中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：王濤，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孔德峰，北京市權(quán)達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：郟懷萍，江蘇簡(jiǎn)安律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：黃山市黃山區(qū)名人國(guó)際藝術(shù)家莊某置業(yè)有限公司，住所地安徽省黃山市黃山區(qū)太平湖鎮(zhèn)塔嶺。

法定代表人：周開壽，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：肖曉，北京市高通律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：田鵬，北京市高通律師事務(wù)所律師。

一審被告：三亞金中海國(guó)際置業(yè)投資集團(tuán)有限公司，住所地海南省三亞市三亞灣中海路5號(hào)金中海藍(lán)鉆小區(qū)10號(hào)別墅。

法定代表人：祝軍，該公司董事長(zhǎng)。

黃山名人公司答辯稱：2017年9月，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽署了有效的工程付款備忘錄，該備忘錄一攬子解決了雙方欠付工程款的問(wèn)題，并沒有違約金條款，且約定“本備忘錄與雙方之前簽訂的合同有不一致的，以本備忘錄的約定為準(zhǔn)?！痹诤炗喸搨渫洉r(shí)剩余欠付工程款是4000余萬(wàn)元，在備忘錄簽署后，黃山名人公司還支付了2000萬(wàn)元，本案起訴開庭時(shí)江蘇蘇興公司未獲得的工程款僅剩余2000萬(wàn)余元，故不同意江蘇蘇興公司關(guān)于違約金的主張及其計(jì)算方式、計(jì)算基準(zhǔn)。另外，工程款付款備忘錄明確約定了江蘇蘇興公司要先開發(fā)票，且應(yīng)該按時(shí)完工并交付竣工資料，基于該兩個(gè)條款，江蘇蘇興公司沒有履行在先的義務(wù)，黃山名人公司不存在違約行為。

黃山名人公司上訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求依法撤銷安徽省高級(jí)人民法院（2018）皖民初48號(hào)民事判決；請(qǐng)求依法裁定發(fā)回重審或依法改判駁回江蘇蘇興公司對(duì)黃山名人公司的全部訴訟請(qǐng)求；2、一、二審案件受理費(fèi)、保全費(fèi)等全部訴訟費(fèi)用均由江蘇蘇興公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）一審判決在黃山名人公司明確表示不同意的情形下，仍準(zhǔn)許江蘇蘇興公司在法庭辯論終結(jié)后提出的增加訴訟請(qǐng)求以及在舉證期限屆滿后提出的變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，顯然違反法定程序，依法應(yīng)予糾正。1、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，江蘇蘇興公司增加訴訟請(qǐng)求應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前提出，變更訴訟請(qǐng)求應(yīng)在舉證期限屆滿前提出。2、一審法院對(duì)江蘇蘇興公司變更后的訴訟請(qǐng)求沒有開庭審理，僅組織了一次談話，且談話過(guò)程中沒有談到對(duì)變更后的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行辯論、雙方有權(quán)進(jìn)行舉證的內(nèi)容，沒有給黃山名人公司辯論和舉證的程序，剝奪了黃山名人公司的辯論權(quán)。3、一審馬圣菊律師在江蘇蘇興公司變更訴訟請(qǐng)求后出現(xiàn)代理兩方被告的情形，在有利益沖突的狀況下一審法院未查清馬圣菊律師代理的是哪個(gè)被告的發(fā)言，均認(rèn)為是黃山名人公司做出的意見。黃山名人公司另一位委托訴訟代理人袁暉，其發(fā)表的意見與馬圣菊律師完全不一致，但判決未提到袁暉律師的代理意見，變相剝奪了黃山名人公司的辯論權(quán)。4、黃山名人公司認(rèn)為當(dāng)法定代表人的意見明顯違背忠實(shí)義務(wù)，且與公司蓋章的意見不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎審查公司的利益，不應(yīng)當(dāng)作出不利于損害公司利益的采納。一審中黃山名人公司有多份文件遞交，否認(rèn)了法定代表人周開壽不利于公司的陳述和意見的。黃山名人公司的法定代表人周開壽與三亞金中海公司有實(shí)際利害關(guān)系，一審采納周開壽違背忠實(shí)義務(wù)的個(gè)人陳述和馬圣菊律師的意見所作判決存在錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。（二）本案工程依法系必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，但江蘇蘇興公司與黃山名人公司于招標(biāo)前即就工程價(jià)款、工期、付款節(jié)點(diǎn)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂協(xié)議，顯然中標(biāo)無(wú)效，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同依法亦屬無(wú)效。（三）本案工程款付款條件并未成就，案涉施工合同無(wú)效，案涉部分工程未完工且大部分工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，在不確定案涉工程質(zhì)量是否合格以及是否需修復(fù)的前提下，現(xiàn)江蘇蘇興公司要求支付全部工程款缺乏法律依據(jù)。1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第三條的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形下，江蘇蘇興公司作為承包人要求黃山名人公司支付工程價(jià)款的前提應(yīng)是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但實(shí)際情況是案涉工程部分尚未完工，大部分未經(jīng)竣工驗(yàn)收，不確定案涉工程質(zhì)量是否合格以及是否需返工修復(fù)，故江蘇蘇興公司要求支付全部工程款缺乏法律依據(jù)。2、即便江蘇蘇興公司可以主張支付全部工程款，一審判決未對(duì)江蘇蘇興公司主張的工程款數(shù)額進(jìn)行審查。經(jīng)黃山名人公司核對(duì)，確認(rèn)截至目前江蘇蘇興公司收到的以現(xiàn)金形式支付的工程款共計(jì)人民幣250459402.83元，以黃山名人公司名下金龍島項(xiàng)目房屋作價(jià)抵償形式支付的工程款共計(jì)人民幣68996396元，以黃山名人公司墊付建安費(fèi)形式支付的工程款共計(jì)人民幣420000元，另需扣除的質(zhì)保金為人民幣20850641.8元。3、關(guān)于三亞金中海公司《工程款抵扣樓款協(xié)議書》履行和有效問(wèn)題，江蘇蘇興公司認(rèn)可其收到了房屋，即已經(jīng)完成交付，且從協(xié)議的內(nèi)容上看，簽約及發(fā)生法律效力，以物抵債合同是一個(gè)獨(dú)立的合同，是產(chǎn)生一個(gè)新的房屋買賣合同法律關(guān)系而消滅掉工程款付款法律關(guān)系，該抵扣款協(xié)議中沒有任何關(guān)于如果房屋無(wú)法過(guò)戶還要繼續(xù)履行支付工程款方面的約定，相反，多次強(qiáng)調(diào)該協(xié)議是一個(gè)諾成性合同，簽約即視為抵款完成，視為產(chǎn)權(quán)歸江蘇蘇興公司，事實(shí)上江蘇蘇興公司也處分了房屋。三亞限購(gòu)政策，江蘇蘇興公司一直未提供證據(jù)證實(shí)，即便依據(jù)江蘇蘇興公司與黃山名人公司于2017年9月28日所確定的結(jié)算金額認(rèn)定工程造價(jià)為人民幣428212835.74元，黃山名人公司需向江蘇蘇興公司支付的工程價(jià)款需扣除三亞金中海公司應(yīng)償付的66960000元，即為361252835.74元。綜合上述黃山名人公司需扣除的質(zhì)保金及已付款項(xiàng)，仍需支付人民幣20526395.11元。（四）案涉施工合同無(wú)效，案涉部分工程未完工且大部分工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，案涉工程質(zhì)量是否合格并不確定，即便江蘇蘇興公司有權(quán)主張支付工程款，依法不應(yīng)再享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

江蘇蘇興公司辯稱：（一）一審判決準(zhǔn)許江蘇蘇興公司變更訴訟請(qǐng)求，不存在違反法定程序的情形，黃山名人公司上訴稱一審程序違法不能成立。首先，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》已經(jīng)廢除了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中就當(dāng)事人增加變更訴訟請(qǐng)求、提起反訴應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出的規(guī)定?！睹袷略V訟法司法解釋》第二百三十二條并沒有禁止性規(guī)定。其次，在江蘇蘇興公司增加、變更訴訟請(qǐng)求后，法院充分征求了黃山名人公司的意見，并未影響黃山名人公司的辯論、舉證等相關(guān)權(quán)利，一審中馬圣菊律師和袁暉律師對(duì)增加、變更訴訟請(qǐng)求表達(dá)了不同的意見，袁暉律師在程序上、實(shí)體上均提出了意見。對(duì)出現(xiàn)兩位代理人意見不一致的情況，法院充分征求了黃山名人公司的意見。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的法定代表人是公司唯一的對(duì)外意思表達(dá)機(jī)關(guān)，不管公司內(nèi)部存在何等糾紛，對(duì)外為了維護(hù)交易秩序，訴訟中為了維護(hù)訴訟秩序的嚴(yán)肅性，公司法定代表人的意思表示可充分代表公司的意思。另外，黃山名人公司法定代表人周開壽的行為并未損害黃山名人公司的利益，本案中涉案工程款的付款義務(wù)人是黃山名人公司，以三亞金中海公司部分房屋來(lái)抵扣應(yīng)付給江蘇蘇興公司的工程款恰恰是因?yàn)橹荛_壽與三亞金中海公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，是黃山名人公司的受益行為。（二）黃山名人公司上訴稱涉案合同無(wú)效，付款條件未成就，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。1、根據(jù)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布的[2018]16號(hào)令及國(guó)務(wù)院下發(fā)的國(guó)函[2018]56號(hào)令，涉案的項(xiàng)目、民營(yíng)投資的商品房項(xiàng)目不再屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，涉案工程采取邀標(biāo)的程序顯然屬于當(dāng)事人的自主選擇，不存在合同違法。2、即便涉案合同無(wú)效，也不影響一審判決。一審判決確定的工程價(jià)款及違約金均是根據(jù)雙方達(dá)成的結(jié)算協(xié)議確定的，且結(jié)算協(xié)議經(jīng)過(guò)雙方認(rèn)真對(duì)賬，長(zhǎng)達(dá)半年之久才達(dá)成的，一審法院采納結(jié)算協(xié)議與合同是否有效無(wú)必然聯(lián)系。違約金是在雙方達(dá)成結(jié)算后對(duì)結(jié)算付款的約定，是結(jié)算條款，獨(dú)立于工程施工合同。3、雙方對(duì)涉案項(xiàng)目的交付、結(jié)算均達(dá)成了一致協(xié)議，根據(jù)協(xié)議約定付款條件完全成就，且本案糾紛發(fā)生的兩年時(shí)間里，黃山名人公司從未對(duì)工程質(zhì)量提出問(wèn)題。4、對(duì)涉案結(jié)算金額、已付款在一審中黃山名人公司的兩位委托訴訟代理人均未提出異議。5、涉案工程已經(jīng)交付，且黃山名人公司一直未對(duì)涉案工程質(zhì)量提出異議，江蘇蘇興公司有權(quán)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。綜上，請(qǐng)求依法駁回黃山名人公司的上訴。

