中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1097號
上訴人(一審原告)：青島奧某投資集團有限公司，住所地山東省青島市嶗山區(qū)秦嶺路6號16層。
法定代表人：李孝倉，該公司董事長。
委托訴訟代理人：管濤，山東潤濤律師事務所律師。
委托訴訟代理人：史秋玉，北京天馳君泰律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：青島市市北區(qū)人民政府，住所地山東省青島市市北區(qū)延吉路80號。
法定代表人：暫無,原區(qū)長調離。
委托訴訟代理人：李文雪，國浩律師（青島）事務所律師。
委托訴訟代理人：曹婷，國浩律師（青島）事務所律師。
上訴人青島奧某投資集團有限公司（以下簡稱奧某公司）因與被上訴人青島市市北區(qū)人民政府（以下簡稱市北區(qū)政府）合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2017）魯民初101號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月2日立案后,依法組成合議庭,開庭進行了審理。上訴人奧某公司的委托訴訟代理人管濤、史秋玉，被上訴人市北區(qū)政府的委托訴訟代理人李文雪、曹婷到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
奧某公司上訴請求：一、撤銷一審判決，依法改判支持奧某公司一審的訴訟請求，即：（一）市北區(qū)政府按協(xié)議約定支付12.52億元補償款；（二）市北區(qū)政府支付逾期付款違約金，以12.52億元為本金按照同期銀行貸款利率的1.95倍計算，自2015年7月6日至付清全部款項之日止；（三）市北區(qū)政府賠償奧某公司損失，以奧某公司已投入的資金5億元為本金按照年利率24%計算，自2015年1月1日至市北區(qū)政府書面同意奧某公司開工并支付上述第（一）項款項之日止；（四）奧某公司支出的律師費等全部費用由市北區(qū)政府承擔;或者將本案發(fā)回重審。二、全部訴訟費用由市北區(qū)政府承擔。事實與理由：
一、一審判決認定部分事實不清。（一）一審認定奧某公司提交的《建筑方案設計合同》《工程施工合同》等系奧某公司單方出具，不予采信，屬于認定錯誤。奧某公司提交的上述合同除《建筑方案設計合同》是與趙勇偉個人簽訂外，其他合同都是與相關法人單位簽訂，符合合法的證據形式，且同時提交了相關付款憑證，足以證明《青島市四方區(qū)歡樂城濱海城5號地塊項目框架協(xié)議》（以下簡稱《框架協(xié)議》）等合同已實際履行。（二）一審認定奧某公司提交的證據不能證明案涉項目已經實際動工，屬認定事實錯誤。奧某公司提交的工地照片足以證明案涉項目工地進行過平整、清淤及打樁工程，證明項目已經開始施工。（三）一審認定奧某公司提交的《青島市四方區(qū)歡樂濱海城控制性詳細規(guī)劃2010.11》、歡樂濱海城地塊規(guī)劃指標為復印件，無法確認真實性，不予采信，屬認定錯誤。（四）一審認定奧某公司提交的海岸路22號乙地塊網上競拍情況為網拍資料，不予采信，屬認定錯誤。市北區(qū)政府未按協(xié)議約定提供符合條件的平衡地塊的事實清楚，一審法院對此做出錯誤認定，必然導致判決錯誤。（五）一審認定律師費未實際發(fā)生，不予采信，屬認定錯誤。
二、一審判決對焦點問題的認定錯誤。（一）一審關于奧某公司要求市北區(qū)政府賠償12.52億元補償款的條件尚未成就的認定錯誤。1.一審法院對該12.52億元款項的性質認定錯誤。該12.52億元是市北區(qū)政府的合同義務，而非違約金。奧某公司主張的也是要求市北區(qū)政府“按協(xié)議約定支付”12.52億元補償款，而并非要求市北區(qū)政府“賠償”該款項。提供平衡地塊或支付補償款，是市北區(qū)政府給奧某公司的承諾，承諾是市北區(qū)政府可以預見到的商業(yè)風險，理應依約履行。2.一審認為“奧某公司在之后的復函中明確表示不再要求平衡地塊”屬斷章取義。奧某公司的復函是建議和請示，不建五星級酒店的前提是“貴政府出面協(xié)調規(guī)劃及國土部門將該地塊用地性質變更為商住用地”，市北區(qū)政府至今沒有任何回復意見。3.一審關于“涉案項目尚未建設、項目投入并未結算的情況下，不能確認奧某公司存在其測算中逾期的損失”的認定錯誤?！犊蚣軈f(xié)議》并未約定平衡地塊與項目建設的關系，況且本案大量事實證明是由于市北區(qū)政府的原因導致項目遲遲未能開工。綜上，市北區(qū)政府遲延履行合同義務，奧某公司要求其繼續(xù)履行合同，支付12.52億元補償款及逾期付款違約金，有理有據，理應得到支持。
