電建公司于2012年9月17日在其單方制作的《合同條件不足調(diào)整費用結(jié)算書》的“編制依據(jù)”部分主張：“（二）計費1.取費：依據(jù)合同規(guī)定的價格進行計費，不足部分按市場價進行計取。2.其中由［有］部分按以前去函業(yè)主方未回復表示已默認費用進行計取。（三）工程量計算：窩工時間：根據(jù)我方和業(yè)主方來往函件確定每個單位工程具體情況，確定出每個單位工程的具體開工時間，根據(jù)我方原報業(yè)主的施工組織設計的工期時間，若有工期推延，就按實際開工時間減施工組織計算預計開工時間等于窩工天數(shù)，窩工天數(shù)內(nèi)根據(jù)工地現(xiàn)場實事求是的［地］編寫出此段時間內(nèi)人工、機械和周轉(zhuǎn)材料的具體窩工數(shù)量和費用?！?/div>
2010年8月2日，赤天化公司向電建公司發(fā)送編號為2010-JCHG/DJE-136《關于增加交接班室的函》，載明：“由于熱電車間沒有設置辦公室、交接班室，但根據(jù)熱電運行操作的需要，先請貴公司在爐內(nèi)加藥間頂樓增設兩間交接班室”，赤天化公司對兩間交接班室的位置、形狀、面積、用途及房間內(nèi)設置等都提出了具體的要求。
2010年8月14日，電建公司向赤天化公司發(fā)送《關于業(yè)主要求在爐內(nèi)加藥間屋面增加交接班室的函》，載明：“我方發(fā)函給設計院，設計院不同意在爐內(nèi)加藥間屋面增設房間，建議交接班室增設在主廠房1-2軸之間”。
電建公司于2009年2月23日制作的編號為GDE/（桐）-HR-023）《關于982.3平臺組合場區(qū)域場地平整的聯(lián)系函》，載明：“貴州金赤化工有限公司：我公司已經(jīng)多次要求貴公司移交982.3平臺，進行熱電包生產(chǎn)臨建建設。于2009年2月14日發(fā)出聯(lián)系函（桐梓-RD-0119-2009-02-14）得到貴公司的批準，可以使用982.3平臺在批準的范圍內(nèi)修建施工臨建。但該平臺場平未完成，其中靠砼擋墻邊有兩個大坑需要填方，我公司已開展回填工作，從1014平臺運石渣至982.3平臺進行回填，具體填方的范圍及工程量詳見附件，由此產(chǎn)生的工程量及超運距的施工費用請業(yè)主確認。附件：設備組合場區(qū)域填方布置圖。”該函只有電建公司的工作人員簽字。
2010年7月12日，電建公司向赤天化公司發(fā)送《關于A列外場地超高的傳真》，載明：“電建公司桐梓項目部施工的熱電包主廠房A列外場地場平標高超高……現(xiàn)普遍超高0.7米左右，經(jīng)現(xiàn)場實測計算此區(qū)域多出3263立方米挖方”，電建公司在該傳真中附了計算詳圖，要求赤天化公司給予確認。
2010年7月19日，赤天化公司向電建公司發(fā)送《關于A列外場地超高問題的回函》，載明：“經(jīng)我公司專業(yè)人員確認回復如下：場地標高以雙方簽字的場地移交標高為準”。
2010年6月7日，赤天化公司向電建公司發(fā)送編號為2010-JCHG/DJE-0102）《關于輔助工程包管廊位置邊坡與施工廠區(qū)東側(cè)地下管網(wǎng)工程的回函》，載明：“針對貴公司提出以下幾個問題現(xiàn)回復如下：1）對983到960管廊施工場平未到位的區(qū)域委托貴公司施工，屬于合同外增加項。2）對于貴公司提出的管廊段邊坡下方有其他施工單位在水池施工等事宜我公司正在抓緊時間協(xié)調(diào)處理。3）廠區(qū)東側(cè)斜坡標高高出2.0m，土石為合同外項目，廣島［管道］是按照設計圖紙施工?！?/div>
5.“1500履帶吊配外線電氣試驗設備、吊裝”。
電建公司制作編號為“合同外-033”的《工程量簽證單》載明：“為配合業(yè)主要求，我公司現(xiàn)已完成業(yè)主臨時安排的1500履帶吊配外線電氣試驗設備、吊裝施工任務，所完成的工作內(nèi)容即工程量如下：……請給予簽字確認。”簽證單上沒有監(jiān)理單位的簽字或蓋章；“業(yè)主單位”一欄中，只有王德勇在“工程部專工”處簽字，“工程部主管”處無人簽字，也無業(yè)主單位印章。
另，電建公司制作編號為“合同外-034”的《工程量簽證單》載明：“為配合業(yè)主要求，我公司現(xiàn)已完成業(yè)主臨時安排的熱電裝置輔機冷卻水永臨結(jié)合管道安裝施工任務，所完成的工作內(nèi)容及工程量如下……請給予簽字確認?！痹摵炞C單上加蓋了赤天化公司“水汽車車間”的印章，赤天化公司的工作人員易繼斌于2012年10月18日在該簽證單上簽字確認。
電建公司制作編號為“合同外-035”的《工程量簽證單》載明：“為配合業(yè)主要求，我公司現(xiàn)已完成業(yè)主臨時安排的A列外與華陸管廊管道連接安裝施工任務，所完成的工作內(nèi)容及工程量如下……請給予簽字確認?！痹摵炞C單上加蓋了赤天化公司“水汽車車間”的印章，赤天化公司的工作人員易繼斌于2012年10月18日簽字并明確“材料由我公司提供”。
（九）電建公司提出的9、10號鑒定意見未予計量部分。
2009年2月16日，電建公司制作的《關于熱電車間及空分車間變壓器按照［安裝］及拆除移位費用的函》載明：“接貴公司（即金赤化工公司）口頭通知，擬請我公司在熱電車間新安裝一臺變壓器，另將1014平臺的一臺變壓器拆除至1032平臺空分車間處安裝，現(xiàn)將該項工作任務預算費用報貴公司審核確認，所報費用只包含下列三項費用：一、拆除1臺變壓器的費用；二、安裝2臺變壓器的費用；三、修建2間配電房的費用。其費用共計54475.66+6240×2=66955.56元，此預算費用不包含材料費，所有安裝需要材料均由業(yè)主提供?！彪娊ü静⑽刺峤怀嗵旎竞炇找罁?jù)。
（十）其他。
1.關于輸煤程控室增加的面積。
國信公司發(fā)出的招標文件“熱電EPC技術文件”中：1）《主要建筑裝修表》部分載明：“輸煤綜合樓”由“配電室”和“程控室”組成。2）“輸煤系統(tǒng)及設備”部分載明：“5.2.2.6輸煤系統(tǒng)控制：輸煤系統(tǒng)采用程控控制方式，在特殊情況下也可以采用就地控制方式，程控室設在輸煤綜合樓內(nèi)……5.2.2.8煤系統(tǒng)輔助建筑：包括輸煤綜合樓（不包括輸煤集控室，輸煤集控室由本包遷至洗煤場集控室設置）、燃煤管理樓、推煤機檢修間”。
2.主廠房A列外管廊架部分。
2010年5月28日，華陸工程科技有限責任公司向赤天化公司發(fā)出編號為“結(jié)修字第162號”《設計修改聯(lián)絡箋》，載明：“修改原因及內(nèi)容：因85軸基礎施工困難。1）由于85軸基坑開挖受限制，基礎無法施工，85軸宜取消，管廊荷載由86軸及電建相鄰管架分擔。其荷載均為：上層管廊20KN/m（即每根縱梁傳給柱子為10×7.75=77.5KN）；下層管廊25KN/m（即每根縱梁傳給柱子為12.5×7.75=96.9KN）。2）86軸基礎斷面（基底標高）仍按160號聯(lián)絡箋施工（柱斷面按本附圖）。3）鋼縱梁型號修改見附圖，中間縱梁、橫梁及水平支撐型號不變，布置尺寸見附圖?！备綀D中注明：“1）橫梁、中間縱梁及水平支撐型號不變；2）86軸上預埋件根據(jù)縱梁型號選用；3）86軸柱斷面改為400×500，四角鋼筋改為φ25，其他鋼筋型號規(guī)格不變；4）86軸基礎尺寸及底標高仍按160號聯(lián)絡箋施工（柱斷面按本圖）?！背嗵旎居?010年6月2日將《設計修改聯(lián)絡箋》轉(zhuǎn)發(fā)給電建公司。