江蘇蘇興公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令黃山名人公司支付工程款102841033.76元、逾期付款違約金28013481.19元（以《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》中約定的付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)及4倍同期銀行貸款利率作為計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)）、工期延誤損失12162120元；2、確認(rèn)江蘇蘇興公司對(duì)案涉工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款在102841033.76元內(nèi)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；3、三亞金中海公司在用于抵扣工程款的房屋范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；4、本案訴訟費(fèi)用（含財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、擔(dān)保保險(xiǎn)費(fèi)）由黃山名人公司與三亞金中海公司承擔(dān)。庭審結(jié)束后，江蘇蘇興公司向一審法院提出變更和放棄訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)，1、放棄原訴訟請(qǐng)求中要求三亞金中海公司支付工程款及訴訟費(fèi)的內(nèi)容；2、將原訴訟請(qǐng)求中要求黃山名人公司支付的欠付工程款數(shù)額由102841033.76元變更為132869356.26元；3、將原訴訟請(qǐng)求中建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍由102841033.76元變更為132869356.26元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：黃山名人公司（甲方）與江蘇蘇興公司（乙方）簽訂《協(xié)議》，約定：雙方就金龍島項(xiàng)目1號(hào)樓、2號(hào)樓、3號(hào)樓和別墅的建設(shè)施工達(dá)成協(xié)議如下：甲方通過(guò)對(duì)乙方資質(zhì)、信用等的綜合評(píng)估，決定在同等條件下優(yōu)先將金龍島項(xiàng)目的1號(hào)樓、2號(hào)樓、3號(hào)樓和別墅的建設(shè)施工發(fā)包給乙方，乙方需于本協(xié)議簽訂之日起一周內(nèi)支付保證金1000萬(wàn)元，2013年底退還保證金500萬(wàn)元，其余部分待竣工驗(yàn)收合格后一周內(nèi)返還。發(fā)包人有權(quán)將以下項(xiàng)目單獨(dú)拿出分包，承包人可以參與該部分的投標(biāo)，但不承諾一定交由承包人施工:門窗（鋁合金窗、幕墻、防火門）、消防安裝工程（含設(shè)備及輔材）、智能化系統(tǒng)、電梯工程、外裝飾（石材）、室內(nèi)裝飾部分、空調(diào)設(shè)備及安裝。二、合同價(jià)款。1、合同暫定價(jià)1億元人民幣，實(shí)行總價(jià)包干，在雙方認(rèn)可的預(yù)算報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上高層下浮7%，別墅不下浮，下浮后的預(yù)算總價(jià)為最終確定的合同總價(jià)。經(jīng)甲乙雙方或委托的造價(jià)咨詢公司就深圳東南大學(xué)設(shè)計(jì)院提供的1-3號(hào)樓和別墅施工圖紙（雙方確認(rèn)移交的圖紙資料）審核的預(yù)算進(jìn)行包干，同時(shí)調(diào)整合同總價(jià)及付款金額。預(yù)算外設(shè)計(jì)及簽證需經(jīng)承包人現(xiàn)場(chǎng)工程師、造價(jià)員及工程負(fù)責(zé)人同時(shí)簽字確認(rèn)，并加蓋發(fā)包人項(xiàng)目章才能計(jì)入工程決算內(nèi)，否則不予認(rèn)可（有效簽字人由甲方向乙方出具確認(rèn)書）。2、具體人工工資、取費(fèi)費(fèi)率及稅金等相關(guān)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按黃山市相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，沒有當(dāng)?shù)匾?guī)定的，按安徽省規(guī)定執(zhí)行。四、付款。進(jìn)度款按節(jié)點(diǎn)支付。乙方必須根據(jù)甲方的施工進(jìn)度要求組織施工，具體付款方式：1、乙方完成一層主體結(jié)構(gòu)，經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格后十個(gè)工作日內(nèi)支付該棟合同工程的20%；2、乙方完成第六層主體結(jié)構(gòu)，經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格后十個(gè)工作日內(nèi)甲方支付該棟工程款的10%；3、乙方完成第十一層主體結(jié)構(gòu)的，經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格后十個(gè)工作日內(nèi)甲方支付該棟工程款的10%；4、乙方完成主體結(jié)構(gòu)封頂，經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格后十個(gè)工作日內(nèi)，甲方支付至該棟總工程款的50%；5、乙方外腳手架落架后十個(gè)工作日內(nèi)，甲方支付至該棟總工程款的65%;6、工程完成竣工驗(yàn)收后，自驗(yàn)收合格之日起十個(gè)工作日內(nèi)甲方支付至建設(shè)樓層總工程款的80%；7、決算審計(jì)結(jié)束后六個(gè)月內(nèi)支付至最終決算審定價(jià)的95%，余款5%作為質(zhì)保金。五、違約條款。如一方違約，違約方需向另一方支付違約金1000萬(wàn)元。六、其他。1、雙方盡快辦理建設(shè)工程招投標(biāo)手續(xù)和其他工作，并簽署《建設(shè)工程施工合同》?！督ㄔO(shè)工程施工合同》條款與本協(xié)議不一致的以本協(xié)議為準(zhǔn)，本協(xié)議沒有約定的以《建設(shè)工程施工合同》為準(zhǔn)。該《協(xié)議》由雙方簽字并加蓋公章，但并未署名簽訂日期（江蘇蘇興公司稱該協(xié)議于2013年簽訂，黃山名人公司對(duì)江蘇蘇興公司所稱的簽訂時(shí)間未提出異議）。

2014年5月5日、2014年8月5日、2015年4月21日，黃山名人公司（發(fā)包人）與江蘇蘇興公司（承包人）分別簽訂了三份《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》，黃山名人公司將其開發(fā)的位于黃山市黃山區(qū)金龍島的黃山金龍島項(xiàng)目中的3號(hào)樓及一二期別墅、黃山金龍島項(xiàng)目的1號(hào)樓、黃山金龍島項(xiàng)目的2號(hào)樓，分別發(fā)包給江蘇蘇興公司施工承建。2014年5月5日的《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》第一部分（協(xié)議書）第三條約定，承包人根據(jù)發(fā)包人指令的開工日期進(jìn)場(chǎng)施工，3號(hào)樓主體結(jié)構(gòu)6月份封頂，一二期別墅主體結(jié)構(gòu)及砌體粉刷5月份完工，其余完工日期為2014年12月30日；第一部分（協(xié)議書）第五條約定，按施工藍(lán)圖和2014年5月4日前的簽證，總價(jià)包干若有調(diào)整詳見調(diào)價(jià)條款，本合同價(jià)款已考慮3#樓的5%下浮，3號(hào)樓及一二期別墅的土建和安裝的合同價(jià)共計(jì)為159179614.37元。2014年8月5日的《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》第一部分（協(xié)議書）第三條約定，承包人根據(jù)發(fā)包人指令的開工日期進(jìn)場(chǎng)施工，2014年7月10日前一層結(jié)構(gòu)施工完成，2014年8月31日前六層結(jié)構(gòu)施工完成，2014年10月31日前十一層結(jié)構(gòu)施工完成，2015年4月30日斜面結(jié)構(gòu)施工完成，2015年6月30日前主體結(jié)構(gòu)完成驗(yàn)收并達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)，2015年10月31日前落腳手架；第一部分（協(xié)議書）第五條約定，按施工藍(lán)圖和2014年5月4日前的簽證，總價(jià)包干若有調(diào)整詳見調(diào)價(jià)條款，本合同價(jià)款已考慮1#樓5%下浮，1#樓的土建及安裝的合同價(jià)共計(jì)為113489025.27元。2015年4月21日的《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》第一部分（協(xié)議書）第三條約定，承包人根據(jù)發(fā)包人指令的開工日期進(jìn)場(chǎng)施工，2#樓的1-5層主體結(jié)構(gòu)施工的時(shí)間為2015年5月1日（開始）-2015年6月20日（完成），2#樓的6-11層主體結(jié)構(gòu)施工的時(shí)間為2015年6月21日（開始）-2015年7月30日（完成），2#樓的12-屋面主體結(jié)構(gòu)施工的時(shí)間為2015年8月1日（開始）-2015年9月30日（完成）；第一部分（協(xié)議書）第四條約定，本合同價(jià)款已考慮2#樓的5%下浮，2#樓的土建及安裝的合同價(jià)共計(jì)為116438320.76元。