三、一審判決對奧某公司要求市北區(qū)政府賠償占用資金利息損失的訴訟請求不予支持，認定錯誤。1.關于投資款問題。土地款等是項目的必要投入，正常情況下，奧某公司2011年12月拿到土地，2013年即可開工建設，辦理預售后資金就開始回籠。但工程因市北區(qū)政府原因遲遲不能開工，必然導致資金占用成本加大。2.關于涉訴項目土地凈空限高問題。凈空審批不接受單位或個人的申請，本案所涉凈空限高意見也是由解放軍某部向市北區(qū)政府出具。《山東省城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行辦法》第十八條第三款、《山東省城市國有土地使用權出讓轉讓規(guī)劃管理辦法》第七條、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》第六條等也均明確要求出讓土地應提供凈空高度。上述規(guī)定及證據均能證明涉訴項目土地凈高審批是因政府原因滯后辦理，導致后續(xù)相關建設手續(xù)無法辦理。3.關于項目遲延開工問題。除凈空限高手續(xù)滯后影響外，青島市市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室給市北區(qū)發(fā)展和改革局發(fā)送的《關于盡快辦理奧某國際項目立項的函》證明發(fā)改局遲遲不給涉訴項目辦理立項手續(xù)；市北區(qū)政府給奧某公司發(fā)送的《關于歡樂濱海城奧某國際地塊暫緩開工建設配合青島地理信息產業(yè)園項目細化方案繼續(xù)推進的通知》明確顯示，市北區(qū)政府為了配合招商，要求奧某公司暫緩開工建設。上述證據足以證明涉訴項目遲遲不能開工的責任完全在市北區(qū)政府。因此，奧某公司參照民間借貸規(guī)定的年利率24%要求市北區(qū)政府賠償損失有理有據，理應得到支持。
市北區(qū)政府答辯稱：一、奧某公司嚴重違約，無權向市北區(qū)政府主**衡地塊或補償款。（一）雙方簽訂《框架協(xié)議》的本意是，奧某公司使用在市北區(qū)注冊的獨立工商納稅的企業(yè)建設五星級酒店及辦公樓，市北區(qū)政府根據協(xié)議約定向其提供平衡地塊。但奧某公司違反協(xié)議約定，委托第三方青島仁和房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱仁和公司）拿地，仁和公司拿地后一直未遷至市北區(qū)。（二）奧某公司工期嚴重拖延，且并未計劃建設五星級酒店。奧某公司拿地后就意圖將土地性質變更為商住，其在辦理環(huán)評、立項的申請材料中明確建設公寓式酒店，而非五星級酒店，項目投資總額為8億元，而非原來的26億元，酒店投資由原來的4億多元至后來的1.9億元，酒店裝修僅為每平米1000元。而且，市北區(qū)政府為督促奧某公司盡快進行項目建設，曾于2014年10月提前向其推薦平衡地塊，但奧某公司明確表示不再建設五星級酒店，不再主**衡地塊，并希望市北區(qū)政府協(xié)調將用地性質變更為商住。因此，奧某公司已不再建設五星級酒店的用意非常明顯。二、奧某公司至今未施工建設系其自身原因導致，與市北區(qū)政府無關。（一）關于凈空問題。奧某公司明知拍賣出讓文件明確載明，建筑高度應征求機場凈空主管部門意見，滿足機場凈空要求，由受讓人自行協(xié)調解決并自行辦理相關手續(xù)，但奧某公司未及時辦理。（二）關于立項問題，奧某公司2015年9月7日向發(fā)改部門提交了立項申請，9月8日即取得批復，立項手續(xù)沒有任何拖延。（三）市北區(qū)政府依約提供了平衡地塊，沒有任何違約。雖然奧某公司一直拖延施工，市北區(qū)政府還是依約于2014年10月提供了平衡地塊，但奧某公司以利潤太薄予以拒絕。三、奧某公司的訴訟請求沒有依據。（一）奧某公司提交的測算報告和分析報告只是雙方談判的過程稿，奧某公司以該兩份文件主張所謂賠償款缺乏依據。況且，《框架協(xié)議》也未約定市北區(qū)政府向奧某公司支付貨幣補償款，目前項目總投資僅為8億元，何來12.52億元補償。（二）奧某公司已經支出的土地出讓金、契稅等款項，均是其建設項目的必要投入，且其實際控制土地卻有意拖延建設，即使有損失也應由其自行承擔。綜上，一審判決認定的主要事實清楚，適用法律正確，應予維持。