2010年6月4日，華陸工程科技有限責任公司向赤天化公司發(fā)出編號為“結(jié)修字第164號”《設計修改聯(lián)絡箋》，載明：“修改原因及內(nèi)容：因采購困難。聯(lián)絡箋修字第162號附圖中，鋼縱梁型號HM550×300×11×18采購困難，改為HM582×300×12×17。請業(yè)主速通知有關單位?！背嗵旎居谕諏⒃摴{轉(zhuǎn)發(fā)給電建公司。
赤天化公司提交的“桐梓煤化工輔助工程”《機械竣工證書》載明：“1）開工日期2008年7月1日，完工日期2012年4月16日。2）工程移交情況：本項目合同范圍內(nèi)各單位工程及配套設施已按設計完成全部建筑安裝任務，各項工程檢測和試驗已合格；本項目合同范圍內(nèi)個［各］單位工程及公用配套設施已全部移交業(yè)主使用和保管。”
原審法院認為：
爭點一：關于EPC總承包合同效力問題。
EPC總承包合同合法有效，電建公司提出的合同無效的主張均不能成立。
第一，本案中，赤天化公司并非國有企事業(yè)單位，工程資金來源為自籌，案涉工程為煤化工項目，不屬于招標投標法和《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》所規(guī)定的能源、交通、通信、水利、城建等5大類基礎設施和公用事業(yè)項目之列。
第二，電建公司以合同確定的合同總價460436515元與其投標報價521965260元不一致為由主張雙方在招投標過程中進行了實質(zhì)性談判，合同無效。但是，電建公司的該項主張僅僅為其推斷，并沒有舉證證明雙方之間在案涉項目招投標過程中進行了實質(zhì)性談判。更為重要的是，從合同附件19“投標澄清文件”的第十四條、第九十二條、第一百二十九條約定的內(nèi)容來看，電建公司在招投標過程中對其投標報價的合理性也進一步審查及澄清，電建公司的投標報價本身并非是完全按照其工程施工所必須的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字。因此，最終的合同價與投標報價之間存在差異并不能據(jù)此得出雙方在招投標過程中就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，電建公司的該項主張不能成立。
第三，退一步講，在招標過程中，招標人與投標人之間就合同價格進行談判的，并不必然導致合同無效。按照招標投標法第五十五條的規(guī)定，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判將導致合同無效必須具備以下兩個條件，一是該項目屬于“依法必須進行招標的項目”，二是招標人與投標人進行談判的行為影響中標結(jié)果，即導致最佳的投標報價者沒有獲取合同。但如前所述，案涉工程并不屬于必招項目。因此，雙方在案涉工程招投標過程中是否就合同價格進行了實質(zhì)性談判，都不影響合同的效力。
第四，案涉工程項目已經(jīng)取得了行政部門的審批立項，不屬于未經(jīng)審批即進行建設的項目。至于電建公司提出的赤天化公司將項目拆分立項導致合同無效的主張不能成立。具體理由是：一方面，赤天化公司是否存在拆分立項、能否獲得審批屬于行政部門職權范圍，不屬于司法審查的范圍，在行政部門未依法撤銷赤天化公司已經(jīng)獲得的批文之前，案涉項目并不屬于違法建設項目。另一方面，《企業(yè)投資項目核準暫行辦法》《關于發(fā)展熱電聯(lián)產(chǎn)的規(guī)定》均為部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定，上述部門規(guī)章不能作為認定合同無效的依據(jù)。
爭點二：關于電建公司主張的欠付工程款數(shù)額及逾期付款利息是否成立的問題。
第一，EPC總承包合同為合法有效的合同，對雙方當事人均具有約束力，工程價款的確定應當以合同約定為準。即使合同無效，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，承包人有權請求按照合同約定支付工程款，但是，依據(jù)誠信、對等、公平原則，發(fā)包人也有權主張以合同約定價格支付工程款，這也符合法理上關于合同無效原則上不能獲得超過合同有效的利益，即信賴利益不能超過履行利益的規(guī)定。因此，電建公司提出以其投標價作為計算其合同范圍內(nèi)工程總價的主張于法無據(jù)，案涉工程合同范圍內(nèi)的工程總價款應以合同約定為準即合同內(nèi)工程造價為460436515元。同理，變更部分也應按9號鑒定意見為準。
第二，關于合同變更部分應否計價及金額。
1.初設圖到施工圖變更部分。
其一，鑒定單位分別對“業(yè)主變更調(diào)整部分”和“設備變更調(diào)整部分”的“初設圖到施工圖變更部分”進行了鑒定并計入“核實”部分，赤天化公司對此部分不予認可，且電建公司在本案審理過程中也明確表示“施工圖工程量比投標文件（初步設計）的工程量增減部分及設備參數(shù)變更，均不應調(diào)整金額”。
其二，本案為EPC總承包合同，按照EPC總承包合同的《合同條款》第二條第四款約定的內(nèi)容，赤天化公司提供的僅是初步設計圖紙，而非最終的設計圖紙。
其三，案涉項目從最初的招標范圍到投標，以及雙方簽訂的EPC總承包合同所確定的承包范圍等都明確，電建公司作為總承包商，其合同義務不僅僅是按圖施工，還包含勘查、施工圖設計、設備材料采購等多項工作。而且，EPC總承包合同的《合同條款》第十一條第三款也再次明確，對初設圖優(yōu)化所導致的工程量增減及設備改變均不屬于合同約定的變更范圍。
最后，雖然電建公司是按照赤天化公司審核過的施工圖進行施工，但EPC總承包合同的《合同條款》第七條第三款第十項、第十二條第六款已經(jīng)明確約定，除非按照本合同第十一條【變更和調(diào)整】的規(guī)定由業(yè)主簽發(fā)正式的書面變更單，承包商無權也不得據(jù)此向業(yè)主索賠，包括工期和費用；凡沒有改變本合同中‘業(yè)主要求’的變更，由承包商承擔因變更引起的費用或工期的改變，不調(diào)整合同價格和工期。因此，鑒定單位以施工圖經(jīng)過了業(yè)主審核為由將初設圖到施工圖之間的變化認定為“業(yè)主要求的變更”并計入“核實”部分與合同約定不符。
綜上，在電建公司沒有提交證據(jù)證明變更系業(yè)主提出的情況下，初設圖到施工圖的變更，原則上屬于承包商履行其合同義務所必須進行的優(yōu)化，鑒定單位將該部分認定為“業(yè)主要求的變更”從而計入工程變更范圍，是對EPC合同的錯誤理解。該部分不能計入涉案工程總造價。