2014年5月5日、2014年8月5日、2015年4月21日的三份《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》中的下述內(nèi)容完全一致：第二部分（通用條款）第59條（缺陷責(zé)任與質(zhì)量保修）約定，缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工之日起計(jì)算，缺陷責(zé)任期最長(zhǎng)不超過(guò)2年；第三部分（專用條款）第59條（缺陷責(zé)任與質(zhì)量保修）約定，缺陷責(zé)任期的規(guī)定執(zhí)行通用條款；第三部分（專用條款）第82條（竣工結(jié)算和結(jié)算款）約定，決算審計(jì)結(jié)束后六個(gè)月內(nèi)支付至最終審定價(jià)的95%，質(zhì)量保證金為合同價(jià)的5%，驗(yàn)收合格維護(hù)保修期滿后如無(wú)質(zhì)量問(wèn)題，無(wú)息支付；合同附件三（工程質(zhì)量保修書）約定，質(zhì)量保修期從合同工程實(shí)際竣工之日起算，地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量保修期為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏工程的質(zhì)量保修期限為5年，電氣管線工程、給排水管道工程、設(shè)備安裝工程的質(zhì)量保修期限為2年，供熱、供冷系統(tǒng)工程的質(zhì)量保修期為2個(gè)采暖期、供暖期，裝飾裝修工程的質(zhì)量保修期為2年。

2014年12月17日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂《施工合同》約定：工程名稱為太平湖金龍島公寓C/C2/D戶型樣板房室內(nèi)裝飾工程；承包范圍為，三套樣板房室內(nèi)裝飾（含硬裝、電氣、空調(diào)、熱水器、含潔具及潔具五金安裝，不包含提供主材），含設(shè)備、電話、電視、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)；不含窗戶及入戶門，不含軟裝及活動(dòng)家私；暫定2014年12月18日（以具備開工條件為準(zhǔn)），竣工日期為2015年2月1日，總?cè)諝v天數(shù)為45天；合同暫定總價(jià)為388660元。

2015年4月21日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂《金龍島項(xiàng)目施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，該協(xié)議載明：“雙方就金龍島1—3號(hào)樓及一二期別墅工程先后簽署了《金龍島3#樓、一二期別墅施工合同》《金龍島1#樓施工合同》《金龍島2#樓施工合同》。前述施工合同簡(jiǎn)稱原合同。鑒于目前項(xiàng)目的進(jìn)度問(wèn)題，就后期項(xiàng)目施工推進(jìn)情況，雙方經(jīng)過(guò)友好協(xié)商在原合同基礎(chǔ)上達(dá)成以下補(bǔ)充協(xié)議：……二、計(jì)劃合同工期：雙方就施工工期作出以下調(diào)整：1#樓于2015年8月20日完成落架；2#樓于2015年9月30日封頂；3#樓于2015年7月30日全部完工；新開工別墅暫定于2015年5月20日開工，于2015年-_月_日封頂……三、本合同價(jià)款：1、合同價(jià)款：（1）3#樓和一二期別墅合同造價(jià)調(diào)整為140687217元（備注：以上造價(jià)包含的內(nèi)容及范圍詳見原合同，具體見三方簽字確認(rèn)的工程量清單計(jì)價(jià)書；3#樓土建及安裝已下浮5%，一期、二期別墅土建及安裝不下?。?。（2）1#樓原合同造價(jià)調(diào)整為99849377.17元（備注：以上造價(jià)包含的內(nèi)容及范圍詳見原合同，具體見三方簽字確認(rèn)的工程量清單計(jì)價(jià)書）。（3）2#樓合同造價(jià)為116438320.76元（備注：以上造價(jià)包含的內(nèi)容及范圍詳見原合同，具體見三方簽字確認(rèn)的工程量清單計(jì)價(jià)書）。（4）暫定新開工22棟酒店別墅合同含稅總價(jià)款為_元，具體以雙方確認(rèn)的工程預(yù)算書為準(zhǔn)；施工藍(lán)圖出全后，30天內(nèi)江蘇蘇興公司向黃山名人公司報(bào)送工程預(yù)算書，并于30天內(nèi)核對(duì)完畢。2、工程價(jià)款的確定：按原合同約定的計(jì)價(jià)原則計(jì)算，1#-3#樓的合同外增加項(xiàng)目（原分包工程、室外工程及設(shè)計(jì)變更、工程簽證等）結(jié)算時(shí)遵循原合同條款同比例優(yōu)惠、讓利，一期、二期別墅部分不下浮……”

2015年5月5日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》約定，工程名稱為金龍島3#樓鋁合金門窗、幕墻工程，開工日期為2014年10月25日，竣工日期為2015年1月23日，總?cè)諝v工期天數(shù)為90天，合同價(jià)款618萬(wàn)元（含總包配合、窗框封堵、管理費(fèi)、檢測(cè)費(fèi)及稅金等所有費(fèi)用），本合同為包干價(jià)格，除因設(shè)計(jì)變更之外其他原因一律不調(diào)整單價(jià)。

2015年5月8日，黃山名人公司（發(fā)包人）與江蘇蘇興公司（承包人）簽訂《黃山金龍島1#樓屋頂塔帽裝飾金屬瓦工程材料供應(yīng)及安裝合同》，約定：工程名稱為黃山市金龍島屋頂裝飾金屬瓦工程，工程承包范圍及特征為1#樓屋頂塔帽裝飾金屬瓦屋面工程的材料供應(yīng)、加工、安裝、保修等，本工程采用固定綜合單價(jià)方式確定單價(jià)，固定綜合單價(jià)為1200元/㎡,暫定合同總價(jià)為516000元；暫定屋面面積為430㎡，最終以實(shí)際工程量為準(zhǔn)；開工工期按黃山名人公司通知，合同工程總?cè)諝v天數(shù)為30天；本工程完工驗(yàn)收合格并完成結(jié)算后一周內(nèi)黃山名人公司向江蘇蘇興公司支付至審定結(jié)算價(jià)款的95%，結(jié)算總價(jià)款5%作為質(zhì)量保修金，保修期限二年期，在保修期滿后無(wú)質(zhì)量問(wèn)題(非江蘇蘇興公司原因除外)，10個(gè)工作日內(nèi)黃山名人公司一次性付清江蘇蘇興公司保修金（無(wú)息）。

2015年11月25日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司在《金龍島項(xiàng)目1#、3#樓及一期、二期別墅合同外項(xiàng)目預(yù)算匯總表》上簽字蓋章，共同確認(rèn)合同外總造價(jià)為41481676.02元。

2016年10月8日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂《太平湖金龍島項(xiàng)目施工合同補(bǔ)充協(xié)議三》，主要內(nèi)容為：雙方就金龍島1-3號(hào)樓及一二期別墅工程施工先后簽署了《金龍島3#樓、一二期別墅施工合同》。前述施工合同簡(jiǎn)稱原合同。鑒于目前項(xiàng)目的施工內(nèi)容問(wèn)題，就增加合同施工內(nèi)容而增加的合同造價(jià)，雙方經(jīng)過(guò)友好協(xié)商在原合同基礎(chǔ)上達(dá)成以下補(bǔ)充協(xié)議：1、合同價(jià)款。（1）合同外增加項(xiàng)目預(yù)算造價(jià)清單如下：2#樓鋁合金門窗、幕墻（3455318元），2#樓外墻涂料（3804790.71元）、2#樓外墻GRC線條（333535.50元）、2#樓屋面金屬瓦（492000元）、會(huì)所周邊管網(wǎng)（949229.37元）、場(chǎng)內(nèi)規(guī)劃室外道路（204345701元）、1#樓弱電橋架（479482.99元）、1#樓同層排水（167280.75元）、2#樓同層排水（60901.65元）、1#樓電氣防火封堵（97387.88元）、3#樓電氣防火封堵（136133.26元）、3#樓給水管道保溫（31670.15元）、3#樓電纜穿梁鉆孔（100624元）、3#樓弱電橋架（641254.45元）、3#樓強(qiáng)電箱（935504.90元），增加合同外造價(jià)共計(jì)為13728570.62元。2、工程價(jià)款的確定：雙方按合同約定定額套價(jià)及市場(chǎng)詢價(jià)定價(jià)，以上各分項(xiàng)工程采用固定綜合單價(jià)，工程量按實(shí)結(jié)算。四、進(jìn)度款的支付及支付比例：工程款支付均按原合同約定的進(jìn)度款支付條款履行。五、其他均按原合同執(zhí)行。六、本協(xié)議與原合同有同等法律效力，與原合同不一致處，以本協(xié)議為準(zhǔn)。2016年10月14日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司在《金龍島2#樓、會(huì)所消防及周邊管網(wǎng)、場(chǎng)內(nèi)規(guī)劃道路合同外項(xiàng)目預(yù)算匯總表》上簽字蓋章，共同確認(rèn)合同外總造價(jià)為13728570.62元。

2016年12月1日，黃山名人公司、江蘇蘇興公司、三亞金中海公司簽訂《工程款抵扣樓款協(xié)議書》，主要內(nèi)容為：鑒于黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽署了黃山金龍半島的1-3號(hào)樓及別墅工程的《建設(shè)工程施工合同》一批，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》及相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，經(jīng)黃山名人公司、江蘇蘇興公司、三亞金中海公司協(xié)商一致，就三亞金中海公司以權(quán)屬房產(chǎn)代黃山名人公司等價(jià)沖抵相應(yīng)工程款給江蘇蘇興公司等事項(xiàng)，達(dá)成一致意見簽訂本協(xié)議，以資黃山名人公司、江蘇蘇興公司、三亞金中海公司共同遵守。1、江蘇蘇興公司認(rèn)購(gòu)三亞金中海公司開發(fā)并擁有完整產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)（房產(chǎn)明細(xì)見附件），購(gòu)房款協(xié)議總額為6696萬(wàn)元，江蘇蘇興公司應(yīng)付三亞金中海公司上述購(gòu)房款用黃山名人公司須支付給江蘇蘇興公司的黃山金龍島的1-3樓及別墅工程結(jié)算尾款抵扣。上述工程款沖抵樓價(jià)總額后，視同江蘇蘇興公司已全額支付樓價(jià)款，江蘇蘇興公司無(wú)須另行支付樓價(jià)款，上述房產(chǎn)即刻歸江蘇蘇興公司所有并由江蘇蘇興公司處理，黃山名人公司亦無(wú)須支付前述施工合同工程的相應(yīng)工程款，上述以房抵款業(yè)務(wù)不影響黃山名人公司、江蘇蘇興公司雙方工程進(jìn)度款的支付。三亞金中海公司保證，黃山名人公司與三亞金中海公司的法律及債權(quán)債務(wù)關(guān)系與江蘇蘇興公司無(wú)關(guān)，不影響江蘇蘇興公司對(duì)上述房產(chǎn)的所有權(quán)及處置權(quán)。2、三亞金中海公司根據(jù)江蘇蘇興公司的委托，負(fù)責(zé)協(xié)助江蘇蘇興公司將上述房產(chǎn)辦理至江蘇蘇興公司指定的客戶名下，房屋買賣合同由三亞金中海公司直接與江蘇蘇興公司指定的客戶簽訂，購(gòu)房發(fā)票由三亞金中海公司直接開具給江蘇蘇興公司指定的客戶。3、江蘇蘇興公司指定產(chǎn)權(quán)持有人按照《三亞市商品房買賣合同》約定的交付時(shí)間辦理收樓手續(xù)，并支付按照《三亞市商品房買賣合同》中約定的由買受人支付的稅、費(fèi)及物業(yè)管理費(fèi)等費(fèi)用。4、本協(xié)議自雙方簽訂之日起生效，本協(xié)議一式六份，三方各執(zhí)二份，具有同等法律效力。以前簽署的相關(guān)抵房協(xié)議與本協(xié)議有沖突的，以本協(xié)議為準(zhǔn)。

