中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：李波，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：寇東鋒，陜西海普睿誠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：董方宏，陜西海普睿誠律師事務所律師。

上訴人（原審原告）：**杰。

委托訴訟代理人：董振國，陜西海普睿誠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王恬，陜西海普睿誠律師事務所律師。

上訴人（原審原告）：冶曉東。

委托訴訟代理人：寇東鋒，陜西海普睿誠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：董方宏，陜西海普睿誠律師事務所律師。

上訴人（原審原告）：陳軍。

委托訴訟代理人：寇東鋒，陜西海普睿誠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：董方宏，陜西海普睿誠律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：新疆融盛達建筑工程有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市水磨溝區(qū)新民路84號1棟1單元1-6號。

法定代表人：丁淑蘭，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：馮旭，新疆橫渠律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：新疆甘電投辰旭能源有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市米東區(qū)林泉路沙溝巷700號。

法定代表人：唐鋒天，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：陳志剛，甘肅正天合律師事務所律師。

委托訴訟代理人：趙文通，甘肅正天合律師事務所律師。

融盛達公司辯稱，一、融盛達公司與張彬簽訂的《土方承包協(xié)議》未生效，也未實際履行?！锻练匠邪鼌f(xié)議》約定該協(xié)議自雙方簽字后生效，融盛達公司并沒有相關(guān)人員在該協(xié)議上簽字，甘電投公司或者張彬并沒有將涉案的工程交付給融盛達公司，融盛達公司與張彬簽訂的《土方承包協(xié)議》并未實際履行。二、2015年10月1日融盛達公司與鑫鑫恒發(fā)公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》未生效，也未實際履行?！秲?nèi)部承包協(xié)議書》約定，雙方簽字蓋章后生效，而該協(xié)議書只有雙方的蓋章，卻沒有雙方有關(guān)人員簽字，該協(xié)議書因缺乏生效要件而未實際生效。融盛達公司與鑫鑫恒發(fā)公司之間不存在工程承包事實。在一審期間，鑫鑫恒發(fā)公司沒有相關(guān)的證據(jù)證明其在2015年10月1日實際進行了具體工程施工，鑫鑫恒發(fā)公司的實際控制人李建軍在公安機關(guān)供述，其從2015年9月以后就沒有進行工程施工，故融盛達公司與鑫鑫恒發(fā)公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》沒有實際履行。

甘電投公司辯稱，一、一審法院認定鑫鑫恒發(fā)公司等4人提供的證據(jù)不能證明其實際進行了施工，該認定正確。1.一審中鑫鑫恒發(fā)公司等4人自稱2015年8月26日開始施工，2015年12月結(jié)束，故2015年7月26日經(jīng)緯天地公司出具的《說明》載明的工程量與鑫鑫恒發(fā)公司等4人沒有關(guān)系；2.鑫鑫恒發(fā)公司等4人提交的土石方承包協(xié)議、柴油出庫單、購買柴油的收據(jù)、施工機械租賃協(xié)議等材料無法確認其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，即便真實也是李建軍等人實施非法采礦行為的組成部分；3.鑫鑫恒發(fā)公司等4人無法舉證證明其施工事實，應當承擔舉證不能的不利后果；4.甘電投公司并未與融盛達公司簽訂過任何土方承包協(xié)議，張彬系中安華源公司的員工，并非甘電投公司的法定代表人或員工，不能代表甘電投公司對外簽署任何協(xié)議。甘電投公司不是《土方承包協(xié)議》的發(fā)包人，而是李建軍等人非法采礦行為的受害人；5.李建軍系鑫鑫恒發(fā)公司的實際控制人，新疆瑞豐沙溝煤礦（即新疆甘電投辰旭能源有限公司米東區(qū)沙溝第二煤礦，下同）露天采坑系因李建軍等人非法采礦行為形成。鑫鑫恒發(fā)公司等4人所稱的施工區(qū)域就是李建軍非法采礦區(qū)域，施工時間與新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市米東區(qū)人民法院作出的（2016）新0109刑初271號刑事判決（以下簡稱271號刑事判決）確認的犯罪行為實施時間一致；6.甘電投公司并非涉案回填工程的發(fā)包方。2012年6月至2015年12月甘電投公司將新疆瑞豐沙溝煤礦的安全生產(chǎn)經(jīng)營管理總體承包給中安華源公司經(jīng)營，中安華源公司的張彬以甘電投公司第二煤礦項目部名義將涉案回填工程發(fā)包給融盛達公司，該回填工程系因李建軍、中安華源公司等人私挖盜采、非法采礦行為而形成，后迫于政府壓力必須回填；7.張彬與融盛達公司簽訂的《土方承包協(xié)議》屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，甘電投公司不應該為李建軍的犯罪行為承擔法律后果。二、一審審理符合法定程序。1.鑫鑫恒發(fā)公司等4人提供的證據(jù)不能證明其實際進行了施工。2015年9月17日烏魯木齊市米東區(qū)國土資源執(zhí)法大隊對露天坑進行測量的采坑面積是12.39萬平方米，2018年10月30日新疆地質(zhì)工程勘察院測量的露天坑的面積是24.1768萬平方米，說明李建軍、鑫鑫恒發(fā)公司等人從2015年9月17日之后還在進行非法采礦，而非進行回填，因此對工程量委托司法鑒定實屬浪費司法資源；2.鑫鑫恒發(fā)公司沒有施工，即使有施工也是進行非法采礦，索要回填費用沒有事實及法律依據(jù)。

鑫鑫恒發(fā)公司等4人向一審法院起訴請求：1.要求融盛達公司向鑫鑫恒發(fā)公司等4人支付工程款17000萬元及利息（以17000萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率從2015年8月31日計算至實際支付之日）；2.甘電投公司在未付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任；3.本案訴訟費用由融盛達公司、甘電投公司承擔。

