和城鄉(xiāng)建設局關于大屯海環(huán)湖東路一標段建設情況說明》：1.工程于2016年4月12日進行竣工終驗并通車；2.該工程審計決算價為275959698.69元；3.截止2018年4月蒙某市住建局共向太平洋建設公司支付工程款109951100元，支付比例為合同價的66.39%。按合同規(guī)定，第二次回購要在第一次回購滿一年后支付（即第一次回購滿一年后，第三次回購期前支付第二次回購金額，即2017年5月-2018年5月期間），根據(jù)合同回購條款，第二次回購以通過審計的決算價為基數(shù)，以后回購基數(shù)均為通過審計的決算價，目前初審結果已送往審計局進行最終審核。

一審法院認為，案件的爭議焦點是：1.《框架協(xié)議》的性質以及紅河州政府應否承擔連帶責任；2.案涉工程款的結算依據(jù)是第三方工程決算審核結果還是審計機構審核結果，蒙某市住建局未支付的工程款數(shù)額是多少；3.蒙某市住建局應否支付工程款墊資利息，如應支付如何確定利息起算時間及標準；4.蒙某市住建局有無違約行為，太平洋建設公司主張截止于2018年10月8日的違約金242568575.15元應否支持。

一、《框架協(xié)議》的性質以及紅河州政府應否承擔連帶責任

太平洋建設公司與紅河州政府之間簽訂的《框架協(xié)議》中有三個合作項目，雖然合同中約定了工程價款的支付及償還方式、違約責任及爭議解決條款等內容，形式完備，但同時約定對于具體項目要簽訂單項施工合同，因此《框架協(xié)議》的性質是紅河州政府通過招商引資與投資商達成的合作意向，對于具體項目的實施仍然以具體的《建設工程施工合同》為準。太平洋建設公司與蒙某市住建局簽訂的大屯海環(huán)湖路工程單項《建設工程施工合同》是三個合作項目之一，《建設工程施工合同》對雙方權利義務作出了具體明確的約定?！督ㄔO工程施工合同》中對回購款的周期和比例的約定與《框架協(xié)議》不一致，太平洋建設公司訴訟請求支付回購款的期限和回購比例以及利息計算時間均是按照《建設工程施工合同》的約定提出，由此可以看出，太平洋建設公司實際履行的是《建設工程施工合同》，紅河州政府不是《建設工程施工合同》的相對方，不應承擔連帶責任。對太平洋建設公司的該項訴請，不予支持。

二、案涉工程款的結算依據(jù)是第三方工程決算審核結果還是審計機構審核結果，蒙某市住建局未支付的工程款數(shù)額是多少

太平洋建設公司與蒙某市住建局簽訂的《建設工程施工合同》合法有效，雙方均應按照合同約定履行。該合同第17.3.5條第（4）項約定“初步驗收合格后，結算按承包人呈報量→監(jiān)理人審核→發(fā)包人認可→承包人注冊造價師編結算→監(jiān)理人注冊造價師審核→發(fā)包人認可并送資質造價單位審核方式進行。審計按建設造價行政主管部門結算價備案核查→財政評審或審計方式進行?！币粚復徶?，雙方對于案涉工程于2016年4月12日竣工的事實無異議。2017年1月，太平洋建設公司提供結算資料，蒙某市住建局交由該項目跟蹤審計和造價咨詢單位昆明鴻潤工程造價咨詢公司審核，審核結算價為275959698.69元，對該結論太平洋建設公司、蒙某市住建局均無異議。但蒙某市住建局主張最終結算價應以審計結果為準，現(xiàn)正在審計中，還沒有結果，因此支付回購款的條件未成就，對審計何時能完成，蒙某市住建局不能給出確定的時間。

關于案涉回購款確定的依據(jù)，雙方均以《建設工程施工合同》17.3.5條為據(jù)，但觀點不一致。對此，一審法院認為，從17.3.5條第（4）項的表述可以看出，結算按照承包人報送結算、發(fā)包人認可并送資質造價單位審核方式進行。該環(huán)節(jié)雙方均已完成，并對造價單位審核結果無異議，該審核結果應作為案涉的回購款予以確認。在第（4）項的后半段“審計按建設造價行政主管部門結算價備案核查，財政評審或審計方式進行”，該內容的意思表示為審計按結算價備案核查，方式為“財政評審或審計方式”，該條款不能得出雙方約定以政府行政審計作為雙方結算依據(jù)的理解，且蒙某市住建局也不能確定行政審計結果出具的時間，使合同目的遲遲不能實現(xiàn)，也有悖于合同約定的履行期限。故，蒙某市住建局認為回購價款的確認依據(jù)應以審計結果為準的主張缺乏明確的合同約定，不予采納。

綜上，確認案涉工程審核結算價為275959698.69元，雙方認可蒙某市住建局已經(jīng)支付了109951100元，尚未支付的回購款為166008598.69元。