2017年9月20日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》，主要內(nèi)容為：……江蘇蘇興公司欲購(gòu)買黃山名人公司開發(fā)的部分商品房，以滿足內(nèi)部員工的需要。雙方均同意，黃山名人公司應(yīng)向江蘇蘇興公司支付的部分工程款直接抵扣，作為江蘇蘇興公司向黃山名人公司支付的等額購(gòu)房款，黃山名人公司應(yīng)付給江蘇蘇興公司的工程款在同等金額內(nèi)視為支付完畢……現(xiàn)雙方剩余工程款和購(gòu)房款的支付與履行等相關(guān)事宜，簽訂如下協(xié)議：一、江蘇蘇興公司購(gòu)買黃山名人公司開發(fā)的金龍島項(xiàng)目房屋共計(jì)68套房（具體房源見附件二），江蘇蘇興公司應(yīng)向黃山名人公司支付購(gòu)房款總計(jì)68996390元……二、江蘇蘇興公司或江蘇蘇興公司指定的第三人應(yīng)于本協(xié)議簽訂之日起_日內(nèi)與黃山名人公司簽署《商品房買賣合同》及相關(guān)文件。如是第三人與黃山名人公司簽訂《商品房買賣合同》，江蘇蘇興公司與第三人之間的債權(quán)債務(wù)由其雙方自行結(jié)算，與黃山名人公司無(wú)關(guān)。黃山名人公司僅同意在滿足約定條件時(shí)向江蘇蘇興公司或江蘇蘇興公司指定的第三人開具相應(yīng)的商品房銷售票據(jù)，為指定的購(gòu)房人辦理過(guò)戶登記手續(xù)，保證購(gòu)房人取得合法、完整的產(chǎn)權(quán)……五、黃山名人公司應(yīng)本著誠(chéng)信原則積極配合江蘇蘇興公司或第三人辦理所購(gòu)房屋的買賣、備案及過(guò)戶手續(xù)，因黃山名人公司原因?qū)е路课轃o(wú)法過(guò)戶情形的，江蘇蘇興公司或第三人有權(quán)要求黃山名人公司繼續(xù)承擔(dān)清償工程價(jià)款的義務(wù)。

2017年1月19日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂《工程交付及后續(xù)安排備忘錄》，主要內(nèi)容為：江蘇蘇興公司承建黃山名人公司黃山金龍島項(xiàng)目主體及部分配套工程合同（簡(jiǎn)稱“施工合同”）總價(jià)款為413973821.57元，現(xiàn)除少量收尾工程因黃山名人公司原因尚未完工外，整體工程已基本完工。一、今考慮雙方資金情況，經(jīng)雙方協(xié)商，就未付工程款支付約定如下：1、2017年1月26日前支付3000萬(wàn)元，2017年3月30日前支付2000萬(wàn)元，2017年6月30日前支付2000萬(wàn)元，預(yù)留保修金余款后2017年8月底之前結(jié)算付清。2、對(duì)于江蘇蘇興公司尚未完工的收尾工程，江蘇蘇興公司應(yīng)在2017年5月31日之前按時(shí)按質(zhì)完工且將竣工資料移交給黃山名人公司。黃山名人公司應(yīng)保證甲供材料及時(shí)到位、電梯開通以及履行其他輔助義務(wù)，因黃山名人公司原因造成收尾工程無(wú)法施工的，工期順延，但不影響黃山名人公司仍按照上述預(yù)定竣工時(shí)間為江蘇蘇興公司辦理結(jié)算，并依據(jù)結(jié)算向江蘇蘇興公司支付剩余工程款，江蘇蘇興公司收到款項(xiàng)后應(yīng)繼續(xù)完成收尾工程。3、上述任一期延期支付的，江蘇蘇興公司有權(quán)停止施工，并向黃山名人公司索賠工期延誤造成的損失。4、上述任一期延期支付的，黃山名人公司應(yīng)按延期支付款向江蘇蘇興公司支付銀行同期貸款利息4倍的違約金。5、為了表示對(duì)黃山名人公司工作的支持，如果黃山名人公司對(duì)于本條第1項(xiàng)約定的工程款按期支付，江蘇蘇興公司放棄對(duì)本協(xié)議簽訂之前黃山名人公司延期付款導(dǎo)致的損失（包括工期延誤）索賠，如果黃山名人公司仍不能按照本協(xié)議約定付款，則江蘇蘇興公司有權(quán)恢復(fù)要求黃山名人公司對(duì)于本協(xié)議簽訂之前的已發(fā)生延期付款比照本協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任。6、黃山名人公司確保2017年3月底前，將三亞金中海藍(lán)鉆的房屋產(chǎn)權(quán)辦理至江蘇蘇興公司指定產(chǎn)權(quán)人名下，反之江蘇蘇興公司有權(quán)就該部分所涉款項(xiàng)按照本條第5項(xiàng)約定要求黃山名人公司承擔(dān)違約金。三、本備忘錄與雙方之前簽訂合同及協(xié)議有不一致的，以本備忘錄的約定為準(zhǔn)。關(guān)于施工合同的其他約定，仍按照施工合同的約定執(zhí)行。

2017年4月30日，黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂《工程交付及先行結(jié)算備忘錄》，主要內(nèi)容為：關(guān)于江蘇蘇興公司承建的黃山名人公司的黃山金龍島項(xiàng)目主體及部分配套工程的工程進(jìn)度款及付款問(wèn)題，雙方于2017年1月9日簽署《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》，但因黃山名人公司原因等問(wèn)題未能按照備忘錄約定落實(shí)，導(dǎo)致工程不能按期完工并辦理竣工結(jié)算，現(xiàn)經(jīng)雙方溝通協(xié)調(diào)，本著互諒精神，簽訂本備忘錄。一、雙方確認(rèn)如下事實(shí)：1、5#-44#別墅樓屬于江蘇蘇興公司施工合同范圍內(nèi)的工程，已經(jīng)全部施工完成，并于2015年4月16日竣工驗(yàn)收。2、3#樓屬于江蘇蘇興公司施工合同范圍內(nèi)的工程已經(jīng)全部施工完成，并于2016年11月18日完成竣工驗(yàn)收。3、1#樓除陽(yáng)臺(tái)鋁合金推拉門窗（正在施工中）、配電箱、橋架、電纜等之外，其他屬于江蘇蘇興公司合同范圍內(nèi)的工程已經(jīng)全部施工完成，并于2016年8月21日完成節(jié)能專項(xiàng)驗(yàn)收。4、2#樓除玻璃（正在施工中）、地下室砌體、地坪以及水電的橋架、電纜、配電箱等之外，其他屬于江蘇蘇興公司施工合同范圍內(nèi)的工程已經(jīng)全部施工完成。5、金龍會(huì)所周邊的室外管網(wǎng)及化糞池，已經(jīng)全部施工完畢，并于2014年6月投入使用。6、1#-3#、5#-44#別墅樓和會(huì)所周邊道路路基已經(jīng)全部施工完成（路側(cè)石和瀝青非江蘇蘇興公司施工范圍）。二、黃山名人公司認(rèn)可上述第一條確認(rèn)的江蘇蘇興公司施工工程按現(xiàn)狀接收，江蘇蘇興公司承諾按照合同約定承擔(dān)后續(xù)維修保養(yǎng)責(zé)任；對(duì)于未完成合同范圍內(nèi)的工程繼續(xù)完工，黃山名人公司承諾落實(shí)甲供材及電梯開通等配合工作；對(duì)于江蘇蘇興公司承包范圍之外由黃山名人公司指定分包的工程，江蘇蘇興公司繼續(xù)做好總包管理工作，配合黃山名人公司辦理后續(xù)各項(xiàng)竣工備案手續(xù)。三、黃山名人公司同意與江蘇蘇興公司先行辦理竣工結(jié)算，并在雙方確認(rèn)結(jié)算總額后，及時(shí)籌集資金向江蘇蘇興公司支付剩余欠款。四、本備忘錄與雙方之前簽訂合同、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄及其他法律文件有不一致的，以本備忘錄的約定為準(zhǔn)。關(guān)于施工合同的其他約定，仍按照施工合同的約定執(zhí)行。