一審法院認定事實：一、2012年6月18日，甘電投公司作為甲方與乙方中安華源公司簽訂《新疆瑞豐沙溝煤礦內(nèi)部安全生產(chǎn)經(jīng)營管理責任書》約定：甲方聘請具備管理煤礦所需特種資格證書的實際人乙方進行安全生產(chǎn)管理。甲方將煤礦現(xiàn)有固定設備、設施提供給乙方使用，甲、乙雙方共同盤點煤礦資產(chǎn)并辦理資產(chǎn)移交手續(xù)（以甲方指派人員與乙方簽字或蓋章的清單為準）。在責任期間，發(fā)生的各類災害和各類事故，所造成的一切費用及礦井損失，全部由乙方承擔（但不可抗拒的自然災害事故：如地震、戰(zhàn)爭、洪水等按照合同法規(guī)定解決）。乙方以甲方的名義自行協(xié)調(diào)煤礦安全生產(chǎn)對外關(guān)系。責任期限從二〇一二年六月十八日起至二〇一五年十二月三十一日止……第六條特別約定條款。4.原礦主張志江2012年2月將新疆瑞豐沙溝煤礦轉(zhuǎn)讓給甘電投公司，現(xiàn)實際控制人為后者。2013年6月13日，甘電投公司作為甲方與乙方中安華源公司再行簽訂《新疆瑞豐沙溝煤礦內(nèi)部安全生產(chǎn)經(jīng)營管理責任書》，責任期限延長，其他內(nèi)容基本相同。

二、2013年5月31日，新疆瑞豐沙溝煤礦原礦主張志江作為甲方與乙方中安華源公司簽署《回填協(xié)議》約定：根據(jù)甘電投公司與新疆瑞豐沙溝煤礦簽訂的《資產(chǎn)收購協(xié)議》，由甲方負責采購區(qū)塌陷坑的回填，后因種種原因，甲方未能按時回填。最終，由乙方先行墊付資金對塌陷區(qū)進行回填。2013年5月23日，烏魯木齊市國土資源局米東區(qū)分局對新疆瑞豐沙溝煤礦檢查后，要求新疆瑞豐沙溝煤礦按照《礦山地質(zhì)環(huán)境保護規(guī)定》于2013年6月30日前完成治理恢復工作。根據(jù)國土資源局要求，甲方（張志江）、乙方（中安華源公司）于2013年5月30日在烏魯木齊米東區(qū)召開回填會議，經(jīng)討論，達成以下共識：1.由甲方承擔塌陷坑回填全部費用，支付給乙方先行墊付的回填費用人民幣壹佰捌拾萬元。2.乙方在收到首期壹佰萬元資金后，立即動工回填。3.甲方應于乙方動工之日起半個月后，支付給乙方二期肆拾萬元資金；待乙方回填結(jié)束，經(jīng)國土資源局驗收合格后支付給乙方剩余肆拾萬元資金。4.甲方負責回填過程中與各監(jiān)管部門以及國土部門的關(guān)系協(xié)調(diào)。5.驗收過程中產(chǎn)生的各項費用（貳萬元內(nèi)）由乙方承擔。張志江在甲方處簽字，劉日山在乙方授權(quán)代表人處簽字，中安華源公司加蓋公章。

三、2013年5月31日，中安華源公司作為甲方與乙方蘇長青、李建軍簽署《承包地面采坑回填減壓合同》約定：一、甲方同意將治理新疆瑞豐沙溝煤礦地面采坑回填治理及減壓工程承包給乙方。乙方必須按照《新疆瑞豐沙溝煤礦地面采坑治理方案》進行回填治理。二、為確?；靥钪卫砉こ痰馁|(zhì)量和施工安全，乙方在本合同簽訂后應向甲方支付押金人民幣300萬元……三、甲方的權(quán)利和義務：1.甲方只向乙方提供如下相關(guān)回填手續(xù)，但不承擔其他責任。A、《新疆瑞豐沙溝煤礦地面采坑治理方案》。B、東疆局、新煤安全監(jiān)處字【2012】第309號文件。C、烏魯木齊市煤炭管理局烏煤現(xiàn)決【2013】第10號文件。D、米東煤炭工業(yè)管理局米東煤處字【2013】第21號文件。E、甘電投公司的相關(guān)文件。甲方同時力爭在乙方回填治理期間爭取更多有關(guān)主管部門政策支持，并幫助協(xié)調(diào)相關(guān)部門關(guān)系，費用乙方負責……四、乙方的權(quán)利及義務：……6.因采煤包括回收煤造成周邊環(huán)境影響的乙方必須進行治理。采空區(qū)須完成不少于三分之一的回填工程量……五、在乙方治理施工過程中，出現(xiàn)回收煤由乙方實際自行回收。回收煤必須從甲方磅房過磅，并以過磅數(shù)量為甲乙雙方回收煤計量標準。乙方每噸回收煤付給甲方管理費15元，若甲方提供給乙方火工品，每噸回收煤加付甲方管理費0.5元（火工品成本由乙方負責），包括梢頭煤。回收煤每過磅達到5000噸時，雙方結(jié)算一次，乙方應付清該次應付給甲方的管理服務費。否則，乙方不得繼續(xù)進行施工?！?、本合同履行期限暫不確定，實際履行期限以回填治理工程全部結(jié)束為準。合同甲方代表處由劉日山、林重江簽字，中安華源公司未加蓋公章，乙方代表處由蘇長青、李建軍簽字。

四、2015年5月13日，烏魯木齊市米東區(qū)國土資源執(zhí)法監(jiān)察大隊對甘電投公司第二煤礦作出米國土資執(zhí)罰【2015】161號《行政處罰決定書》，載明：2015年2月9日，我大隊在日常巡查時發(fā)現(xiàn)，你公司在米東區(qū)柏楊河鄉(xiāng)新疆瑞豐沙溝煤礦露天采挖煤炭資源。經(jīng)調(diào)查，你公司未經(jīng)國土資源部門批準，擅自改變開發(fā)利用方案，破壞性開采煤炭資源2000噸。此行為違反了《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第二十九條和《新疆維吾爾自治區(qū)礦產(chǎn)資源管理條例》第三十四條的規(guī)定。以上事實有下列證據(jù)證實：詢問筆錄、現(xiàn)場勘測筆錄、調(diào)查報告等。根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第四十四條、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細則》第四十二條和《新疆維吾爾自治區(qū)礦產(chǎn)資源管理條例》第四十四條的規(guī)定，決定處罰如下：1、責令限期治理恢復。2、責令你公司按照所批準的開采設計或開發(fā)利用方案進行作業(yè)。3、對你公司破壞性開采煤炭資源2000噸違法行為處以非法所得50%的罰款，折合人民幣10萬元。