2.對于“主蒸汽管道”部分。
鑒定單位在核實后對該部分鑒定的金額為0。電建公司主張應當按照原來的鑒定意見予以認定的理由不能成立。
第一，電建公司在本案審理過程中確認，該部分變更發(fā)生在招投標過程中，在合同簽訂之后并未發(fā)生變更。
第二，按照EPC總承包合同附件20“標前澄清文件”載明的內(nèi)容，業(yè)主在招投標過程中，已經(jīng)通過國信公司于2007年11月27日、2007年12月26日向包括電建公司在內(nèi)的投標人就此變更進行了提醒和告知。赤天化公司已經(jīng)盡到其應盡的義務，若電建公司認為該變更將導致其大幅度提高成本，其應當在招投標過程中提出增加該項費用或拒絕繼續(xù)參與招投標程序，電建公司未在招投標過程中提出，也沒有在雙方簽訂合同時就該部分變更所涉費用提出增加合同總價。電建公司在項目完工后提出增加該部分費用，不符合合同約定，也有違誠信原則。
第三，鑒定單位在最初鑒定中認可該部分屬于變更并計入已核實部分的問題。如前所述，該部分變更是在招投標過程中發(fā)生的變更，各方于2008年12月9-10日召開的第三次總體設計協(xié)調(diào)會只是對該招標過程中的變更要求的落實，并非業(yè)主方在合同簽訂后新提出的變更，鑒定單位核實該情況后在最后一版鑒定意見中將此部分予以扣減并無不當。
第四，至于電建公司在質(zhì)證中提出該部分報價遠低于成本價而無效的問題。一方面，案涉合同是總承包合同，電建公司的合同義務并非僅僅是施工，還包含其他工作內(nèi)容。而且，從“合同費用清單”載明的內(nèi)容看，施工費用占合同總價的比例不到一半（施工費用196697313元/合同總價460436515元=42.72%），主蒸汽管道工程在合同中所占比例更小，電建公司在招投標過程中對此沒有提出異議，說明其認為該部分變更不足以影響其承接案涉工程。另一方面，投標報價是否低于成本價，是從整個合同來評價，并非僅僅將其中某一子項目單獨提出來與相關定額進行比較衡量。本案中，從電建公司的投標報價組成來看，其部分子項目進行了投標但沒有報價，而其在招投標過程中明確表示該部分施工不影響合同總價，如附件19“投標澄清文件”第八條、第十四條顯示，電建公司在投標過程中承諾“中標后不增加費用”“此部分費用不用計算”。而且，從電建公司的投標報價文件的《其他費用概算表》中的“［生］產(chǎn)準備費16435365元、其他5428784元、風險包干系數(shù)2399824元”等子項目來看，案涉合同總價中不僅包含了其施工、購買設備等成本及其相應利潤，還包含了其預計的風險費用。
3.關于電建公司提出的變壓器安裝、拆除施工（2個），#2配電房，高壓跌落保險搶修，#6、#8、#10配電房安裝（①變壓器安裝②低壓配電柜安裝③高壓跌落保險支座加工安裝（2套）），將原#10配電房及＃10變壓器搬遷至生活區(qū)，#9配電房：①變壓器安裝②低壓配電柜安裝③高壓電纜做頭、接線④高壓跌落保險支座加工安裝（1套），從1014平臺西側(cè)以上改裝至1032平臺北側(cè)邊坡下施工用水母管等6個項目應當按照第一版鑒定意見予以計價的問題。
就電建公司主張的“變壓器安裝、拆除施工（2個）”安裝費用問題。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第六十四條第一款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第九十條第一款的規(guī)定，應當舉證證明該部分費用確實發(fā)生且屬于合同約定的變更，但電建公司提交的證據(jù)只能證明在施工過程中確實曾經(jīng)制作了《關于熱電車間及空分車間變壓器按照［安裝］及拆除移位費用的函》，但電建公司未舉證證明該函件是否向赤天化公司報送，赤天化公司是否同意。且電建公司也認可“在鑒定過程無法提供足夠的證據(jù)予以證明”，鑒定單位也明確回復“無任何證據(jù)”。相反，對于2個配電室的土建工程，由雙方簽字確認的《工程量簽證單》（編號：合同外-017）予以佐證，鑒定單位在鑒定意見中對該部分進行了計量，赤天化公司對此部分的合同外工程也予以認可。電建公司應當承擔該舉證不能的不利后果。因此，鑒定單位在最終鑒定意見中取消了對此部分的計量并無不當。同理，對于電建公司所主張的“#2配電房，高壓跌落保險搶修”等其余四項合同外工程的安裝費用也應不予支持。
4.6KV廠用電高壓開關柜項目應否計入合同變更的問題。
該項目不屬于業(yè)主要求的變更，不應計入案涉工程總造價中。
第一，該項在9號鑒定意見中明確計入“設備變更調(diào)整部分”的證據(jù)為“2009-JCHG/DJE-078，079號”函件。但是，從兩份函件內(nèi)容來看，赤天化公司只是強調(diào)電建公司應當按照其在招投標過程中的承諾對6KV開關柜的真空斷路器采用VEP，不同意電建公司提出的采用國產(chǎn)的如VS1斷路器。因此，鑒定單位以2009-JCHG/DJE-078、79號函件為由認定6KV高壓開關柜部分費用增加屬于業(yè)主提出的變更，與客觀事實不符。
第二，對于6KV高壓開關柜，電建公司的投標報價為352萬元，而實際施工過程中因采用VEP斷路器導致該項費用增加至777萬元，電建公司確實為此多支付了425萬元。雙方當事人因是否采用VEP斷路器而產(chǎn)生爭議實質(zhì)上是雙方對“投標澄清文件”第四十三條的理解，即究竟是指高低壓開關柜整個裝置與化工采用品牌一致還是要求該設備的所有元器件均與化工采用品牌一致。但是，雙方在招投標過程中已經(jīng)明確“當投標總價與單價不一致時，以有利于業(yè)主的方向調(diào)整”，雙方簽訂的EPC總承包合同對此再次予以約定，如果上述合同文件中有任何含義不明確或矛盾之處，按有利于業(yè)主方的解釋原則。因此，在雙方對該問題的理解存在爭議時，應按有利于業(yè)主方的方向解釋，即該裝置的內(nèi)部元器件均要求與化工品牌一致。
第三，電建公司的投標文件中，6KV廠用電的四個部分元器件“產(chǎn)地”中均包含了“ABB”。而ABB集團（即阿西布朗勃法瑞）本身就是瑞士的一個電氣工程集團公司。據(jù)此可以確定，電建公司在其投標報價時已經(jīng)明確其對該設備的采購可能為進口而非僅限于國產(chǎn)。
第四，從EPC總承包合同附件19“投標澄清文件”第七十八條約定來看，在招投標過程中，電建公司已經(jīng)就廠用電6KV高壓開關柜的具體規(guī)格、型號問題要求電建公司明確，但電建公司未予以明確，而是明確承諾“屆時滿足業(yè)主要求的功能”，但“投標總價不變”。而且，電建公司在施工過程中對此部分提出增加費用或采用國產(chǎn)真空斷路器而業(yè)主均未予同意的情況下，于2009年8月3日，僅僅是“特此告知貴方（業(yè)主）”同意按照其要求“在6KV高壓開關柜中采用VEP真空斷路器”，電建公司在此次函件中并沒有再次要求業(yè)主承擔其在采購前所主張的該項設備增加費用。