2017年9月28日《太平湖金龍島項(xiàng)目決算審核表》載明：江蘇蘇興公司施工的金龍島項(xiàng)目的1#-3#樓及一、二期別墅土建、安裝等工程的送審價(jià)格為448334880.56元，審定價(jià)格為428212835.74元，核減20122044.82元；本工程根據(jù)合同、圖紙及現(xiàn)場(chǎng)工程師、監(jiān)理提供的資料結(jié)算，施工用水電費(fèi)暫未扣除，工程質(zhì)保金（結(jié)算價(jià)款的5%）暫未扣除。該審核表的建設(shè)單位負(fù)責(zé)人處有黃山名人公司的法定代表人周開壽簽字并加蓋黃山名人公司的公章，施工單位負(fù)責(zé)人處有王葉青簽字并加蓋江蘇蘇興公司的公章。

江蘇蘇興公司與黃山名人公司共同確認(rèn)：黃山名人公司直接通過(guò)轉(zhuǎn)賬支付工程款245459402.83元（經(jīng)審查，最后一筆款項(xiàng)支付時(shí)間為2018年2月）；黃山名人公司代付建安措施費(fèi)42萬(wàn)元。

2019年4月1日，黃山名人公司的法定代表人周開壽向本院明確表示：當(dāng)該公司的二位特別授權(quán)委托代理人的意見不一致時(shí)，以馬圣菊的代理意見為準(zhǔn)。

另查明，江蘇蘇興公司提起本案訴訟后，向一審法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，該院依法作出（2018）皖民初48號(hào)民事裁定，查封了黃山名人公司名下的部分財(cái)產(chǎn)及三亞金中海公司名下的金中海藍(lán)·鉆項(xiàng)目的部分房產(chǎn)。訴訟過(guò)程中，江蘇蘇興公司向該院提出申請(qǐng)，要求解除對(duì)三亞金中海公司名下的金中?！に{(lán)鉆項(xiàng)目房產(chǎn)的查封。該院依法作出（2018）皖民初48號(hào)之一民事裁定，解除了對(duì)三亞金中海公司名下的金中?！に{(lán)鉆項(xiàng)目房產(chǎn)的查封。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是，1、黃山名人公司欠付江蘇蘇興公司的工程款數(shù)額是多少；2、黃山名人公司應(yīng)否支付江蘇蘇興公司逾期付款違約金及工期延誤損失，如應(yīng)支付，其數(shù)額是多少；3、江蘇蘇興公司對(duì)案涉工程是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

一審法院對(duì)江蘇蘇興公司變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)是否應(yīng)予準(zhǔn)許進(jìn)行了評(píng)判。庭審后，江蘇蘇興公司向該院提出變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，要求將其主張的欠付工程款數(shù)額由102841033.76元變更為132869356.26元，將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)范圍由102841033.76元變更為132869356.26元，放棄要求三亞金中海公司承擔(dān)支付責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。雖黃山名人公司的二位委托訴訟代理人對(duì)江蘇蘇興公司的變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)意見不統(tǒng)一，但鑒于黃山名人公司的法定代表人亦同意江蘇蘇興公司的變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，應(yīng)視為黃山名人公司同意江蘇蘇興公司變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)。雖依照《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第二百三十二條的規(guī)定“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”，江蘇蘇興公司要求增加訴訟請(qǐng)求數(shù)額，應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前提出，但鑒于黃山名人公司及三亞金中海公司均同意江蘇蘇興公司變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，故一審法院對(duì)江蘇蘇興公司的變更和放棄訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)予以準(zhǔn)許。因江蘇蘇興公司已放棄對(duì)三亞金中海公司的訴訟請(qǐng)求，一審法院對(duì)三亞金中海公司的支付責(zé)任問(wèn)題不再予以審查。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于黃山名人公司欠付工程款的數(shù)額是多少的問(wèn)題。江蘇蘇興公司與黃山名人公司通過(guò)簽訂《協(xié)議》《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》《金龍島項(xiàng)目施工合同補(bǔ)充協(xié)議》《太平湖金龍島項(xiàng)目施工合同補(bǔ)充協(xié)議三》《黃山金龍島1#樓屋頂塔帽裝飾金屬瓦工程材料供應(yīng)及安裝合同》等一系列施工合同，黃山名人公司將其開發(fā)的黃山金龍島項(xiàng)目的土建、安裝工程發(fā)包給江蘇蘇興公司施工建設(shè)，上述一系列合同是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，對(duì)雙方均具有法律約束力，在黃山名人公司已實(shí)際接收使用案涉工程的情形下，黃山名人公司應(yīng)按約支付工程價(jià)款。為了計(jì)算出黃山名人公司的欠付工程款數(shù)額，必須先確定案涉工程總造價(jià)、江蘇蘇興公司應(yīng)得工程價(jià)款、黃山名人公司已付工程價(jià)款。1、關(guān)于案涉工程總造價(jià)。太平湖金龍島項(xiàng)目決算審核表載明案涉工程總造價(jià)為428212835.74元，江蘇蘇興公司與黃山名人公司在該決算審核表上簽字蓋章（黃山名人公司的法定代表人周開壽在該表上簽字），對(duì)案涉工程總造價(jià)的數(shù)額予以確認(rèn)，一審據(jù)此認(rèn)定案涉工程總造價(jià)為428212835.74元。2、關(guān)于江蘇蘇興公司應(yīng)得工程價(jià)款數(shù)額。依照江蘇蘇興公司與黃山名人公司所簽訂施工合同的約定，黃山名人公司應(yīng)于決算審計(jì)后六個(gè)月內(nèi)支付至最終決算審定價(jià)的95%，余款5%作為質(zhì)保金?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條規(guī)定“本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為1年，最長(zhǎng)不超過(guò)2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定”；第八條規(guī)定“缺陷責(zé)任期從工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起。……”。案涉三份《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》均在第三部分（專用條款）第59條約定，缺陷責(zé)任期的規(guī)定執(zhí)行通用條款；而案涉三份《安徽省建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)施工合同》第二部分（通用條款）第59條均約定，缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工之日起計(jì)算，缺陷責(zé)任期最長(zhǎng)不超過(guò)2年。從雙方于2017年4月30日簽訂的《工程交付及先行結(jié)算備忘錄》載明的內(nèi)容看，雙方對(duì)大部分單體工程已竣工驗(yàn)收的事實(shí)予以確認(rèn)，對(duì)于少量工程雖未全部完工，但黃山名人公司亦同意于該日對(duì)全部工程按現(xiàn)狀接收，且直至一審法院作出判決之日近二年的時(shí)間里，黃山名人公司亦未對(duì)江蘇蘇興公司已交付的案涉工程質(zhì)量提出異議，故，綜合本案實(shí)際情況，一審法院認(rèn)為，2017年4月30日應(yīng)視為案涉全部工程的竣工驗(yàn)收合格之日。因雙方約定的缺陷責(zé)任期最長(zhǎng)為2年，故案涉工程的質(zhì)保金應(yīng)于2019年4月30日予以全部返還。至一審法院作出判決之日，案涉工程質(zhì)保金21410641.79元（428212835.74元×5%）的返還期限尚未屆至，待返還期限屆滿時(shí)，可由江蘇蘇興公司另行主張。故江蘇蘇興公司的應(yīng)得工程價(jià)款為406802193.95元（428212835.74元-428212835.74元×5%）。3、關(guān)于黃山名人公司的已付工程款數(shù)額是多少的問(wèn)題。（1）江蘇蘇興公司直接支付的工程款數(shù)額。江蘇蘇興公司與黃山名人公司一致認(rèn)可，黃山名人公司通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬直接支付工程款245459402.83元，一審法院對(duì)此數(shù)額予以確認(rèn)。（2）以房款抵付工程款的數(shù)額。黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂的《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》約定，以黃山名人公司開發(fā)的金龍島項(xiàng)目的68套房產(chǎn)抵扣黃山名人公司的應(yīng)付工程款68996390元。江蘇蘇興公司稱，黃山名人公司并未完全履行該協(xié)議，僅過(guò)戶5套、完成抵房備案手續(xù)24套，該29套房屋價(jià)款31120125.4元應(yīng)計(jì)入已付工程款，但其余房屋均未辦理備案手續(xù)及交付，這部分房屋對(duì)應(yīng)的價(jià)款不應(yīng)計(jì)入已付工程款。黃山名人公司雖對(duì)江蘇蘇興公司述稱的該協(xié)議履行情況及房屋價(jià)款無(wú)異議，但認(rèn)為協(xié)議約定的抵房款68996390元應(yīng)全部計(jì)入已付工程款。經(jīng)查，《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》第五條約定，因黃山名人公司原因?qū)е路课莩霈F(xiàn)無(wú)法過(guò)戶情形的，江蘇蘇興公司有權(quán)要求黃山名人公司繼續(xù)承擔(dān)清償工程價(jià)款的義務(wù)。該協(xié)議在性質(zhì)上屬于新債清償協(xié)議，原有欠付工程款債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)。在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。黃山名人公司僅憑雙方簽訂《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》的事實(shí)，尚不足以認(rèn)定該協(xié)議約定的房屋抵扣工程款應(yīng)計(jì)入已付工程款，從而消滅相應(yīng)金額的工程款債務(wù)，是否應(yīng)計(jì)為已付工程款并在欠付工程款金額中予以相應(yīng)扣除，還應(yīng)根據(jù)協(xié)議書的實(shí)際履行情況加以判定?！豆こ炭畹挚圪?gòu)房款協(xié)議二》自2017年9月20日簽訂至今，黃山名人公司未在合理期限內(nèi)履行協(xié)議書中剩余房屋的過(guò)戶登記及交付義務(wù)，亦未抗辯是因江蘇蘇興公司的原因所致，且未對(duì)剩余房屋的過(guò)戶登記及交付提供擔(dān)保，故應(yīng)認(rèn)定黃山名人公司僅實(shí)際以協(xié)議約定的部分房屋抵扣工程款31120125.4元，黃山名人公司要求將協(xié)議約定的全部抵房款68996390元計(jì)入已付工程款的主張，依據(jù)不足，一審法院不予支持。黃山名人公司、江蘇蘇興公司、三亞金中海公司簽訂的《工程款抵扣樓款協(xié)議書》約定，以三亞金中海公司開發(fā)的金中海藍(lán)鉆項(xiàng)目的部分房產(chǎn)抵扣黃山名人公司的應(yīng)付工程款6696萬(wàn)元。江蘇蘇興公司稱，至今僅有3套房屋（價(jià)款合計(jì)6903355元）完成交付并辦理過(guò)戶登記手續(xù)，其余房屋均未完成備案及過(guò)戶登記，黃山名人公司與三亞金中海公司對(duì)江蘇蘇興公司所稱的協(xié)議履行情況及房屋價(jià)款均無(wú)異議?，F(xiàn)江蘇蘇興公司主張除已過(guò)戶的3套房屋外，協(xié)議其余部分予以解除而不再履行。三亞金中海公司同意江蘇蘇興公司的意見；雖黃山名人公司的二位特別授權(quán)委托代理人的意見不一，但因該公司的法定代表人明確表示當(dāng)二位代理人的意見不一致時(shí)，以代理人馬圣菊的意見為準(zhǔn)，而該代理人同意江蘇蘇興公司的意見。故，一審法院認(rèn)定黃山名人公司亦同意江蘇蘇興公司的意見。即除已過(guò)戶的3套房屋外，《工程款抵扣樓款協(xié)議書》的其他部分予以解除而不再履行，三方對(duì)此達(dá)成合意。故，一審法院認(rèn)定三亞金中海公司名下的金中海藍(lán)鉆項(xiàng)目抵扣工程款的數(shù)額為6903355元。因此，黃山名人公司以房款沖抵工程款的金額為38023480.4元（6903355元+31120125.4元）。（3）黃山名人公司的代付款項(xiàng)數(shù)額。黃山名人公司稱其代付建安措施費(fèi)420000元，對(duì)此江蘇蘇興公司予以認(rèn)可，該420000元應(yīng)計(jì)入黃山名人公司已付工程款。對(duì)于黃山名人公司的代付水電費(fèi)，因黃山名人公司未能舉證證明代付水電費(fèi)的數(shù)額為多少，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對(duì)于該代付費(fèi)用，一審法院不予支持。故，黃山名人公司的已付工程款共計(jì)為283902883.23元（245459402.83元+38023480.4元+420000元）。綜上，黃山名人公司欠付江蘇蘇興公司的工程款為122899310.72元（406802193.95元-283902883.23元）。