五、2015年7月14日，烏魯木齊市米東區(qū)政府召開會議，專題研究新疆瑞豐沙溝煤礦安全隱患治理工作。煤炭局、安監(jiān)局、國土資源局、國土資源執(zhí)法監(jiān)察大隊相關(guān)負責人和甘電投公司總經(jīng)理喬愛工，甘電投公司法人代表唐鋒天、副總經(jīng)理馬克鑫參加會議，并形成《關(guān)于新疆瑞豐沙溝煤礦安全隱患治理工作會議紀要》：一、甘電投公司要在新疆瑞豐沙溝煤礦批復復工前不得安排任何人員下井。從即日起，新疆瑞豐沙溝煤礦停止一切采挖活動。二、甘電投公司要積極采取防護措施，于2015年9月15日前完成對新疆瑞豐沙溝煤礦露天坑周邊安裝圍欄進行封閉。三、甘電投公司要盡快組織編制露天坑隱患治理方案，請專家進行論證，通過公開招投標方式聘請有資質(zhì)的監(jiān)理單位進行監(jiān)理，聘請有資質(zhì)的施工單位進行施工，于2015年12月31日前完成治理并通過驗收。參會人員在會議紀要上簽字。

六、2015年7月26日，經(jīng)緯天地公司出具《說明》記載：2015年7月1日至25日，經(jīng)緯天地公司對甘電投第二煤礦及新疆東方金盛工貿(mào)有限公司米泉沙溝煤礦（以下簡稱東方金盛煤礦）塌陷坑回填治理工程進行了現(xiàn)場實測，經(jīng)測量數(shù)據(jù)如下：1、東翼已回填長約450米，寬約220米，面積99000平方米，體積4712625立方米；2、第一回填區(qū)長約744米，寬約387米，面積約287928平方米，體積約24185952立方米；3、第二回填區(qū)長約303米，寬約140米，面積約40670平方米，體積約2765560立方米；4、東翼已回填體積4712625立方米；第一、第二回填區(qū)合計體積26951512立方米；上述總體積為：31664137立方米。張彬在《說明》右下角簽署“按測量的方量進行施工”簽署日期2015年8月30日。同日，經(jīng)緯天地公司出具《塌陷坑回填治理實測圖》一份。

七、2015年8月18日，馬克鑫、劉日山、呂寶林、張彬、梁衛(wèi)紅、張輝、白生春、王凱、李建軍、張全成、李躍軍、牛彥平召開會議，形成會議記錄：“劉日山：關(guān)于區(qū)政府、辰旭公司（甘電投公司）對我們治理工作的要求，我們也收到了要求文件，現(xiàn)在為了保證瑞豐煤礦今后工作的開展和新疆公司的今后發(fā)展，我們施工方也必須把采坑回填召集所有的資源、制定項目組機構(gòu)開展回填工作，這次的回填工作我們將召有資質(zhì)的施工隊開展工作。由張彬任回填項目組組長，近期安排好項目組成員。每周由項目組出簡報，向相關(guān)部門匯報施工進展情況?！?015年8月19日，甘電投公司第二煤礦出具新辰米煤【2015】第02號文件《關(guān)于成立“新疆甘電投辰旭能源有限公司米東區(qū)沙溝第二煤礦（原瑞豐沙溝煤礦）安全隱患治理項目部”的通知》記載：鑒于2015年7月14日，由米東區(qū)副區(qū)長李香潤主持召開的“關(guān)于新疆瑞豐沙溝煤礦安全隱患治理工作會議紀要”內(nèi)容精神，我礦特成立“新疆甘電投辰旭能源有限公司米東區(qū)沙溝第二煤礦安全隱患治理項目部”；經(jīng)理：張彬。2015年8月25日，甘電投公司第二煤礦出具新辰米煤【2015】第02號文件《新疆甘電投辰旭能源有限公司米東區(qū)沙溝第二煤礦隱患治理簡報》記載：一、我公司向市政府遞交了“關(guān)于新疆瑞豐沙溝煤礦地面采坑隱患治理方案的請示”……鑒于以上各級領(lǐng)導的指示精神，我公司初步完成如下：一、與原施工隊解除施工合同，原施工隊所有人員、車輛及設備正在逐個有序地撤出治理現(xiàn)場。二、甘電投公司正在緊張有序的組織招標會……目前已前來報名參加招標會的單位有：融盛達公司……五、8月17日，我公司在新疆甘電投沙溝第一煤礦二樓會議室召開專題會議，會議研究決定組織成立了“新疆甘電投辰旭能源有限公司米東區(qū)沙溝第二煤礦安全隱患治理項目部”，組織機構(gòu)圖一張，顯示張彬為經(jīng)理……簡報后附甘電投公司出具的辰旭新能司發(fā)【2015】7號文件《關(guān)于新疆瑞豐沙溝煤礦地面采坑隱患治理方案的請示》，另附有《關(guān)于新疆瑞豐沙溝煤礦安全隱患治理工作會議紀要》。

八、2015年8月20日，融盛達公司向鑫鑫恒發(fā)公司出具《委托書》載明：本人丁淑蘭系融盛達公司法定代表人，現(xiàn)委托鑫鑫恒發(fā)公司作為代表人，代表本公司簽訂承包甘電投公司第二煤礦的土方平整工程合同。委托方融盛達公司加蓋公章及法定代表人印章，受托方鑫鑫恒發(fā)公司加蓋公章及法定代表人印章。同日，甘電投公司第二煤礦項目部作為甲方與融盛達公司簽訂《土方承包協(xié)議》，就烏魯木齊市米東區(qū)國土資源分局要求新疆瑞豐沙溝煤礦立即組織有資質(zhì)的單位盡快治理恢復露天采礦一事，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，對承包沙溝第二煤礦塌陷坑回填一事達成如下協(xié)議：三、工程要求。該工程于2015年8月25日開挖，合同期限為半年。經(jīng)緯天地公司對甘電投公司第二煤礦及東方金盛煤礦塌陷坑回填治理工程進行了現(xiàn)場實測，工程方量以實際測量方數(shù)為準。3、甲乙雙方協(xié)定：塌陷坑回填治理工程全包價為7.13元/方。此價格的運行距離為2公里以內(nèi)，如在回填過程中遇到困難或運距發(fā)生變化，則甲乙雙方可另行議價。落款處甲方為張彬簽字，乙方為融盛達公司合同專用章及法定代表人印章。

九、2015年8月26日，鑫鑫恒發(fā)公司作為甲方與乙方冶曉東、**杰、陳軍簽署《投資協(xié)議》約定：經(jīng)雙方協(xié)議，就鑫鑫恒發(fā)公司受托融盛達公司與甘電投公司就米東區(qū)沙溝第二煤礦的地理災害治理回填工程合同達成投資協(xié)議。乙方共投資7100萬元，用于工程款油料款、機械租賃、運輸費用、人工費用的支出，待工程結(jié)算完畢后，乙方拿回投資成本，并享有此工程利潤的60%作為回報。