綜上，無論是從合同簽訂、合同約定還是合同履行來看，廠用電6KV高壓開關柜因采用VEP斷路器而產(chǎn)生的費用爭議，不屬于業(yè)主要求的變更，該部分不應計入“業(yè)主要求設備調(diào)整費用”，即該部分應當在9號鑒定意見的基礎上予以扣減。
5.“證據(jù)無赤天化簽字部分”。
（1）“主廠房內(nèi)增加交接班室”。
赤天化公司發(fā)函要求增加交接班室，電建公司已經(jīng)回函明確赤天化公司提出的增設交接班室不合理。電建公司并未提交其他證據(jù)證明其已修建了該兩個交接班室，故該項主張，不予支持。
（2）“982平臺場地欠方回填”。
電建公司提交《關于982.3平臺組合場區(qū)域場地平整的聯(lián)系函》用以證明其實施了“982平臺場地欠方回填”，該函件是電建公司單方制作的，并無赤天化公司的簽字或蓋章，電建公司也沒有提交證據(jù)證明其向赤天化公司報送了該聯(lián)系函以及赤天化公司所確認的函件載明的工程量或費用。
（3）“A列外場平土石方開挖”（土石比按土:石=2:8考慮）。
電建公司在確認場地移交時并未提出場地場平標高超高的問題，之后單方發(fā)函要求業(yè)主方確認但未得到赤天化公司的認可。因此，電建公司提出的該項主張沒有事實依據(jù)，不予支持。
（4）“983到960管廊施工區(qū)域的場平土石方”和“廠區(qū)東側(cè)斜坡標高高出2米的場平土石方”。
電建公司提供的證據(jù)證明了該部分工程屬于因業(yè)主要求增加的合同外工程，但并未提交證據(jù)證明是否實際施工、工程量等。該項主張不應被支持。
（5）“1500履帶吊配外線電氣試驗設備、吊裝”。
電建公司提交的編號為“合同外-033”《工程量簽證單》上確有工作人員在“業(yè)主單位”處簽字，但赤天化公司否認系其工作人員。該簽證單與合同約定的形式不符，也與電建公司提供的如編號為“合同外-0034”和編號為“合同外-0035”簽證單的簽證習慣不一致（后兩張簽證單上均加蓋了赤天化公司的印章）。該項費用不應計入案涉工程造價之內(nèi)。
（6）天門河取水工程中“證據(jù)無赤天化簽字部分”（鑒定金額為2653846元）。
從鑒定單位于2018年12月10日的回復來看，鑒定單位將該部分列入“證據(jù)無赤天化簽字部分”的主要原因在于該部分變更工程量無法準確計量。但是，施工圖和竣工圖證明該部分工程客觀存在，且部分工程如“施工道路”“業(yè)主要求增加部分”，監(jiān)理單位都已經(jīng)簽字確認。該部分工程應當予以計價。
6.輸煤程控室面積增加和主廠房A列外管廊架部分。
第一，赤天化公司認可輸煤綜合樓程控室面積增加的事實，招標文件已經(jīng)明確了程控室的裝修材料等相關事項，電建公司按照招標文件進行報價，該報價具有一定的合理性。在雙方當事人沒有重新達成一致意見的情況下，鑒定單位按照投標文件所確定的單價計算后，再按照投標價與合同價之間的差額予以下浮，確定該部分費用，較為客觀，予以采信。
第二，主廠房A列外管廊架中的86軸在合同簽訂后發(fā)生了設計變更，電建公司按照變更要求進行施工，赤天化公司應當承擔因該變更而增加的費用。因“85軸宜取消，管廊荷載由86軸及電建相鄰管架分擔”，這必然導致電建公司承包范圍內(nèi)的86軸負荷增大，致使施工成本增加。但因電建公司并未提供證據(jù)證明其曾按照合同約定向業(yè)主或監(jiān)理單位報送變更費用金額，也沒有提交該項工程變更的證據(jù)，電建公司在工程完工后單方計算的費用事實依據(jù)不足，也不符合合同約定，不能作為認定“主廠房A列外管廊架部分”工程變更所增加的費用。
綜上，鑒定單位“參照類似做法圖紙進行推斷性計算”所計算的費用應當作為認定主廠房A列外管廊架中的86軸設計變更導致增加的費用。
7.電建公司主張的因赤天化公司提供的合同條件不足導致其損失或費用增加而應調(diào)整工程造價的問題。
第一，赤天化公司確實存在逾期移交施工平臺的事實，但電建公司在此過程中僅僅向赤天化公司提出存在窩工的事實，其部分函件中明確提出對此造成的工期延誤不承擔責任或要求赤天化公司承擔因逾期移交施工平臺所導致?lián)p失。但是，電建公司并未按照招投標文件及合同約定向赤天化公司及監(jiān)理單位報送因此導致的損失費用金額。
第二，鑒定單位也明確表示“因無窩工工日數(shù)量和機械臺班數(shù)量，不能計算準確的窩工費用”，故其“對延遲交貨造成的窩工費進行推斷性估算”，且窩工天數(shù)也是鑒定單位推斷而定，電建公司并未舉證證明“三大主機設備完全到貨的最終時間”。因此，鑒定單位作出的這一鑒定結(jié)論事實依據(jù)不足，不能作為認定案涉項目窩工費用的證據(jù)。
第三，三大主機均是業(yè)主從國內(nèi)采購。按照《標前會問題澄清熱電及公用問題》第九條的內(nèi)容可以確定，在招投標過程中已經(jīng)明確，三大主機的催交催運工作由電建公司負責。EPC總承包合同第五條約定，對于業(yè)主采購范圍內(nèi)的國內(nèi)采購部分，承包商應當負責所有設備材料的催交、催運直至運抵項目現(xiàn)場并卸車保管，“這些設備的訂單應被視為承包商自己與這些設備供應商直接簽訂的設備訂購合同（訂單）”。因此，若三大主機供應商未按時交貨，電建公司應當及時催促三大主機供應商，即使存在三大主機供應商未按時交貨所造成的工期延誤或費用增加，該責任也不應當由赤天化公司承擔。
第四，因赤天化公司未按照合同約定提供施工平臺、提供生活用水等導致電建公司可能發(fā)生的窩工費用。按照EPC總承包合同第七條第八款第一項的約定，只有因業(yè)主原因?qū)е码娊ü救嫱９み_到30天以上，電建公司才有權利要求業(yè)主方給予相應的損失賠償；此種情況下，電建公司還應當按照合同約定及時向業(yè)主方、監(jiān)理單位報送其因此受到的損失金額、停工時長、停工原因等報告，以便業(yè)主審核、及時催促案涉項目的其他承包方、三大主機廠家等相關單位予以配合及時完成案涉工程并減少各方損失。電建公司也認可其并未按照合同約定向赤天化公司及監(jiān)理單位報送其工程停工、窩工的費用金額的相關報告。且電建公司并未提交證據(jù)證明系赤天化公司的原因?qū)е峦９ぁ?/div>
綜上，電建公司提出的該項主張，沒有事實依據(jù)，不予支持。
8.趕工費。
電建公司主張的趕工費不能成立。一方面，赤天化公司確實未按合同約定提供施工用水，逾期移交施工平臺的事實，但該事實并不必然導致電建公司需要趕工。按照合同附件4載明的內(nèi)容可以確定工期為1年零7個月。但是，按照電建公司的陳述，案涉工程實際開工日期為2009年2月份，實際竣工時間是2011年12月份。實際工期為2年10個月，超過了約定的工期。在電建公司未舉證證明其是按照業(yè)主的要求進行了趕工的情況下，按照EPC總承包合同第七條第五款約定的內(nèi)容，即使存在趕工費用，該費用也應由電建公司承擔。
另一方面，即使存在因業(yè)主原因?qū)е滦枰s工，按照EPC總承包合同第二十條第一款的約定，電建公司應當向監(jiān)理單位發(fā)出索賠通知。電建公司自認從未向業(yè)主提交過索賠報告。因此，電建公司主張的趕工費，無事實依據(jù)，不予采信。