關(guān)于江蘇蘇興公司主張的逾期付款違約金及工期延誤損失問(wèn)題。1、關(guān)于逾期付款違約金問(wèn)題。江蘇蘇興公司與黃山名人公司雖于2017年1月9日簽訂的《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》中對(duì)剩余未付款項(xiàng)的按期分批支付時(shí)間進(jìn)行了約定，但雙方于2017年4月30日簽訂的《工程交付及先行結(jié)算備忘錄》變更了《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》中關(guān)于工程款項(xiàng)支付時(shí)間節(jié)點(diǎn)的內(nèi)容，直接約定在確認(rèn)結(jié)算總額后，及時(shí)支付剩余欠款，但對(duì)確認(rèn)結(jié)算總額后支付剩余款項(xiàng)的具體時(shí)間并未約定。江蘇蘇興公司與黃山名人公司于2017年9月28日對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行確認(rèn)，依照雙方所簽施工合同的約定，黃山名人公司應(yīng)于決算審計(jì)后六個(gè)月內(nèi)（即至2018年3月28日）支付至最終決算審定價(jià)的95%，余款5%作為質(zhì)保金。江蘇蘇興公司與黃山名人公司在《協(xié)議》中對(duì)違約金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)的約定是“如一方違約，違約方需向另一方支付違約金1000萬(wàn)元”；后在施工過(guò)程中，雙方在《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》中變更了《協(xié)議》中的違約金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，約定“任何一期延期支付的，黃山名人公司應(yīng)按延期支付款向江蘇蘇興公司支付銀行同期貸款利息4倍的違約金”。雖《工程交付及先行結(jié)算備忘錄》對(duì)付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行了變更，但對(duì)逾期付款違約金的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)未予約定，應(yīng)視為未變更。綜合本案的實(shí)際情況及黃山名人公司的違約程度等情形，在黃山名人公司抗辯違約金過(guò)高，要求予以調(diào)低的情況下，一審法院酌定將《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》中約定的逾期付款違約金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)調(diào)低為按欠付款項(xiàng)的同期銀行貸款利率2倍計(jì)利息。因此，黃山名人公司應(yīng)支付的逾期付款違約金為：從2018年3月28日起，以122899310.72元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率2倍計(jì)息至款清之日止；因江蘇蘇興公司主張的逾期付款違約金總額為28013481.19元，故按前述計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與方式計(jì)算的逾期付款違約金總額以28013481.19元為限。2、關(guān)于工期延誤損失問(wèn)題。江蘇蘇興公司稱，因黃山名人公司的原因致使其遭受工期延誤損失12162120元，為證明其主張，江蘇蘇興公司舉證了相關(guān)證據(jù)。經(jīng)查，江蘇蘇興公司所舉證據(jù)主要是江蘇蘇興公司與第三方簽訂的租賃合同、施工合同及付款憑證等，均為江蘇蘇興公司單方提供，未經(jīng)黃山名人公司確認(rèn)，且部分款項(xiàng)反映的是正常工期內(nèi)的款項(xiàng)支出，無(wú)法反映出是因黃山名人公司的原因?qū)е陆K蘇興公司的損失數(shù)額是多少，因此，江蘇蘇興公司直接依據(jù)其單方提供的材料計(jì)算出的數(shù)額主張工期延誤損失12162120元，依據(jù)不足，一審法院不予支持。

關(guān)于江蘇蘇興公司主張的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題。江蘇蘇興公司與黃山名人公司簽訂的施工合同約定，黃山名人公司應(yīng)于決算審計(jì)后六個(gè)月內(nèi)（即至2018年3月28日）支付至最終決算審定價(jià)的95%，余款5%作為質(zhì)保金。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條的規(guī)定“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算”，應(yīng)以2018年3月28日作為計(jì)算江蘇蘇興公司行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起始期限。江蘇蘇興公司于2018年7月6日向本院提起訴訟，要求黃山名人公司支付欠付工程款、逾期付款違約金及損失，主張對(duì)案涉工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，故至江蘇蘇興公司起訴主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)之日，并未超過(guò)法定的行使期限，其作為承包人，依法對(duì)其施工的黃山太平湖金龍島1#-3#樓及一、二期別墅工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，一審法院對(duì)此予以確認(rèn)。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百零九條、第一百一十四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條之規(guī)定，一審法院判決：一、黃山名人公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向江蘇蘇興公司支付工程款122899310.72元及逾期付款違約金（從2018年3月28日起，以122899310.72元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率2倍計(jì)息至款清之日止；按前述計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與方式計(jì)算的逾期付款違約金總額以28013481.19元為限）；二、江蘇蘇興公司在黃山名人公司欠付的122899310.72元工程價(jià)款范圍內(nèi)，對(duì)其施工的黃山太平湖金龍島1#-3#樓及一、二期別墅工程享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；三、駁回江蘇蘇興公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)948824.61元，由江蘇蘇興公司負(fù)擔(dān)274954.12元，由黃山名人公司負(fù)擔(dān)673870.49元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由黃山名人公司負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，黃山名人公司為支持其上訴請(qǐng)求，向本院提交證據(jù)如下：

證據(jù)一、《股東會(huì)會(huì)議決議》《股東會(huì)會(huì)議記錄》。擬證明黃山名人公司股東會(huì)決定不予認(rèn)可法定代表人和馬圣菊律師作出的對(duì)黃山名人公司不利的陳述，且決議免除馬圣菊律師對(duì)本案的代理權(quán)。

證據(jù)二、《關(guān)于變更訴訟代理人的通知函》《黃山名人公司書面意見》。擬證明2019年4月22日，黃山名人公司擬致函安徽省高級(jí)人民法院并向一審審判長(zhǎng)和合議庭法官提交書面意見。一審法院明知黃山名人公司委托代理人袁暉律師對(duì)本案的答辯意見與黃山名人公司法定代表人周開壽和馬圣菊律師的答辯意見存在嚴(yán)重分歧，未經(jīng)正式開庭進(jìn)行嚴(yán)格審查，徑行采納周開壽及馬圣菊律師意見，剝奪了黃山名人公司發(fā)表意見的權(quán)利。

證據(jù)三、黃山名人公司章程（修正案）。擬證明黃山名人公司法定代表人周開壽由股東選舉產(chǎn)生，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，不得損害公司利益。公司章程并未賦予周開壽可以個(gè)人決定排除公司聘請(qǐng)的訴訟代理人代理意見的權(quán)利。黃山名人公司股東會(huì)有權(quán)在周開壽作出明顯不利公司行為時(shí)限制其法定代表人權(quán)利、解除馬圣菊律師代理授權(quán)。

證據(jù)四、公司變更登記申請(qǐng)書、公司法定代表人登記表、股東名錄、股東會(huì)決議（2016年10月12日）。

證據(jù)五、《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》（2016年10月12日）、股東身份信息。

證據(jù)六、三亞金中海公司企業(yè)信息。

證據(jù)四、證據(jù)五，證據(jù)六擬證明祝金龍是黃山名人公司的前大股東，祝金龍退出后將其股份部分轉(zhuǎn)讓給周開壽，并由周開壽擔(dān)任黃山名人公司的法定代表人。祝金龍、周開壽長(zhǎng)期合作、利益一致，存在利害關(guān)系，周開壽在將其持有的黃山名人公司70%股權(quán)，轉(zhuǎn)讓給蕪湖華融興商投資合伙企業(yè)（有限合伙）后，作出的損害公司利益、損害現(xiàn)任大股東利益，但有利于江蘇蘇興公司及祝金龍為大股東的三亞金中海的陳述，不應(yīng)被采納。