十、2015年10月1日，融盛達公司作為甲方與乙方鑫鑫恒發(fā)公司簽署《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定：一、工程概況：沙溝第二煤礦（新疆瑞豐沙溝煤礦）塌陷坑土方回填治理。二、工程管理與承包方式。1、乙方為甲方內(nèi)部施工項目部，必須按甲方公司的管理程度接受管理。2、乙方實行獨立施工、獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧，甲方監(jiān)督資金使用，由乙方合理安排，確保?？顚Ｓ?。

十一、2015年11月23日，烏魯木齊市米東區(qū)煤炭工業(yè)管理局作出米煤處字【2015】68號《現(xiàn)場處理決定書》載明：2015年11月23日我局對甘電投公司第二煤礦進行地面檢查，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)以下問題：……5.在回填期間私自在東方金盛一礦采區(qū)煤層上部取土回填。6.現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)新疆瑞豐沙溝煤礦繼續(xù)在地面原采坑采挖。7.按照2015年9月26日會議紀要，在回填治理過程中必須按照國土資源局檢查大隊指定的區(qū)域取土，不得因取土而出現(xiàn)新的露天坑。8.該礦組織機構(gòu)及特殊工種已于2015年11月17日集體向老板林重江遞呈辭職報告。9.該礦11月17日無管理人員及領(lǐng)導機構(gòu)，責令你礦立即停止井上一切工作，杜絕人員入井。現(xiàn)場處理決定：1.在回填治理期間嚴禁在東方金盛煤礦采區(qū)煤層上部取土回填。2.立即停止原采坑中采挖活動。3.按照烏安委【2014】20號文件和米東區(qū)政府2015年9月26日會議有關(guān)要求，限期在本月底完成重大隱患的銷號驗收。

十二、2015年12月15日，甘電投公司作出辰旭新能司函【2015】14號《關(guān)于對中安華源公司函件的回函》載明：貴公司2015年12月11日《關(guān)于要求用我公司應收回填工程款及風險抵押金解決工人工資的函》（中安華源【2015】25號）已收悉，經(jīng)我公司認真研究，回復如下：1.我公司與貴公司從未簽訂過任何關(guān)于東方金盛煤礦和新疆瑞豐沙溝煤礦有關(guān)地面采坑回填的合同，函件中提到的關(guān)于回填采坑的五百名工人上訪討薪和產(chǎn)生的兩千多萬元的工程費用，是你公司施工隊私挖盜采我公司煤炭資源形成地面采坑后，又迫于政府壓力，對采坑進行回填的單方面行為，與我公司無關(guān)……

十三、2016年4月18日，甘電投公司作為甲方與乙方張彬簽署《代付中安公司欠薪工資協(xié)議書》約定：乙方為中安華源公司雇用的正式員工，且與甲方之間不存在任何形式的勞動合同關(guān)系。因乙方雇傭單位（中安華源公司）的現(xiàn)任法定代表人涉嫌犯罪被米東區(qū)公安局采取強制措施，現(xiàn)中安華源公司無法支付乙方的剩余工資……二、中安華源公司未支付給乙方及甲方代付工資情況：扣除中安華源公司已支付給乙方的工資后，甲方實際為中安華源公司代付乙方工資為人民幣33000元。三、其他約定：1.甲方代付乙方工資后，甲方取得并有權(quán)向乙方的雇用單位（中安華源公司）進行追償?shù)臋?quán)利。2.乙方承認自己是中安華源公司的雇員，并與甲方無任何勞務用工關(guān)系，拖欠的工資是由中安華源公司所欠，但因中安華源公司出現(xiàn)客觀情況，無法支付，現(xiàn)由甲方代中安華源公司支付乙方所欠剩余工資……協(xié)議書中甘電投公司加蓋公章，張彬簽字。同日，張彬出具《承諾書》載明：……我在新疆瑞豐沙溝煤礦從事礦長崗位。今天從甘電投公司代中安華源公司支付給我護礦工資33000元，現(xiàn)工資已全部結(jié)清……同日，張彬出具《收條》載明：今收到甘電投公司代付中安華源公司欠付工資人民幣33000元。