三、蒙某市住建局應否支付工程款墊資利息，如應支付如何確定利息起算時間及標準

根據(jù)《建設工程施工合同》17.3.5條的約定“分三年進行回購，第一年無息，其后二年均按上期余額計息，利率按照同期貸款利率上浮4%”，蒙某市住建局應向太平洋建設公司支付工程款墊資利息，利率按照同期貸款利率上浮4%。案涉工程2016年4月12日竣工驗收，第一期回購時間為竣工驗收后30天內完成，即2016年5月12日前，蒙某市住建局應支付工程款的40%，即110383879.476元（275959698.69×40%），在2016年5月12日之前已支付工程款為46951100元，第一期尚有63432779.47元未支付，尚欠工程總額為229008598.7元。第二期應支付的款項及利息：1.尚欠工程款229008598.7元，自2017年5月12日至2018年4月12日共計336天的利息為10414181.71元（229008598.89元×4.94%÷365天×336天）。2.第二期應付工程款為82787909.61元（275959698.69×30%），扣除已付款并加上應付款的計息本金為166008598.69元，自2018年4月13日至2018年5月11日共29天的利息為651572.38元（166008598.69元×4.94%÷365天×29天）。第三期應付工程款166008598.69元的利息自2018年5月12日至2018年10月8日共計149天為3347733.95元（166008598.69元×4.94%÷365天×149天）。以上利息合計14413488.04元，蒙某市住建局應予承擔。綜上，太平洋建設公司的該項主張成立，予以支持，但其在計算墊資利息時將利率4.94%按照5%計算不當，對其計算結果14627810.44元不予確認。

四、蒙某市住建局有無違約行為，太平洋建設公司主張截止2018年10月8日的違約金242568575.15元應否支持

太平洋建設公司依據(jù)《框架協(xié)議》第八條第4項主張蒙某市住建局未按期支付工程款應按單項工程總價款的千分之一承擔違約責任，即應支付違約金242568575.15元。如前所述，《框架協(xié)議》的簽訂主體是太平洋建設公司與紅河州政府，而非太平洋建設公司與蒙某市住建局，《框架協(xié)議》對蒙某市住建局無約束力，故太平洋建設公司要求按照單項工程總價款的千分之一承擔違約責任的理由不成立。蒙某市住建局作為發(fā)包方，未按《建設工程施工合同》約定的時間支付回購款，構成違約。因《建設工程施工合同》未約定違約責任的承擔方式，按照《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，蒙某市住建局逾期付款給太平洋公司造成的損失為其應收款而未收款產(chǎn)生的利息，因此蒙某市住建局應承擔的違約責任以自應付款項之日起至款項付清之日止的利息。因該利息為實際損失故其利息的計算應扣除相應的已付款。計算方法如下：1.2016年5月13日至2016年9月4日共計115天，應付款而未付款63432779.48元×4.75%÷365天×115天=949319.33元。2.2016年9月5日至2016年9月18日共計14天，應付款而未付款59432779.48元×4.75%÷365天×14天=108281.64元。3.2016年9月19日至2016年9月20日共計2天，應付款而未付款57432779.48元×4.75%÷365天×2天=14948.25元。4.2016年9月21日至2016年9月26日共計6天，應付款而未付款47432779.48元×4.75%÷365天×6天=37036.55元。5.2016年9月27日至2017年1月22日共計117天，應付款而未付款35432779.48元×4.75%÷365天×117天=539500.47元。6.2017年1月23日至2017年5月11日共計99天，應付款而未付款20432779.48元×4.75%÷365天×99天=263246.96元。7.2017年5月12日至2018年2月14日共計279天，應付款而未付款103220689.08元×4.75%÷365天×279天=3747759.4元。8.2018年2月15日至2018年4月12日共計57天，應付款而未付款102220689.08元×4.75%÷365天×57天=758253.46元。9.2018年4月13日至2018年5月11日共計29天，應付款而未付款93220689.08元×4.75%÷365天×29天=351812.32元。10.2018年5月12日至2018年10月8日共計149天，應付款而未付款166008598.69元×4.75%÷365天×149天=3218974.95元。綜上，截止2018年10月8日的違約金為9989133.33元。2018年10月9日至款項付清之日止的違約金以166008598.69元為本金按照中國人民銀行同期貸款利率計算。

綜上所述，太平洋建設公司的訴訟請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條之規(guī)定，判決：一、由蒙某市住建局于判決生效后十五日內向太平洋建設公司支付工程款166008598.69元；二、由蒙某市住建局于判決生效后十五日內向太平洋建設公司支付截止于2018年10月8日的工程款墊資利息14413488.04元；三、由蒙某市住建局于判決生效后十五日內向太平洋建設公司支付逾期付款違約金（分兩段計算：2018年10月8日前的違約金為9989133.33元；2018年10月9日起至款項付清之日止，以166008598.69元為本金，按照中國人民銀行同期貸款利率計算）；四、駁回太平洋建設公司的其他訴訟請求。案件受理費2171403元，由太平洋建設公司負擔1194271.65元，由蒙某市住建局負擔977131.35元。