9.“合同外業(yè)主委托項目部分”鑒定單位按11.788%比例下浮是否合理的問題。
因雙方當事人并未約定對該部分應當按照投標價和合同價之間差異同比例下浮，故鑒定單位參照前述比例下浮沒有依據(jù)，對此部分予以調(diào)整。9號鑒定意見的“核實”金額部分，“合同外業(yè)主委托項目”的“土建”工程因下浮而扣減的金額為329038元、“安裝”工程因下浮而扣減的工程為12242元。因此，該項應調(diào)增的金額合計為：341280元。
綜上，案涉工程造價為：已核定鑒定金額486036259元-“業(yè)主變更調(diào)整部分”中“初設圖到施工圖變更部分”2356761元-“設備變更調(diào)整部分”中6KV高壓開關柜的設備增加費用4670992元×（1+運雜費0.5%）-“設備變更調(diào)整部分”中“初設圖到施工圖變更部分”7302708元+輸煤程控室面積增加49122元+主廠房A列外管廊架210286元+341280元+天門河取水工程（證據(jù)無赤天化簽字部分）2653846元=474936977元。因赤天化公司已付案涉工程款423601594元，故赤天化公司還應支付電建公司工程款51335383元。
雖然案涉工程至今未竣工驗收，但赤天化公司于2012年10月27日已經(jīng)接收并投入使用案涉工程，按照EPC總承包合同的約定，赤天化公司應當及時支付工程款，逾期支付工程款則承擔逾期付款利息。故電建公司主張從2012年10月27日計算逾期付款利息（除質(zhì)保金部分外）并無不當。
爭點三:電建公司是否對案涉工程享有優(yōu)先受償權及其范圍的問題。
依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第二百八十六條的規(guī)定，電建公司作為案涉工程的承包人，對其承建施工的工程享有優(yōu)先受償權。因案涉工程至今未能完成竣工驗收，根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第四條規(guī)定，電建公司于2014年11月5日向原審法院起訴并主張對案涉工程享有優(yōu)先受償權，沒有超過法定期限，電建公司的該項訴請符合法律規(guī)定，應予支持。按照前述批復第三條的規(guī)定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。故電建公司訴請優(yōu)先受償權的范圍僅限于赤天化公司欠付的工程價款范圍即51335383元。
依照合同法第二百八十六條，招標投標法第三條，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條、第四條，民事訴訟法第六十四條第一款，民訴法解釋第九十條之規(guī)定，原審法院判決如下：
“一、被告貴州赤天化桐梓化工有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向原告中國電建集團新能源電力有限公司支付工程款51335383元及其利息［按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至付清之日止，其中，48768613.85元（51335383元×95%）的利息自2012年10月27日起計算，2566769.15元（51335383×5%）的利息自2013年5月20日起計算］；
“二、原告中國電建集團新能源電力有限公司對其施工的桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程在51335383元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權；
“三、駁回中國電建集團新能源電力有限公司的其余訴訟請求。
“如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
“案件受理費1722039元（原告多預交的案件受理費721509.28元由原告直接向本院申請退還），由原告中國電建集團新能源電力有限公司負擔1463730元，被告貴州赤天化桐梓化工有限公司負擔258309元。
“合同有效的鑒定費2829160.53元，由被告貴州赤天化桐梓化工有限公司負擔40萬元，由原告中國電建集團新能源電力有限公司負擔2429160.53元。
“合同無效的鑒定費3300507.48元，由原告中國電建集團新能源電力有限公司承擔?！?/div>
2019年8月30日、10月23日，本院組織當事人召開庭前會議。電建公司、赤天化公司就本案的訴訟爭點進行了充分協(xié)商并簽訂協(xié)議。一致認為在本協(xié)議爭點之外，對原審判決認定的事實和適用的法律均不持異議。本案的訴訟爭點是：（1）EPC總承包合同確定的工程價款與招投標文件是否一致；（2）鑒定機構(gòu)認定的“證據(jù)無赤天化簽字部分”費用應否支持；（3）窩工事實是否發(fā)生。
當事人的上述訴訟行為合法有效，本院予以確認。
本院認為：
一、EPC總承包合同關于工程價款的約定因與投標文件不一致而無效，案涉工程價款應當以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。
本院查明，2007年11月15日，電建公司取得招標文件并組織投標文件編制工作。2008年1月8日，電建公司以編號為GXTC-0732014的EPC總承包投標文件進行投標。2008年1月10日9點30分開標。2008年1月10日至18日評標。
2008年4月25日，國信公司向電建公司出具的國信中[2008]（32）025號《中標通知書》載明：“貴州電力建設第二工程公司：由我公司組織招標的貴州金赤化工有限責任公司桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程設計、采購、施工（EPC）總承包（招標編號：GXTC-0732014）評標工作已經(jīng)結(jié)束，經(jīng)評標委員會認真評審推薦并經(jīng)業(yè)主確認，貴單位為該項目的中標人。請貴單位在收到本通知書原件后5天內(nèi)，與業(yè)主單位辦理簽訂合同等有關事項。特此通知。”
2008年5月29日，赤天化公司與電建公司簽訂EPC總承包合同。其中，《合同協(xié)議書》第三條第一款約定合同總價為460436515元。此價款與電建公司投標文件記載的521965260元，差額巨大，明顯不一致。
電建公司以赤天化公司將案涉項目違規(guī)拆分立項、熱電項目未經(jīng)立項審批、雙方進行了實質(zhì)性談判從而違反招標投標法第四十六條和第五十五條等四項事由，起訴請求確認案涉合同無效。原審判決僅審理了雙方是否違反招標投標法第五十五條、項目審批立項及拆分立項等三項事由，即認定案涉合同有效，而對電建公司所主張的案涉合同是否因違反招標投標法第四十六條規(guī)定而無效的事由未予審理和判決。