十四、2017年12月2日，271號刑事判決查明：2013年3月20日中安華源公司制定《新疆瑞豐沙溝煤礦地面采坑回填治理方案》，規(guī)定“組織機構(gòu)：組長劉日山……采坑回填基本情況：礦井地面采區(qū)東翼原采坑東、西長約425米，寬160米，深80米，總體積408萬立方米；前期瑞豐煤礦組織人員對采坑進行了回填，但未全部進行回填；未回填部分東西長約280米，地面平均寬度14.77米，深60米，體積200萬立方米……工程概況：回填土方200萬立方米，取土來源主要為礦區(qū)周圍500米內(nèi)的山梁戈壁和附近黃土山，回填范圍由甘電投公司協(xié)調(diào)瑞豐煤礦原礦主與中安華源公司解決……施工日期為2013年4月10日至2013年9月20日結(jié)束，回填土方量為200萬立方米……”2013年3月26日甘電投公司向中安華源公司下發(fā)《關(guān)于瑞豐沙溝煤礦地面采坑繼續(xù)回填的批復》（辰旭新能司發(fā)［2013］12號），同意該公司對地面采坑進行回填治理，并禁止對原地面采坑進行回采……2013年5月31日，李建軍、蘇長青與劉日山、林重江簽訂《承包地面采坑回填減壓合同》，在具體施工中對新疆瑞豐沙溝煤礦原礦主張志江遺留下的地面采坑繼續(xù)進行回填。同時為牟取高額利潤，對新疆瑞豐沙溝煤礦取土區(qū)域大肆展開挖掘，采挖地表下煤炭。在具體施工和煤炭采挖過程中，“甘電投公司”多次召集有被告人劉日山、林重江和李建軍、蘇長青等人參加的安全會議，確定“甘電投公司”安排公司人員牛彥平，“中安華源公司”安排張彬等人為現(xiàn)場施工指揮人員，李建軍召集并協(xié)調(diào)各施工隊具體施工的組織模式……自2014年4月起，李建軍按照新甘煤字【2013】10號文，開展了針對新疆瑞豐沙溝煤礦及相鄰的東方金盛煤礦和采礦權(quán)空白區(qū)域等范圍內(nèi)大規(guī)模的地面采挖煤炭活動……新疆瑞豐沙溝煤礦被許可的開采方式為“地下開采”。經(jīng)庭審質(zhì)證并確認的證據(jù)：1.書證……（35）《新疆甘電投辰旭能源有限公司米東區(qū)沙溝第二煤礦隱患治理簡報》（新辰米煤［2015］第01號）。（47）《關(guān)于對中安公司函件的回函》（辰旭新能司函［2015］14號）。（48）《關(guān)于按期收回瑞豐煤礦管理權(quán)的函》（辰旭新能司函[2016]11號）證明：2016年1月4日甘電投公司對中安華源公司發(fā)函稱自2015年12月31日中安華源公司對新疆瑞豐沙溝煤礦的管理權(quán)自行解除；中安華源公司及下屬施工隊工人欠薪問題自行解決；中安華源公司未按要求將施工隊私挖盜采形成的露天坑回填完畢；依法追償中安華源公司施工隊私挖盜采煤炭資源的經(jīng)濟損失。（49）《關(guān)于責令新疆瑞豐沙溝煤礦與新疆中安華源投資有限公司解除安全生產(chǎn)經(jīng)營合同的通知》證明：米東區(qū)煤炭工業(yè)管理局2015年9月14日向甘電投公司發(fā)出通知，稱2012年6月18日該公司與劉日山簽訂的《新疆瑞豐沙溝煤礦內(nèi)部安全生產(chǎn)經(jīng)營管理責任書》將新疆瑞豐沙溝煤礦的安全生產(chǎn)經(jīng)營交中安華源公司負責，該公司不具備從事井下煤炭采、掘等安全生產(chǎn)經(jīng)營管理的資質(zhì)，不符合《國家安全監(jiān)管總局國家煤礦安監(jiān)局關(guān)于加強托管煤礦安全監(jiān)管監(jiān)察工作的通知》（安監(jiān)總煤監(jiān)【2015】15號），責令你公司接到通知一周內(nèi)與中安華源公司解除安全生產(chǎn)經(jīng)營管理合同，此后新疆瑞豐沙溝煤礦一切安全生產(chǎn)經(jīng)營管理工作均由你公司負責……4.鑒定意見……（2）新疆維吾爾自治區(qū)國土資源廳非法采礦、破壞性采礦造成礦產(chǎn)資源破壞價值鑒定書（新國土咨鑒[2016］17號）證明：……烏魯木齊米東區(qū)國土資源執(zhí)法監(jiān)察大隊對采坑范圍進行了確認，我單位對采坑范圍進行實測。從烏魯木齊市米東區(qū)國土資源局了解，并根據(jù)烏魯木齊市國土資源局關(guān)于采礦范圍涉及相關(guān)礦權(quán)的情況說明，采坑西部與東方金盛煤礦采礦證范圍重疊，采坑東部分區(qū)域與甘電投公司第二煤礦采礦權(quán)范圍重疊，區(qū)內(nèi)有2個采礦權(quán)設置，無探礦權(quán)設置。本次調(diào)查開采形成的采坑，采用露天方式進行采煤，而且在礦業(yè)權(quán)空白區(qū)也進行了開采。我隊于2015年9月17日進行了現(xiàn)場測量，經(jīng)現(xiàn)場勘測可知，烏魯木齊市米東區(qū)沙溝非法采煤形成的露天坑，面積約12.39萬平方米，其中①東方金盛煤礦礦界內(nèi)采礦面積約3.99萬平方米②甘電投煤礦礦界內(nèi)露天采礦面積約6.32萬平方米③礦業(yè)權(quán)空白區(qū)采礦面積約2.08萬平方米……5.指認筆錄證明：2016年3月10日11時李建軍帶民警前往米東區(qū)沙溝東方金盛煤礦減壓整改工程露天采挖區(qū)進行指認，稱2013年承包工程，一直到2015年4月30日工程手續(xù)下來，開始在東方金盛煤礦拉土，2015年8月、9月陸續(xù)出煤，到2015年9月工人開始上訪就沒有再挖。

十五、本案審理中，冶曉東等人確認新疆瑞豐沙溝煤礦與東方金盛煤礦只有一個露天采坑，采坑相連。**杰稱其回填的采坑系新疆瑞豐沙溝煤礦部分，自2015年8月26日開始施工，2015年12月李建軍被刑事拘留時結(jié)束。冶曉東、**杰、陳軍均確認工程是從張彬處承包，施工中未形成任何與施工有關(guān)的證據(jù)。

十六、2013年3月18日，烏魯木齊市米東區(qū)煤炭工業(yè)管理局作出米東煤處字【2013】21號《米東區(qū)煤炭工業(yè)管理局現(xiàn)場處理決定書》載明：被處理單位為新疆瑞豐沙溝煤礦，被檢查單位意見由張彬簽名。《烏魯木齊市煤礦復產(chǎn)驗收審批表》載明：煤礦名稱新疆瑞豐沙溝煤礦，礦長姓名張彬。2013年5月8日的《國家煤礦安全監(jiān)察現(xiàn)場檢查筆錄》載明：被檢查單位：新疆瑞豐沙溝煤礦。被檢查單位意見由張彬簽名。2014年5月29日，烏魯木齊市米東區(qū)農(nóng)牧局作出0000019號《責令改正通知書》載明：新疆瑞豐沙溝煤礦被責令改正違法行為，張彬簽收。

一審法院認為，本案爭議焦點為：一、鑫鑫恒發(fā)公司等4人與融盛達公司及甘電投公司之間是否存在合法有效的建設工程施工合同關(guān)系，鑫鑫恒發(fā)公司等4人是否為實際施工人。二、鑫鑫恒發(fā)公司等4人主張融盛達公司拖欠工程款17000萬元及相應利息的訴訟請求能否成立；甘電投公司是否應當承擔未付工程款及利息的連帶支付責任。