證據(jù)七、快遞單。擬證明2019年4月22日，一審法院向黃山名人公司代理律師袁暉寄出判決書，送達(dá)日期為2019年4月24日。結(jié)合證據(jù)一、二擬證明黃山名人公司股東會(huì)已就一審中訴訟代理人代理意見不同及法定代表人個(gè)人意見作出了股東會(huì)意見。

證據(jù)八、中標(biāo)通知書三份。擬證明涉案工程1#、2#、3#樓、5-23#樓、24#-44#樓為分別邀標(biāo)，且日期明顯不同，存在較長(zhǎng)的時(shí)間距離。

證據(jù)九、合同審核單、協(xié)議。擬證明雙方違反招投標(biāo)法規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

證據(jù)十、金龍島5-23#樓、24#-44#樓住宅工程施工合同（備案的施工合同）。擬證明備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計(jì)付價(jià)款等方面存在重大變化，屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的重大改變，江蘇蘇興公司提交一審法院的未備案的施工合同應(yīng)屬于無(wú)效合同。

證據(jù)十一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（2017年9月26日）、股東會(huì)決議（2017年9月23日）、黃山名人公司企業(yè)基本信息。擬證明黃山名人公司股權(quán)結(jié)構(gòu)為蕪湖華融興商投資合伙企業(yè)（有限合伙）持股70%，周開壽持股5%，華萍持股10%，祝娜持股15%。

江蘇蘇興公司二審未提交證據(jù)。

江蘇蘇興公司對(duì)黃山名人公司提交的證據(jù)質(zhì)證意見為：對(duì)證據(jù)四、六、八、九、十的真實(shí)性無(wú)異議，但對(duì)證據(jù)六、九、十證明目的不予認(rèn)可，認(rèn)為證據(jù)十是涉案已經(jīng)完成竣工驗(yàn)收的別墅部分進(jìn)行的備案，涉案的1號(hào)、2號(hào)樓屬于現(xiàn)狀交付，沒有辦理竣工驗(yàn)收則沒有備案。對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，對(duì)其證明目的不予認(rèn)可，認(rèn)為黃山名人公司法定代表人周開壽是黃山名人公司唯一的意思表達(dá)機(jī)關(guān)，對(duì)于馬圣菊律師的代理意見的效力不取決于公司內(nèi)部的認(rèn)可。對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性不發(fā)表意見，但對(duì)其證明目的不予認(rèn)可，認(rèn)為該意見、通知即便遞交一審法院，也是在判決書作出之后，不影響一審判決。對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，但從該內(nèi)容看，周開壽法定代表人身份的產(chǎn)生完全合法，但對(duì)其證明目的不予認(rèn)可。證據(jù)五的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，但認(rèn)可黃山名人公司的股東是周開壽。對(duì)證據(jù)七的真實(shí)性請(qǐng)法院依案件查明確認(rèn)，對(duì)證明目的不予認(rèn)可。對(duì)證據(jù)十一中的企業(yè)信息的真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的真實(shí)性請(qǐng)法院依法認(rèn)定，但對(duì)其證明目的不予認(rèn)可。

本院對(duì)黃山名人公司提交的證據(jù)認(rèn)證為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四十一條的規(guī)定，黃山名人公司提供的證據(jù)三、四、五、六、八、九、十、十一不屬于二審新證據(jù)，本院不予認(rèn)證。證據(jù)一、二、七雖是在一審判決后形成的，但根據(jù)其內(nèi)容及形成時(shí)間看是在一審判決書作出后形成的，不能達(dá)到黃山名人公司的證明目的，故對(duì)證據(jù)一、二、七的證明目的本院不予認(rèn)定。

根據(jù)黃山名人公司的舉證、江蘇蘇興公司的質(zhì)證及本院認(rèn)證情況，本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

關(guān)于江蘇蘇興公司“明確及變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書”是否符合法律規(guī)定的問(wèn)題。江蘇蘇興公司在一審?fù)忁q論終結(jié)后三天即2019年1月26日向一審法院提交了“明確及變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書”，黃山名人公司的法定代表人周開壽在2019年3月12日向一審法院遞交書面《關(guān)于<明確及變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書>的答辯意見》，明確表示“1、就原告向貴院明確及變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)行為本身而言，是其對(duì)其訴訟程序權(quán)利的合法處分，我司予以認(rèn)可；2、……實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù)而言，我司以庭審意見為準(zhǔn)，尤其原告主張的違約金沒有合同和事實(shí)依據(jù)；3、同意原告撤回對(duì)三亞金中海公司的全部訴訟請(qǐng)求”。三亞金中海公司在2019年3月12日向一審法院遞交書面答辯意見，表示同意江蘇蘇興公司變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)。一審法院根據(jù)各方當(dāng)事人的意思表示及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”的規(guī)定，將江蘇蘇興公司變更的訴訟請(qǐng)求在本案中一并審理不違反相關(guān)法律規(guī)定。另外，針對(duì)該項(xiàng)變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)，黃山名人公司一審委托訴訟代理人袁暉律師于2019年3月19日向一審法院遞交了書面《黃山名人公司關(guān)于原告增加及變更訴訟請(qǐng)求的相關(guān)意見》，表示“黃山名人公司不同意原告增加及變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)”并進(jìn)行了具體陳述；在一審法院2019年3月28日組織各方當(dāng)事人就涉案工程款給付情況等案件事實(shí)進(jìn)行談話時(shí)，對(duì)江蘇蘇興公司變更的訴訟請(qǐng)求部分，黃山名人公司的兩位委托訴訟代理人均發(fā)表了充分意見，雖黃山名人公司的兩委托訴訟代理人對(duì)此意見不一，但黃山名人公司的法定代表人周開壽于2019年4月1日向一審法院表示：在黃山名人公司兩位委托訴訟代理人意見不一致時(shí)以馬圣菊律師的代理意見為準(zhǔn)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十八條的規(guī)定，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟，法定代表人的真實(shí)意思表示應(yīng)當(dāng)視為法人的真實(shí)意思表示。故本院認(rèn)為江蘇蘇興公司“明確及變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書”符合法律規(guī)定。黃山名人公司以其明確表示不同意增加及變更訴訟請(qǐng)求，一審法院仍予準(zhǔn)許且對(duì)此未組織開庭剝奪了其辯論、舉證的權(quán)利，違反法定程序的上訴理由不能成立。

關(guān)于江蘇蘇興公司與黃山名人公司簽訂的《協(xié)議》《安徽省建設(shè)工程施工合同》《金龍島項(xiàng)目施工合同補(bǔ)充協(xié)議》《太平湖金龍島項(xiàng)目施工合同補(bǔ)充協(xié)議三》及《黃山金龍島1#樓屋頂塔帽裝飾金屬瓦工程材料供應(yīng)及安裝合同》等一系列施工合同是否有效的問(wèn)題。黃山名人公司上訴稱因涉案工程系商品住宅項(xiàng)目，且施工單項(xiàng)合同價(jià)款超過(guò)400萬(wàn)元，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》等的相關(guān)規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)；而黃山名人公司與江蘇蘇興公司在招標(biāo)前就工程價(jià)款、工期、付款節(jié)點(diǎn)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂協(xié)議，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)屬無(wú)效。經(jīng)查，本案涉案項(xiàng)目是商品住宅項(xiàng)目，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》及國(guó)函[2018]56號(hào)國(guó)務(wù)院關(guān)于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》的批復(fù)、中華人民共和國(guó)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)令第16號(hào)的規(guī)定，不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，且涉案項(xiàng)目黃山名人公司與江蘇蘇興公司進(jìn)行的是邀標(biāo)程序，雙方簽訂的上述一系列施工合同有雙方的簽字蓋章，系雙方真實(shí)意思表示，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。一審法院對(duì)合同效力的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，黃山名人公司該項(xiàng)上述理由不能成立。