經(jīng)雙方當事人庭前會議協(xié)商，電建公司放棄了關于案涉項目為必須招標項目和拆分立項等有關案涉合同無效的上訴理由，僅主張案涉合同因違反招標投標法第四十六條以及招標投標法實施條例第五十七條規(guī)定，應屬無效。本院認為，本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。原審判決于2018年12月26日作出，不適用本解釋。本案二審期間，該司法解釋已經(jīng)施行，應當適用于本案。為應用招標投標法第四十六條及其實施條例第五十七條規(guī)定，該司法解釋作出了第一條、第九條和第十條規(guī)定。原審判決認定案涉項目為非必須招標項目，當事人均無異議。本案應當適用前引司法解釋第九條規(guī)定，即“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”
第一，《合同協(xié)議書》是赤天化公司中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)當事人訂立的“書面合同”，但不是前引司法解釋第九條規(guī)定的“中標合同”。中標即招標人對投標的承諾，當事人意思表示一致。中標通知書是對投標文件的確認，是承諾的書面形式。中標通知書發(fā)出，“中標合同”即告成立并生效。如果中標通知書允許變更合同價款等實質(zhì)性內(nèi)容，則不構(gòu)成承諾，“中標合同”不成立。“中標合同”文本由中標通知書、澄清文件和投標文件、招標文件構(gòu)成，亦即中標人的投標文件是“中標合同”的書面載體，其記載的事項構(gòu)成“中標合同”的主要權利義務，也是招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的“書面合同”訂立的根據(jù)，屬于該“書面合同”的實質(zhì)性內(nèi)容。該“書面合同”是“中標合同”權利義務內(nèi)容的“確認書”和“合同書”，是條文化、具體化及規(guī)范化的且有別于招投標文件的合同格式文本，不得對“中標合同”內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。因此，招標人、中標人通過招投標程序訂立并生效的“中標合同”與招標投標法第四十六條規(guī)定的“書面合同”應當并行不悖。本案《合同協(xié)議書》第一條第一款和第二款分別約定了合同文件構(gòu)成和優(yōu)先順序。其中，第一款明確約定合同文件包括1）本合同協(xié)議書，2）合同條款及合同附件，3）中標通知書，4）澄清文件，5）投標文件，6）招標文件，并載明“每個文件均是構(gòu)成完整合同的不可分割的一部分，一起閱讀和互為理解?！钡诙罴s定，如果上述合同文件中有任何含義不明確或矛盾之處，按有利于業(yè)主方的解釋原則，其他依照上述第一款列出的合同文件正順序進行有限解釋，且文件之間相互補充解釋、互為說明。該《合同協(xié)議書》關于合同文本關系及文件內(nèi)容關系的上述約定，不得排除招標投標法第四十六條第一款第二句規(guī)定的適用。
第二，“投標澄清文件”是評標階段對投標文件中含義不明確的內(nèi)容所作的必要澄清或者說明，不是招標人與投標人就投標價格等實質(zhì)性內(nèi)容所進行的談判，不構(gòu)成對中標合同的變更。
本院查明，電建公司對其投標文件進行過六次澄清。《投標澄清文件》“第二次澄清”部分，第九十條記載：“根據(jù)招標文件，整套試運行前的電費由承包商負責，試運行期間需要的煤、蒸汽、水、電、油等由業(yè)主負責，請單列上述各項費用總和，并承諾從投標總價中扣除上述相關費用。答：見投標文件商務部分上冊附表2《進口設備費用一覽表》?！?/div>
電建公司對《投標澄清文件》第十四條、第九十條、第九十二條、第一百二十九條約定的費用予以調(diào)整、扣減。赤天化公司未提出還存在其他扣減情形。經(jīng)雙方當事人共同確認，上述調(diào)整所扣減費用共計為10090229元（即722903元+7323725元+416643元+1626958元）。投標價為511875031元（521965260元-10090229元），與《合同協(xié)議書》第三條約定相差51438516元。
本院認為，投標是以投標書形式表現(xiàn)的投標人希望與招標人訂立合同的意思表示，屬于要約。投標書按照招標文件的要求到達招標人，即產(chǎn)生要約的法律效力。招標投標法第三十九條規(guī)定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容?！闭袠送稑朔▽嵤l例第五十二條第一款規(guī)定：“投標文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容?！痹谠u標階段，法律允許投標人依法對投標文件的特定要求作出必要澄清或者說明，但不得違反招標投標法第四十三條規(guī)定，即“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！北景竿稑顺吻逦募谐吻宓馁M用并非在確定中標人之前招標人與投標人對投標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行的談判，也不是在中標通知書發(fā)出之后，當事人雙方對中標合同標的金額所作變更。根據(jù)《合同協(xié)議書》第一條第一款約定，投標澄清文件是合同文件的組成部分，構(gòu)成中標合同的內(nèi)容。原審判決依案涉合同附件19“投標澄清文件”第十四條、第九十二條和第一百二十九條，認定電建公司的投標報價本身并非是完全按照其工程施工所必須的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字，進而得出“最終的合同價與投標價之間存在差異并不能據(jù)此得出雙方在招投標過程中就被告的投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”結(jié)論，屬認定事實錯誤，適用法律不當，所作推論亦不符合邏輯要求。
第三，《合同協(xié)議書》的訂立，不具備前引司法解釋第九條但書條款規(guī)定的情形。該但書條款規(guī)定：“發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外?！北景钢?，該例外情形的主張責任及舉證責任在于赤天化公司。赤天化公司沒有提出此項抗辯，也未舉示相關證據(jù)。
第四，招標投標法第四十六條第一款規(guī)定是貫徹合同法關于合同訂立一般規(guī)定的特別規(guī)定，無論必須招標項目或非必須招標項目，均應一體適用，以維護招投標訂約程序的嚴肅性、有效性及招投標市場的信用和秩序。當事人一經(jīng)選擇適用招投標程序訂立合同，即使非必招項目，除符合前引司法解釋第九條但書條款外，“不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。該司法解釋第一條、第九條和第十條均體現(xiàn)了這一立法意旨，進一步強化了中標合同的嚴肅性和權威性。案涉《合同協(xié)議書》第三條，以及與之相關的工程價款條款不具備前引司法解釋第九條規(guī)定的排除情形，嚴重背離投標文件及澄清文件所確定的工程固定價款總額，違背了招標投標法第四十六條第一款第二句的規(guī)定。原審判決對電建公司的此項主張未經(jīng)審理，即認定案涉合同有效，構(gòu)成漏審漏判，應予糾正。