二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。二審查明：1.《框架協(xié)議》第十一條約定：本協(xié)議自簽訂之日起生效，具體執(zhí)行以單項工程項目協(xié)議為準。2.蒙某市住建局在2016年1月和2月向太平洋建設公司支付工程款的時間和金額，分別是2016年1月26日支付200萬元，2016年1月29日支付600萬元，2016年2月1日支付500萬元，2016年2月2日支付470萬元。本院對本案其他事實的認定與一審認定的一致。

本院認為，本案二審的爭議焦點為：1.紅河州政府應否對案涉工程價款、墊資利息、違約金等承擔連帶責任；2.一審判決對違約金的計算是否正確。

一、紅河州政府應否對案涉工程價款、墊資利息、違約金等承擔連帶責任

太平洋建設公司上訴主張《框架協(xié)議》與《建設工程施工合同》是不可分割的整體，紅河州政府作為前者的簽約主體應當承擔連帶責任。本院認為太平洋建設公司的主張不能成立，理由如下：第一，《框架協(xié)議》的內容體現(xiàn)了框架合同的性質。紅河州政府與太平洋建設公司簽訂的《框架協(xié)議》，約定合作建設紅河州蒙某地區(qū)大屯海環(huán)湖路、繞城高速、中國云南紅河亞高原體育訓練基地三個項目基礎設施建設。同時明確約定“各分項工程由甲乙雙方在不違背本協(xié)議前提下簽訂單項施工合同”、“本協(xié)議自簽訂之日起生效，具體執(zhí)行以單項工程項目協(xié)議為準”等內容，可見該協(xié)議所涉項目的落地需要簽訂具體協(xié)議。事實上，《框架協(xié)議》簽訂后，蒙某市住建局與太平洋建設公司的確就“大屯海環(huán)湖東路改擴建工程”簽訂了具體的《建設工程施工合同》。第二，《建設工程施工合同》對《框架協(xié)議》進行了具體化與變更。相較于《框架協(xié)議》，《建設工程施工合同》充實了大量條文內容，其中有的是《框架協(xié)議》的具體化，有的則變更了《框架協(xié)議》的約定。其中簽約主體也由紅河州政府變更為蒙某市住建局，由于蒙某市住建局具體負責項目建設，且與紅河州政府屬于有隸屬關系的政府機構，所以該變化既是《框架協(xié)議》的具體化，也未違反《框架協(xié)議》關于“在不違背本協(xié)議前提下簽訂單項施工合同”的約定。第三，雙方實際履行的是《建設工程施工合同》。案涉“大屯海環(huán)湖東路改擴建工程”項目由蒙某市住建局負責組織實施，其作為發(fā)包方與太平洋建設公司簽訂《建設工程施工合同》并具體履行了該份合同。綜上，一審判決根據(jù)《建設工程施工合同》認定紅河州政府并非合同主體并無不當，太平洋建設公司的該項上訴理由不能成立。

二、一審判決對違約金的計算是否正確

蒙某市住建局主張，《建設工程施工合同》第17.3.5條明確約定了建設方三次支付回購款的計算基數(shù)，其中第一次回購基數(shù)為中標價，后續(xù)兩次為通過審計的決算價。據(jù)此第一次回購款的計算基數(shù)應為合同暫定價180450000元，一審判決以審核結算價275959698.69元作為計算基數(shù)錯誤，會導致蒙某市住建局的違約金增加。蒙某市住建局關于合同約定的主張屬實。合同約定對案涉工程分三次進行回購，三次回購比例分別為40%、30%、30%；合同同時約定回購基數(shù)第一次為中標價，以后各次為通過審計的決算價。由于案涉項目工程量的大量增加，決算價超過了合同暫定價近一億元，再嚴格按照合同上述約定計算回購款，將導致太平洋建設公司無法全額獲得工程價款。針對這一合同瑕疵，一審法院按照訴訟中已經(jīng)確定的審核結算價作為第一次回購款的計算基數(shù)，進而確定蒙某市住建局的違約金，較好平衡了雙方利益，符合誠信原則，具有合理性。蒙某市住建局的此項上訴主張不能成立。

太平洋建設公司主張應當按照《框架協(xié)議》約定的“每拖延一天按單項工程款總價的千分之一”支付違約金。對此，前述爭議焦點一已經(jīng)闡述，本案案涉工程履行的合同是《建設工程施工合同》，并非《框架協(xié)議》，太平洋建設公司的該主張也不成立。

本判決為終審判決。

審判長　　葛洪濤

審判員　　黃　年

審判員　　王海峰

二〇一九年十一月二十九日

法官助理張海瑞

劉靜