一、關(guān)于鑫鑫恒發(fā)公司等4人與融盛達公司及甘電投公司之間是否存在合法有效的建設工程施工合同關(guān)系以及鑫鑫恒發(fā)公司等4人是否為實際施工人的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”本案中，根據(jù)雙方提交的證據(jù)及鑫鑫恒發(fā)公司的主張可以認定，政府部門要求通過公開招投標的方式聘請有資質(zhì)的施工單位進行煤礦安全隱患治理，融盛達公司授權(quán)鑫鑫恒發(fā)公司參與張彬以甘電投公司第二煤礦項目部名義組織的土方回填招標，之后融盛達公司與張彬于2015年8月20日簽訂《土方承包協(xié)議》，融盛達公司庭審中雖然否認參與招標，但對加蓋其公章的《土方承包協(xié)議》真實性認可，且融盛達公司具有土石方施工的資質(zhì)，故融盛達公司與張彬簽訂的《土方承包協(xié)議》合法有效。融盛達公司與鑫鑫恒發(fā)公司于2015年10月1日簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》，約定鑫鑫恒發(fā)公司以內(nèi)部施工項目部的名義實際施工，融盛達公司實際未參與施工，但鑫鑫恒發(fā)公司等4人均無涉案工程施工資質(zhì)。依據(jù)上述法律規(guī)定，融盛達公司與鑫鑫恒發(fā)公司于2015年10月1日簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，屬無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！痹撘?guī)定所指的實際施工人是非法轉(zhuǎn)包或違法分包等無效施工合同的相對人。本案張彬以甘電投公司第二煤礦項目部的名義將涉案工程承包給融盛達公司，融盛達公司屬于承包人。之后，融盛達公司將該工程內(nèi)部承包給不具有土方施工資質(zhì)的鑫鑫恒發(fā)公司，涉案《內(nèi)部承包協(xié)議書》無效。鑫鑫恒發(fā)公司作為無效《內(nèi)部承包協(xié)議書》的合同相對人，具有訴訟主體資格。

2015年8月26日，鑫鑫恒發(fā)公司與冶曉東、**杰、陳軍簽訂《投資協(xié)議》，約定就鑫鑫恒發(fā)公司受托融盛達公司與甘電投公司的煤礦地理災害治理回填工程，冶曉東、**杰、陳軍共投資7100萬元，待工程結(jié)算完畢后拿回投資成本，享有工程利潤的60%作為回報。訴訟中，鑫鑫恒發(fā)公司主張冶曉東、**杰、陳軍與其一起進行了實際施工，冶曉東、**杰、陳軍也與鑫鑫恒發(fā)公司共同向違法轉(zhuǎn)包人主張工程款，因此，冶曉東、**杰、陳軍與鑫鑫恒發(fā)公司在本案中共同作為原告，符合法律規(guī)定。

二、關(guān)于融盛達公司是否拖欠鑫鑫恒發(fā)公司等4人工程款17000萬元及相應利息；甘電投公司是否應當承擔未付工程款的連帶支付責任。融盛達公司是否拖欠鑫鑫恒發(fā)公司等4人工程款，首先要確定鑫鑫恒發(fā)公司是否實際進行了施工?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”

（一）鑫鑫恒發(fā)公司主張在融盛達公司與張彬簽訂《土方承包協(xié)議》之前其已進行的施工系根據(jù)與甘電投公司的口頭協(xié)議進行的施工，但甘電投公司對此不予認可，鑫鑫恒發(fā)公司等未能提交任何證據(jù)證明雙方之間存在口頭協(xié)議。（二）鑫鑫恒發(fā)公司在起訴狀中主張其在融盛達公司與張彬簽訂《土方承包協(xié)議》之前即完成了施工并對施工方量進行了測量，鑫鑫恒發(fā)公司應對其主張承擔舉證責任。鑫鑫恒發(fā)公司提交的經(jīng)緯天地公司于2015年7月26日對施工方量測量后出具的說明，由于張彬并非甘電投公司員工，且張彬在該說明上簽署的意見為“按測量的方量進行施工”，并非確認測量方量即為已施工方量，故鑫鑫恒發(fā)公司主張施工方量已經(jīng)經(jīng)過甘電投公司的確認證據(jù)不足，一審法院不予采信。（三）鑫鑫恒發(fā)公司認為《土方承包協(xié)議》系對口頭約定的確認。根據(jù)鑫鑫恒發(fā)公司提交的2015年7月14日行政機關(guān)作出的《關(guān)于新疆瑞豐沙溝煤礦安全隱患治理工作會議紀要》、甘電投公司、中安華源公司等工作人員于2015年8月18日的會議紀要、2015年8月19日成立安全隱患治理項目部、張彬以甘電投公司第二煤礦項目部的名義進行招投標、簽訂合同等行為可以看出，對甘電投公司第二煤礦安全隱患治理的項目實際自2015年7月14日開始啟動推進，在相關(guān)證據(jù)中亦未確認鑫鑫恒發(fā)公司已經(jīng)進行施工的事實，甘電投公司、融盛達公司對此亦予以否認。（四）鑫鑫恒發(fā)公司提交的其與融盛達公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》并無工程價格的約定，亦無證據(jù)證明融盛達公司參與了涉案工程施工管理并自甘電投公司取得了工程款。（五）烏魯木齊市米東區(qū)國土資源局執(zhí)法監(jiān)察大隊于2015年9月17日對新疆瑞豐沙溝煤礦非法采礦開挖形成的采坑進行了測量，李建軍于2016年3月10日指認了現(xiàn)場大坑，證明截至2016年3月10日，新疆瑞豐沙溝煤礦的采坑并未回填完畢。因此鑫鑫恒發(fā)公司提供的證據(jù)不能證明其實際進行了施工，施工方量已經(jīng)得到確認，鑫鑫恒發(fā)公司應對不能提供證據(jù)證明其事實主張承擔不利的后果，故鑫鑫恒發(fā)公司主張融盛達公司向其支付工程款及利息的訴訟請求，一審法院不予支持。

另，冶曉東等人庭審中確認，鑫鑫恒發(fā)公司與冶曉東、**杰、陳軍于2015年8月26日簽訂《投資協(xié)議》后方才進行回填施工，與其起訴狀中所述在2015年8月20日融盛達公司與甘電投公司簽訂《土方承包協(xié)議》前鑫鑫恒發(fā)公司等4人根據(jù)口頭協(xié)議已經(jīng)完成了經(jīng)緯天地公司所測量方量回填施工的事實相互矛盾，同時冶曉東等人不能提交任何有關(guān)施工的證據(jù)。因此即使按照冶曉東等人所述系2015年8月26日之后進行施工亦因證據(jù)不足無法得到支持。根據(jù)烏魯木齊市米東區(qū)國土資源執(zhí)法監(jiān)察大隊于2015年5月13日作出的米國土資執(zhí)罰【2015】161號《行政處罰決定書》以及烏魯木齊市米東區(qū)煤炭工業(yè)管理局于2015年11月23日作出米煤處字【2015】68號《現(xiàn)場處理決定書》，鑫鑫恒發(fā)公司等4人所稱的回填期間與行政機關(guān)及271號刑事判決確認的私自（非法）采挖煤礦資源的時間相互重疊。