第五，招標投標法第五十五條規(guī)定的是就“依法必須進行招標的項目”，招標人違反該法第四十三條規(guī)定，應當受到的行政處罰，進而，該法第五十五條第二款規(guī)定，前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效；但是，這并不意味著本條規(guī)定排除了非必須招標項目違反該法第四十三條所導致的中標無效的法律后果。該法第四十三條是規(guī)范招投標程序的基本條款，無論是否屬于必須招標項目，應當一體適用。非必須招標項目違反該規(guī)定，亦可構(gòu)成因違反合同法第五十二條第五項規(guī)定而使中標無效的法律后果。原審判決對招標投標法第五十五條與第四十三條的規(guī)范對象及規(guī)范功能未加仔細區(qū)分，而以案涉項目不屬于“依法必須進行招標的項目”為由直接適用該法第五十五條規(guī)定，認定當事人“雙方在案涉工程招投標過程中是否就合同價格進行了實質(zhì)性談判，都不影響案涉EPC總承包合同的效力”，適用法律確有錯誤。
綜上，EPC總承包合同之《合同協(xié)議書》第三條等工程價款的約定，是發(fā)包人赤天化公司將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人電建公司另行訂立的背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的條款，且不存在前引司法解釋第九條但書規(guī)定的情形，該等約定違反招標投標法第四十六條第一款第二句及其實施條例第五十七條規(guī)定，構(gòu)成合同法第五十二條第五項規(guī)定情形，應當確認無效。依照前引司法解釋第九條規(guī)定，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持。電建公司此項上訴理由成立，其以投標文件價款為結(jié)算依據(jù)的請求，應予支持，但應當扣除澄清文件所明列金額。因此，本案工程價款應為511875031元。
二、鑒定機構(gòu)認定的“證據(jù)無赤天化簽字部分”費用應予部分支持。
鑒定機構(gòu)分別按合同有效、無效作出9號、10號鑒定意見。EPC總承包合同之《合同協(xié)議書》第三條等工程價款約定無效，應以10號鑒定意見作為計價依據(jù)。其中，10號鑒定意見合同外業(yè)主委托項目部分的“證據(jù)無赤天化簽字部分”金額為1000036元，高于9號鑒定意見認定的882152元。10號鑒定意見的總金額亦高于9號鑒定意見。但是，電建公司主張以9號鑒定意見作為其工程增量的計價依據(jù)，屬于對其權利的處分，本院予以確認。
經(jīng)查，9號鑒定意見中，“證據(jù)無赤天化簽字部分”所涉“合同外業(yè)主委托項目”“天門河取水工程”兩項，金額共計為3535998元。其中，原審判決支持了“天門河取水工程”項目所涉金額?，F(xiàn)就“合同外業(yè)主委托項目”認定如下：
“主廠房內(nèi)增加交接班室”“982平臺場地欠回填”“A列外場平土石方開挖”等三項，電建公司并未舉示赤天化公司的確認文件，不予支持。
“1500履帶吊配外線電氣試驗設備、吊裝”。電建公司舉示了編號為“合同外-033”的《工程量清單》，清單業(yè)主單位欄上僅有王德勇簽字。赤天化公司對該工作人員不予認可。電建公司應當舉證證明該工作人員的身份以及相應權限范圍，但電建公司并未提交證據(jù)，應當承擔舉證不能之法律后果。
“983到960管廊施工區(qū)域的場平土石方”“廠區(qū)東側(cè)斜坡標高高出2米的場平土石方”。經(jīng)查，2010年8月7日，赤天化公司向電建公司發(fā)出的編號為2010-JCHG/DJE-0102《關于輔助工程包管廊位置邊坡與施工廠區(qū)東側(cè)地下管網(wǎng)工程的回函》載明：“對983到960管廊施工場平未到位的區(qū)域委托貴公司施工，屬于合同外增加項；廠區(qū)東側(cè)斜坡段標高高出2.0m，土石為合同外項目，管道施工按照設計圖紙施工”。該函證明赤天化公司認可上述兩項工程屬于合同外增項，應當認定為電建公司的工程增量。電建公司已通過司法鑒定完成了其工程量的舉證責任。9號鑒定意見中所涉結(jié)論，雙方當事人亦無主張存在不合理之處，可作為計價依據(jù)。原審判決認為電建公司未舉示工程量證據(jù)，與事實不符，應予糾正。經(jīng)核實，“983到960管廊施工區(qū)域的場平土石方”“廠區(qū)東側(cè)斜坡標高高出2米的場平土石方”金額分別為203477.47元、209484.74元，共計412962元。電建公司此項主張成立，予以支持。
三、電建公司主張的窩工損失，理由成立，應予支持。
電建公司上訴主張因鍋爐安裝過程中存在資料移交晚、設施設備有缺陷需修復、設施設備遲延交付等問題，請求按9號鑒定意見推算的金額18099502元賠償其因“合同條件不足調(diào)整部分”造成的窩工損失。
赤天化公司辯稱，電建公司未提交證據(jù)證明“三大主機設備完全到貨的最終時間”，因供貨商未按時交貨造成工期延誤，電建公司未按合同約定方式報送索賠報告等，不應由其承擔責任。
本院查明，9號鑒定意見“分析說明”記載，推斷窩工時間的起始時間按工程里程碑計劃中的“3#爐達到向化工送氣條件”2010年8月30日；因提供的證據(jù)中未體現(xiàn)三大主機設備完全到貨的最終時間，采用施工單位分部自檢記錄的“鍋爐3#鍋爐整體風壓試驗”時間2011年11月20日為最終時間；依據(jù)起止時間推斷計算，扣減30天，推斷窩工天數(shù)為417天。推算合同條件不足調(diào)整部分（窩工）17840094元。其中，人工窩工費用14253894元、機械臺班窩工費用3586200元。
另查明，赤天化公司、電建公司、華西能源公司、貴陽衡通公司于2009年9月29日形成的《2#、3#鍋爐交貨進度協(xié)調(diào)會會議紀要》，載明：“1.由華西能源公司與貴州電建二公司對1#的發(fā)貨情況進行核對；2.前期1#爐在交貨過程中及設備質(zhì)量上存在的問題較多，希望供貨商在2#、3#爐的交貨過程中能夠切實保障產(chǎn)品質(zhì)量；3.供貨商保證在2009年12月初將2#爐的所有設備交付完畢，在2010年1月底將3#爐的所有設備交付完畢?！?/div>
還查明，電建公司于2011年6月9日向赤天化公司發(fā)送的桐梓-RD-941-2011-06-09，主題為“關于鍋爐司水小室、爐頂小室缺件事宜”的傳真載明，3#爐司水小室施工圖材料表中的窗框包角板少開列了18米（三臺爐的量），所供的自攻螺釘ST5.5×35開列數(shù)量不夠，大約差4000顆（三臺爐的量）。