關(guān)于《工程款抵扣樓款協(xié)議書》《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》實(shí)際履行情況、是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、能否繼續(xù)履行，黃山名人公司上訴所稱以現(xiàn)金方式支付的工程款比一審雙方確認(rèn)的金額多出500萬(wàn)元，能否支持的問(wèn)題。（一）經(jīng)查，《工程款抵扣樓款協(xié)議書》三方確認(rèn)至今僅有3套房屋（價(jià)款合計(jì)6903355元）完成交付并辦理過(guò)戶登記手續(xù)，其余房屋均未完成備案及過(guò)戶登記，江蘇蘇興公司要求除已過(guò)戶的3套房屋外，協(xié)議其余部分予以解除而不再履行。三亞金中海公司及黃山名人公司均同意江蘇蘇興公司的意見，故應(yīng)當(dāng)確認(rèn)三方對(duì)《工程款抵扣樓款協(xié)議書》的其他部分予以解除而不再履行達(dá)成合意。黃山名人公司上訴稱《工程款抵扣樓款協(xié)議書》是諾成性的簽約，簽約即發(fā)生法律效力，簽約即視為產(chǎn)權(quán)過(guò)戶，即視為履行抵款完成，黃山名人公司的法定代表人周開壽同意江蘇蘇興公司解除《工程款抵扣樓款協(xié)議書》的意見，損害了黃山名人公司的利益，違反了忠實(shí)義務(wù)。根據(jù)《工程款抵扣樓款協(xié)議書》“乙方（江蘇蘇興公司）認(rèn)購(gòu)丙方（三亞金中海公司）開發(fā)并擁有完整產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)（房產(chǎn)明細(xì)見附件），購(gòu)房款協(xié)議總額為陸仟陸佰玖拾陸萬(wàn)元整（6696萬(wàn)元），乙方應(yīng)付丙方上述購(gòu)房款用甲方（黃山名人公司）須支付給乙方的黃山金龍島的1、2、3號(hào)樓及別墅工程結(jié)算尾款抵扣。上述工程款沖抵樓價(jià)總額后，視同乙方已全額支付樓價(jià)款，乙方無(wú)須再另行支付樓價(jià)款，上述房產(chǎn)即刻歸乙方所有并由乙方處理，甲方亦無(wú)須支付前述施工合同工程的相應(yīng)工程款，上述以房抵款業(yè)務(wù)不影響甲乙雙方工程進(jìn)度款的支付……”的約定，可以確定江蘇蘇興公司認(rèn)購(gòu)三亞金中海公司開發(fā)并擁有完整產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)，購(gòu)房款以黃山名人公司欠付江蘇蘇興公司的工程款予以抵扣。在上述協(xié)議簽訂后，三亞金中海公司僅向江蘇蘇興公司過(guò)戶了三套房屋（價(jià)款合計(jì)6903355元），江蘇蘇興公司與三亞金中海公司之間的商品房買賣關(guān)系能否繼續(xù)履行，不是本案審查范圍。因支付案涉工程款的付款義務(wù)人是黃山名人公司，在黃山名人公司沒有舉證證實(shí)其在上述協(xié)議簽訂后已經(jīng)代江蘇蘇興公司向三亞金中海公司實(shí)際支付了購(gòu)房款6696萬(wàn)的情況下，黃山名人公司法定代表人周開壽同意江蘇蘇興公司要求除已過(guò)戶的3套房屋外，《工程款抵扣樓款協(xié)議書》其余部分予以解除而不再履行的意見并未損害黃山名人公司的利益。另外，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟，法定代表人的真實(shí)意思表示應(yīng)當(dāng)視為法人的真實(shí)意思表示，一審法院根據(jù)黃山名人公司法定代表人周開壽的真實(shí)意思表示確認(rèn)三方同意解除《工程款抵扣樓款協(xié)議書》的其他部分予并無(wú)不當(dāng)。（二）黃山名人公司上訴稱其以金龍島項(xiàng)目房屋作價(jià)抵償形式支付了工程款68996396元。經(jīng)查，根據(jù)黃山名人公司與江蘇蘇興公司簽訂的《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》的約定，黃山名人公司以其開發(fā)的金龍島項(xiàng)目的68套房產(chǎn)抵扣其應(yīng)付工程款68996390元，但經(jīng)雙方確認(rèn)，僅過(guò)戶了5套房產(chǎn)、完成抵房備案手續(xù)24套，該29套房屋價(jià)款共計(jì)31120125.40元，其余房屋均未辦理備案手續(xù)及交付。根據(jù)《工程款抵扣購(gòu)房款協(xié)議二》第五條的約定，因黃山名人公司原因?qū)е路课莩霈F(xiàn)無(wú)法過(guò)戶的情形，江蘇蘇興公司有權(quán)要求黃山名人公司繼續(xù)承擔(dān)清償工程款的義務(wù)。上述協(xié)議未實(shí)際履行完畢，且黃山名人公司未提供相關(guān)證據(jù)證明剩余房產(chǎn)未辦理備案及交付是江蘇蘇興公司的原因所致，故黃山名人公司在上述協(xié)議未實(shí)際履行完畢的情況下不能免除其支付該部分工程款的義務(wù)，一審法院認(rèn)定金龍島項(xiàng)目房產(chǎn)抵扣工程款金額為實(shí)際履行的31120125.40元并無(wú)不當(dāng)。（三）黃山名人公司上訴稱截至目前江蘇蘇興公司收到以現(xiàn)金方式支付的工程款共計(jì)250459402.83元，其理由是：一審黃山名人公司提交了證據(jù)三即2017年9月份簽訂的《工程付款備忘錄》，該備忘錄黃山名人公司、江蘇蘇興公司均蓋章，該份備忘錄記載黃山名人公司轉(zhuǎn)賬支付江蘇蘇興公司工程款230459402.83元，另外，本案一審中黃山名人公司提交的證據(jù)二即記賬憑證、中國(guó)工商銀行轉(zhuǎn)賬記錄，記載了2018年2月份黃山名人公司向江蘇蘇興公司支付工程款20000000元，合計(jì)為250459402.83元。經(jīng)查，2018年11月15日一審法院組織雙方進(jìn)行證據(jù)交換時(shí)，黃山名人公司提供了證據(jù)一《工程付款備忘錄》，注明簽訂于2017年10月份以后，但該份備忘錄黃山名人公司未加蓋公章，黃山名人公司對(duì)此稱因公司管理問(wèn)題而未加蓋公章；在2019年1月23日一審法院開庭審理本案時(shí)，黃山名人公司補(bǔ)充提供了證據(jù)三《工程付款備忘錄》，注明2017年9月份簽訂，該份備忘錄有江蘇蘇興公司和黃山名人公司的印章，但江蘇蘇興公司否認(rèn)該份工程付款備忘錄的效力；一審法院結(jié)合黃山名人公司對(duì)工程付款備忘錄加蓋公章的陳述及提交時(shí)間認(rèn)定雙方就此未達(dá)成合意并無(wú)不當(dāng)，二審期間黃山名人公司未提交充分的證據(jù)證實(shí)其實(shí)際向江蘇蘇興公司以現(xiàn)金方式支付的工程款共計(jì)250459402.83元，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)一審?fù)徠陂g江蘇蘇興公司與黃山名人公司雙方確認(rèn)的數(shù)額245459402.83元來(lái)確定黃山名人公司以現(xiàn)金方式支付的工程款。

關(guān)于黃山名人公司支付江蘇蘇興公司逾期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，起止時(shí)間如何確定的問(wèn)題。（一）根據(jù)江蘇蘇興公司與黃山名人公司在2017年1月9日簽訂《工程付款及后續(xù)安排備忘錄》第一條第1項(xiàng)約定“今考慮雙方資金情況，經(jīng)雙方協(xié)商，就未付工程款支付約定如下：1、2017年1月26日前支付3000萬(wàn)；2017年3月30日前支付2000萬(wàn)；2017年6月30日前支付2000萬(wàn)，預(yù)留保修金余款后2017年8月底之前結(jié)算付清”的內(nèi)容及2017年4月30日江蘇蘇興公司與黃山名人公司簽訂的《工程交付及先行結(jié)算備忘錄》第三條、第四條“甲方同意與乙方先行辦理竣工結(jié)算，并在雙方確認(rèn)結(jié)算總額后，及時(shí)籌備資金向乙方支付剩余欠款”“本備忘錄與雙方之前簽訂合同、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄及其他法律文件有不一致的，以本備忘錄的約定為準(zhǔn)。關(guān)于施工合同的其他約定，仍按照施工合同的約定執(zhí)行”的內(nèi)容，可以確定2017年4月30日的備忘錄變更了2017年1月9日備忘錄對(duì)工程款支付節(jié)點(diǎn)的約定。因2017年4月30日的備忘錄對(duì)確認(rèn)結(jié)算總額后支付剩余款項(xiàng)的具體時(shí)間并未約定，而是在2017年9月28日對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行了確認(rèn)，故黃山名人公司應(yīng)當(dāng)按照雙方簽訂的施工合同的約定即在決算審計(jì)后六個(gè)月內(nèi)（2018年3月28日前）支付最終決算審定價(jià)的95%，余款5%作為質(zhì)保金。一審法院確定延遲付款的利息自2018年3月28起計(jì)算不違反雙方合同的約定及相關(guān)法律規(guī)定。（二）2017年4月30日的備忘錄未對(duì)逾期付款的違約金進(jìn)行約定，視為雙方對(duì)2017年1月9日的備忘錄關(guān)于“任何一期延期支付的，黃山名人公司應(yīng)當(dāng)按延期支付款向江蘇蘇興公司支付銀行同期貸款利息4倍的違約金”未予變更，黃山名人公司逾期支付工程款的違約金應(yīng)當(dāng)參照該項(xiàng)約定予以確認(rèn)。因黃山名人公司抗辯違約金過(guò)高，要求予以調(diào)低，在江蘇蘇興公司未舉證證實(shí)逾期付款造成其實(shí)際損失數(shù)額的情況下，延遲付款的損失可視為銀行存款利息損失，故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決……”的規(guī)定，一審法院對(duì)雙方約定的逾期付款違約金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)調(diào)低為按照欠付款項(xiàng)的同期銀行貸款利率2倍計(jì)算至款清之日止并無(wú)不當(dāng)。另外，因江蘇蘇興公司在一審訴訟中明確其違約金損失為固定數(shù)額28013481.19元，一審法院確定按照前述計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與方式計(jì)算的逾期違約金總額以28013481.19元為限是針對(duì)江蘇蘇興公司的訴求進(jìn)行審理并確定的，不違反相關(guān)法律規(guī)定。江蘇蘇興公司上訴要求后續(xù)違約金計(jì)算至實(shí)際支付工程款之日超出了其一審訴求，不予支持。

關(guān)于江蘇蘇興公司對(duì)案涉工程是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第十九條“建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院予以支持”及第二十二條“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算”之規(guī)定，涉案工程雖有部分工程未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，但黃山名人公司同意按照現(xiàn)狀接收，在其占有、使用涉案工程后未對(duì)其質(zhì)量提出異議，可視為涉案建設(shè)工程質(zhì)量合格，且涉案工程量總價(jià)款雙方在2017年9月28日進(jìn)行決算確認(rèn)，根據(jù)雙方簽訂的施工合同的約定，黃山名人公司應(yīng)當(dāng)于決算審計(jì)后六個(gè)月內(nèi)支付最終決算審定價(jià)95%，余款5%作為質(zhì)保金，可確定自江蘇蘇興公司一審起訴時(shí)，其主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并未超過(guò)法定行使期限。故黃山名人公司關(guān)于涉案部分工程未完工且大部分工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，涉案工程質(zhì)量是否合格并不確定，江蘇蘇興公司依法不再享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的上訴理由不能成立。

綜上，江蘇蘇興公司、黃山名人公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予以駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　包劍平

審 判 員　　杜　軍

審 判 員　　朱　燕

二〇一九年十一月十五日

法官助理　　沈佳

實(shí)習(xí)助理檀麗婷