鑫鑫恒發(fā)公司等4人無法舉證證明其施工事實，融盛達公司不承擔責任，故甘電投公司亦無須承擔連帶責任。

另外，甘電投公司將新疆瑞豐沙溝煤礦整體承包給中安華源公司時約定，在安全生產(chǎn)經(jīng)營管理期間即2012年6月18日至2015年12月31日期間中安華源公司可以甘電投公司的名義自行協(xié)調(diào)煤礦安全生產(chǎn)對外關(guān)系。后續(xù)的工作安排可以看出，新疆瑞豐沙溝煤礦的各項工作均由中安華源公司以甘電投公司第二煤礦的名義進行安排，故鑫鑫恒發(fā)公司等4人認為張彬作為甘電投公司第二煤礦項目部的經(jīng)理與融盛達公司簽訂的《土方承包協(xié)議》中發(fā)包人為甘電投公司的認定與事實不符。271號刑事判決中認定張彬的身份為中安華源公司員工，故張彬?qū)?jīng)緯天地公司的說明簽署意見不能代表甘電投公司。新疆瑞豐沙溝煤礦原礦主張志江遺留的采坑由其于2013年5月31日通過簽訂《回填協(xié)議》發(fā)包給中安華源公司，該采坑回填工程的發(fā)包人為張志江。李建軍因采煤形成的采坑根據(jù)其與中安華源公司的合同，由李建軍自行負責，故無論是新疆瑞豐沙溝煤礦原礦主遺留的采坑還是李建軍非法采煤形成的采坑，回填工程的責任主體均非甘電投公司。即使鑫鑫恒發(fā)公司等實際進行了施工，甘電投公司亦無需承擔任何責任。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：駁回鑫鑫恒發(fā)公司等4人的訴訟請求。一審案件受理費891800元（鑫鑫恒發(fā)公司等4人已預交），由鑫鑫恒發(fā)公司等4人負擔。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求，依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

鑫鑫恒發(fā)公司等4人提交六組證據(jù)材料：證據(jù)一、《關(guān)于張彬同志職務聘任的通知》（復印件）一份，用以證明張彬為甘電投公司任命的新疆瑞豐沙溝煤礦礦長，任期自2013年3月4日至2016年3月3日止。證據(jù)二、工商檔案一套，用以證明甘電投公司第二煤礦為甘電投公司設立的分公司，其對外從事法律活動產(chǎn)生的責任應該由甘電投公司承擔。證據(jù)三、《土石方承包協(xié)議》五份，《工程機械租賃合同》三份，各工隊土石方回填明細五份，用以證明鑫鑫恒發(fā)公司等4人在甘電投公司第二煤礦塌陷坑回填治理工程中有大量的實際投入和施工行為，形成了相應的工程量。證據(jù)四、順豐速運單一份、調(diào)查、勘驗申請書一份、法院專遞郵件詳情單一份、網(wǎng)上信息查詢單一份，用以證明在一審判決前，鑫鑫恒發(fā)公司等4人已申請一審法院前往工程現(xiàn)場對已完工工程量進行調(diào)查勘驗。一審法院未組織勘察現(xiàn)場，又未在一審判決中論述不予準許的理由屬于程序違法。證據(jù)五、工程現(xiàn)場照片八張和工程現(xiàn)場視頻三份，用以證明鑫鑫恒發(fā)公司等4人在甘電投公司第二煤礦塌陷坑回填工程中，有實際施工行為，形成了已完工工程量。證據(jù)六、271號刑事判決書，用以證明甘電投公司作為甘電投公司第二煤礦的采礦權(quán)人和所有權(quán)人，參與了非法采煤活動，對非法采煤的利益也進行了分配。鑫鑫恒發(fā)公司等4人為土方回填的實際施工人，融盛達公司及甘電投公司應對鑫鑫恒發(fā)公司等4人的工程款承擔付款義務。張彬為回填治理項目經(jīng)理，甘電投公司授權(quán)張彬進行招投標，引進有資質(zhì)的公司進行回填治理。

融盛達公司質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認可，該證據(jù)為復印件，無原件可供核對。第二組證據(jù)與融盛達公司無關(guān)。對第三組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認可。對第四組、第五組、第六組證據(jù)的真實性認可，但對與融盛達公司的關(guān)聯(lián)性不認可。

甘電投公司質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認可，該證據(jù)在一審時已存在，不屬于新證據(jù)。對第二組證據(jù)真實性認可，對證明目的不認可。該證據(jù)顯示，甘電投公司第二煤礦于2015年5月13日成立，在2012年6月18日至2015年12月30日均是由中安華源公司經(jīng)營。對第三組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認可，該證據(jù)顯示的合同簽訂日期及土方回填明細均是在2015年8月之后。根據(jù)一審查明的事實，此時李建軍仍在非法采礦，土方回填系李建軍非法采礦的組成部分。對第四組證據(jù)真實性認可，對證明目的不認可。對第五組證據(jù)的真實性認可，系涉案的采坑，但對證明目的不認可，2015年9月至2015年12月采坑并未回填，采坑面積不斷擴大，李建軍等人非法采礦行為形成的露天采坑至今尚未回填，甘電投公司作為原采礦權(quán)人，是受害人。對第六組證據(jù)真實性認可，對證明目的不認可，甘電投公司2012年6月18日至2015年12月30日期間，將新疆瑞豐沙溝煤礦交由中安華源公司經(jīng)營管理，李建軍等人借回填治理為名從事非法采礦行為。