赤天化公司于2010年9月13日向電建公司發(fā)送的《關于3#鍋爐剛性梁事宜的函》，載明：“貴公司發(fā)來要求確認窩工費的傳真（桐梓-DR-834-2010-09-05）已收悉。我公司對此極為重視。經(jīng)過對設備安裝順序及現(xiàn)場安裝情況的具體了解，我公司認為不完全屬實。”
本院認為，《2#、3#鍋爐交貨進度協(xié)調(diào)會會議紀要》證明，2#、3#鍋爐的全部設備到貨時間已確定，即最遲于2010年1月底全部交付完畢。電建公司于2011年6月9日向赤天化公司發(fā)送的桐梓-RD-941-2011-06-09傳真證實，截止2011年6月9日，3#鍋爐的設施仍未完全到貨，比會議紀要確認的時間延遲了494天（2010年1月31日至2011年6月9日），扣減30天，為464天，多出9號鑒定意見計算的47天，已構(gòu)成延誤工期。9號鑒定意見以3#鍋爐約定的達到向化工送氣條件和整體風壓試驗時間為起止時段對窩工時間作出推斷，并無不當。原審判決認定9號鑒定意見不能作為窩工費用的計價依據(jù)，缺乏事實根據(jù)。
案涉合同之《合同條款》第五條第二款第一項約定，赤天化公司應將三大主機訂單移交電建公司，電建公司接受后，應當視為自己與這些設備供貨商直接簽訂的設備訂購合同，由其代赤天化公司執(zhí)行這些設備訂購合同。赤天化公司自認其并未將訂單移交給電建公司。赤天化公司作為三大主機訂購合同的主體，應當承擔三大主機訂購合同的義務。赤天化公司、電建公司、監(jiān)理單位于2009年8月14日形成的《熱電安裝工作專題會》載明，赤天化公司表示將協(xié)調(diào)各方工作，保證現(xiàn)場實際需要。赤天化公司未將訂購合同的權利義務概括轉(zhuǎn)移給電建公司，電建公司僅是代為履行三大主機訂購合同的第三人，并非該等訂購合同當事人。合同法第一百二十一條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”因鍋爐供貨商未按時保質(zhì)履行供貨義務，給電建公司造成的窩工損失，該責任應當由赤天化公司承擔。原審判決認定供貨商的原因造成工期延誤或費用增加，責任不應由赤天化公司承擔，適用法律錯誤。
案涉合同之《合同條款》第二十條是當事人雙方自行實現(xiàn)索賠目的的程序約定。當事人一方提出索賠請求不符合合同約定的方式導致的后果是不能自行結(jié)算，但不能據(jù)此排除其自行結(jié)算未果后轉(zhuǎn)而尋求司法救濟進行強制結(jié)算的權利。即使電建公司提出的索賠請求形式不合約定，并不當然導致其索賠權利的喪失，也不影響索賠約定目的的實現(xiàn)。人民法院應當依照法律規(guī)定，對索賠事由和請求進行實體審查并作出判斷。根據(jù)工程慣例，承包人申請索賠并不一定必須嚴格采取索賠報告等固定形式，其他書面文件，只要包括對窩工事實的描述且表明承包人主張權利的內(nèi)容，亦可以證明承包人向發(fā)包人提出過索賠申請。事實上，電建公司分別于2009年1月5日、2009年6月29日、2010年9月5日、2010年4月14日向赤天化公司發(fā)送的桐梓-RD-078-2009-01-05、桐梓-DR-303-2009-06-29、桐梓-DR-834-2010-09-05、桐梓-DR-707-2010-04-14傳真文件均提出了索賠要求。赤天化公司《關于3#鍋爐剛性梁事宜的函》也證實其收到電建公司要求確認窩工費的傳真，僅認為設備安裝順序及現(xiàn)場安裝情況“不完全屬實”。原審判決以電建公司未按合同約定方式報送索賠報告，駁回電建公司的窩工損失請求，適用法律確有不當。
因此，電建公司有權依照EPC總承包合同之《合同條款》第七條第八款第一項的約定向赤天化公司主張窩工損失。9號鑒定意見應當作為認定本案窩工損失的證據(jù)。原審判決對此節(jié)事實適用法律錯誤，應予糾正。
綜上所述，赤天化公司應當向電建公司支付的工程價款總額為103186861元，即原審判決認定的51335383元+51438516元（合同約定差額）+412962元（證據(jù)無赤天化簽字部分）。赤天化公司應當向電建公司支付的窩工損失為17840094元。根據(jù)前引司法解釋第二十一條第二款規(guī)定，承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。電建公司就其主張的窩工損失不享有優(yōu)先受償權。電建公司上訴理由成立，上訴請求應予部分支持。原審判決認定部分事實不清，適用法律錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第68號民事判決；
二、貴州赤天化桐梓化工有限公司與中國電建集團新能源電力有限公司于2008年5月29日簽訂的《貴州金赤化工有限責任公司桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程設計采購施工（EPC）總承包合同》之《合同協(xié)議書》第三條等工程價款約定無效；
三、貴州赤天化桐梓化工有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付中國電建集團新能源電力有限公司工程款103186861元及其利息［其中以98027518元（即103186861元×95%）為基數(shù)，自2012年10月27日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；以5159343元（即103186861元×5%）為基數(shù)，自2013年5月20日起至2019年8月19日按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算］；
四、中國電建集團新能源電力有限公司對其施工的桐梓煤化工一期工程熱電及公用工程在103186861元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權；
五、貴州赤天化桐梓化工有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付中國電建集團新能源電力有限公司窩工損失17840094元；
六、駁回中國電建集團新能源電力有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費1722039元，由中國電建集團新能源電力有限公司負擔1102105元，貴州赤天化桐梓化工有限公司負擔619934元。
二審案件受理費779181元（退還中國電建集團新能源電力有限公司多預交的受理費1530763元），由中國電建集團新能源電力有限公司負擔62334元，貴州赤天化桐梓化工有限公司負擔716847元。
合同有效的鑒定費2829161元，由貴州赤天化桐梓化工有限公司負擔；合同無效的鑒定費3300507元，由中國電建集團新能源電力有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 馮文生
審判員 孫曉光
審判員 馬 嵐
二〇一九年十二月十五日
法官助理馬艷艷
書記員伍齊敏
成為第一個評論者