甘電投公司提交三組證據(jù)材料：證據(jù)一、東方金盛煤礦礦山生態(tài)環(huán)境恢復治理方案一份、甘電投公司第二煤礦礦山生態(tài)環(huán)境恢復治理方案一份，用以證明：1.現(xiàn)存露天采坑系由李建軍等人在2014年、2015年非法采礦而形成，該露天采坑延伸至東方金盛煤礦境內(nèi)；2.露天采坑恢復治理方案1估算費用合計為7165.82萬元，方案2估算費用合計為2097.35萬元；3.露天采坑在逐年增加而非回填減少。證據(jù)二、《關(guān)于開展米東區(qū)礦山地質(zhì)環(huán)境恢復治理的通知》（米國土資【2018】238號）一份、《關(guān)于盡快開展礦山生態(tài)地質(zhì)環(huán)境恢復治理的通知》（米自然資函字【2019】9號）一份，用以證明政府相關(guān)部門要求甘電投公司對李建軍等人非法采礦形成的露天采坑進行治理，目前甘電投公司在進行回填治理。證據(jù)三、（2017）新0109民初1006號民事判決書一份，用以證明：1.該民事判決查明，新疆瑞豐沙溝煤礦原礦主張志江經(jīng)營涉案煤礦時間形成的露天坑已經(jīng)于2013年9月20日回填治理完畢，其與涉案煤礦現(xiàn)存的露天坑在不同區(qū)域；2.涉案煤礦現(xiàn)存露天坑系由李建軍等人在2014年、2015年非法采礦而形成；3.李建軍系鑫鑫恒發(fā)公司的實際控制人；4.張彬系中安華源公司員工。

鑫鑫恒發(fā)公司等4人質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性不予認可，鑫鑫恒發(fā)公司等4人實際施工的是新疆瑞豐沙溝煤礦，東方金盛煤礦是否存在盜采行為與其無關(guān)。對第二組證據(jù)的真實性認可，對關(guān)聯(lián)性和證明目的不認可，鑫鑫恒發(fā)公司等4人的施工時間為2015年5月至12月，正式入場時間為2015年8月，該文件恰好證明采坑回填治理的責任主體為甘電投公司。對第三組證據(jù)真實性認可，該民事判決并未認定采坑是李建軍非法采礦形成。鑫鑫恒發(fā)公司等4人作為實際施工人，僅是參與土方回填工程，與非法采礦沒有任何關(guān)系，鑫鑫恒發(fā)公司等4人有理由相信張彬是甘電投公司的員工，有權(quán)確認發(fā)包回填工程的工程量。

融盛達公司質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)、第三組證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以認可。對第二組證據(jù)真實性認可，但認為與融盛達公司無關(guān)。

本院對上述證據(jù)材料認定如下：對鑫鑫恒發(fā)公司等4人提交的第二組證據(jù)、第六組證據(jù)的真實性予以認定。第一組證據(jù)不屬于新證據(jù)，無原件可供核對，對其不予認定。第三組證據(jù)系鑫鑫恒發(fā)公司等4人單方制作，無其他證據(jù)相互印證，不予認定。第四組證據(jù)、第五組證據(jù)與鑫鑫恒發(fā)公司等4人主張的工程量關(guān)聯(lián)性不足，不予認定。甘電投公司提交的三組證據(jù)，與本案的關(guān)聯(lián)性不足，不予認定。

本院二審查明，本案審理期間鑫鑫恒發(fā)公司等4人對其已完工工程款的訴訟請求先后變更為2.2億元、1億元、1.7億元，二審期間又認為其已完工工程款為9000多萬元。鑫鑫恒發(fā)公司等4人在一、二審中對其施工時間和施工量的陳述前后不一致。二審中，鑫鑫恒發(fā)公司等4人認可在2015年5月至2015年12月工程施工期間未按合同約定向融盛達公司報送過施工材料及簽證單。鑫鑫恒發(fā)公司等4人還主張雖一直墊資施工，但截至2018年4月本案立案之前，鑫鑫恒發(fā)公司等4人未向融盛達公司主張過工程款。對于為何墊付巨額工程款，施工期間未進行結(jié)算，其后也未及時主張的問題，鑫鑫恒發(fā)公司等4人稱是因為信賴甘電投公司的國企身份。

本院二審查明的其他事實與一審法院相同。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！宾析魏惆l(fā)公司要求融盛達公司向其支付工程款及利息，主張的依據(jù)是2015年10月1日鑫鑫恒發(fā)公司與融盛達公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書》，但該協(xié)議書中，雙方對施工工程量、工程單價及工程總價均未作約定。《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定鑫鑫恒發(fā)公司負責施工資料的收集整理、增減工程量簽證，有責任向融盛達公司如實提供書面?zhèn)鶆章男星闆r，包括農(nóng)民工工資發(fā)放，單項分包工程款。本案審理中，鑫鑫恒發(fā)公司等4人認可施工期間未與融盛達公司之間核算過工程量，雙方之間沒有確認過施工資料及工程簽證，其一直是墊資施工。至本案起訴前，鑫鑫恒發(fā)公司沒有充分證據(jù)證明向融盛達公司主張過工程款。就施工時間和工程量，鑫鑫恒發(fā)公司等4人在一審的陳述前后矛盾，在二審中也未能作合理解釋。鑫鑫恒發(fā)公司等4人提交的《土石方承包協(xié)議》《工程機械租賃合同》及各分隊土石方回填明細等，系其單方制作，該施工資料鑫鑫恒發(fā)公司在起訴前也未向融盛達公司報送核對過，故前述證據(jù)不能證明鑫鑫恒發(fā)公司的施工情況。一審判決認定鑫鑫恒發(fā)公司等4人無法舉證證明其施工事實，二審中鑫鑫恒發(fā)公司等4人未能提供證據(jù)推翻該認定。

鑫鑫恒發(fā)公司等4人主張張彬系甘電投公司的礦長，張彬與融盛達公司簽訂的《土方承包協(xié)議》應代表甘電投公司，該工程的發(fā)包方應為甘電投公司。但鑫鑫恒發(fā)公司等4人關(guān)于張彬能夠代表甘電投公司簽訂協(xié)議的主張舉證并不充分，且與271號刑事判決中張彬自認其為中安華源公司員工身份的陳述不符，故鑫鑫恒發(fā)公司等4人的主張，依據(jù)不足。一審判決認定鑫鑫恒發(fā)公司等4人要求融盛達公司支付工程款及利息，甘電投公司承擔連帶責任不能成立，鑫鑫恒發(fā)公司等4人無充分證據(jù)推翻該認定。鑫鑫恒發(fā)公司等4人在一、二審中申請法院勘查現(xiàn)場，并申請對其施工的工程量進行鑒定，因鑫鑫恒發(fā)公司等4人并無證據(jù)證明其向融盛達公司施工的基本事實，故對其申請，一審未予準許，程序并無不當，本院對該申請也不予準許。

綜上所述，鑫鑫恒發(fā)公司、冶曉東、**杰、陳軍的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　楊　卓

審判員　陳紀忠

審判員　歐海燕

二〇一九年十一月二十五日

法官助理王菊娜