奧某公司向一審法院起訴請求：一、依法判令市北區(qū)政府賠償因違約給奧某公司造成的損失（可得利益）12.52億元；二、一審案件訴訟費用由市北區(qū)政府承擔。在一審審理過程中，奧某公司變更訴訟請求為：一、依法判令市北區(qū)政府按協(xié)議約定支付12.52億元補償款；二、依法判令市北區(qū)政府支付逾期付款違約金，以人民幣12.52億元為本金，按照同期銀行貸款利率的1.95倍計算，自2015年7月6日至付清全部款項之日止（暫計算為1.3億元）；三、依法判令市北區(qū)政府賠償奧某公司損失，以奧某公司已投入的資金人民幣5億元為本金按照年利率24%計算，自2015年1月1日至市北區(qū)政府書面同意奧某公司開工并支付上述第一項款項之日止（約3億元）；四、一審案件訴訟費、律師費等全部由市北區(qū)政府承擔。
一審法院認定事實：2011年5月10日，奧某公司出具《四方歡樂濱海城5#地塊測算報告》（以下簡稱《測算報告》），載明：用地面積49009.9平方米，包括五星級酒店4萬平方米，項目總投資20.1億元，其中五星級酒店（精裝修）建安工程費投資金額3.6億元。測算6年后，20.1億元總投資+6.81億元（20.1億元投資6年后資金成本）=26.91億元。投資建設至辦公建筑銷售完畢為6年，期間酒店已經營3年，投資收回成本14.39億元，投資未收回成本26.91-14.39=12.52億元。捆綁地產項目測算：土地畝數180畝，容積率2.1，總建筑面積29.2萬平方米，其中地上建筑面積25.2萬平方米，地下建筑面積4萬平方米。之后，雙方通過往來郵件進一步協(xié)商，在《四方歡樂濱海城5#地塊投資平衡分析報告》（以下簡稱《投資平衡分析報告》）中顯示：項目建設總投資估算為192947.2萬元，五星級酒店分攤總投資71668萬元。經估算，在保證六年收回投資的前提下，需捆綁的商住用房銷售額為346000萬元，應捆綁的商住用房建筑面積為230700平方米。住房容積率按照2.1計算，捆綁商住用地面積為109857平方米，折合164.8畝。
2011年7月6日，青島市四方區(qū)人民政府（甲方）與奧某公司（乙方）簽訂《框架協(xié)議》。協(xié)議約定：第二條該項目位于青島市四方區(qū)歡樂濱海城B區(qū)，用地面積約4.9萬平米（約73.5畝，具體指標以批準的規(guī)劃方案為準）。第三條合作內容（一）甲方負責爭取該項目的開發(fā)政策，乙方負責為甲方提供相關技術支持。（二）甲方支持乙方按照相關法律規(guī)定通過參加土地招拍掛方式取得該地塊的房地產開發(fā)權。（三）在乙方取得上述房地產開發(fā)權后，甲方積極協(xié)調市相關部門解決乙方在該地塊開發(fā)建設過程遇到的有關問題。第四條項目土地運作模式及資金處置方式（一）根據市國土部門確定的土地價格作為出讓起始價……第五條責任分工（一）甲方責任1.甲方負責協(xié)助乙方協(xié)調市有關部門完成項目各項規(guī)劃、用地等審批工作，為乙方參加招拍掛等活動提供條件。2.甲方負責在本協(xié)議簽訂后4年內為乙方或者在四方區(qū)注冊的企業(yè)提供該項目平衡地塊，平衡地塊地上住宅建筑面積應不少于23萬平方米。3.乙方寫字樓招商引進的企業(yè)享受甲方總部經濟及其他招商引資相關優(yōu)惠政策。（二）乙方責任1.乙方如拍得該地塊，需保證規(guī)劃方案中四棟高層建筑，其中兩棟用于五星級酒店建設，且酒店建筑總量不低于4萬平方米，客房不低于300間；其余兩棟至少一棟作為辦公樓，且辦公樓建筑面積不低于2.4萬平方米。2.乙方需要保證其他公共配套設施指標和參數要符合土地招拍掛文件相關要求。3.乙方應參加該地塊的競拍，且舉牌次數不少于一次?！谄邨l違約責任（一）乙方若不按雙方約定參與該地塊招拍掛，或參與招拍掛未舉牌，或因只歸責于乙方原因導致本協(xié)議解除的，甲方將不返還乙方的誠意金及利息。（二）若因甲方原因導致本協(xié)議解除的，甲方除應將于招拍掛結束后3日內返還乙方的誠意金及利息，利息按照中國人民銀行規(guī)定的同期銀行存款基準利率計付。（三）如甲方不能確保本協(xié)議第五條（一）2.約定的相關面積，將給予乙方相應補償，該補償不應當給乙方增加義務，至少不低于締約時乙方應期待的利益。
2011年11月19日，青島市國土資源和房屋管理局公布《青島市國有建設用地使用權拍賣出讓文件》（QDP-2011-010）。其中，《拍賣出讓須知》載明：八、注意事項（一）申請人須全面閱讀《拍賣出讓文件》，如有疑問可以在提交申請前用書面或口頭方式向出讓人咨詢。申請人可到現場踏勘拍賣出讓地塊。申請一經受理確認后，即視為競買人對《拍賣出讓文件》及地塊現狀無異議并全部接受，并對有關承諾承擔法律責任?！ㄊ┡馁u出讓地塊（包括地上、地下）如涉及軍事、人防、消防、凈空、環(huán)保、通訊、測量、文物、城市規(guī)劃道路、地鐵、地震、供排水、供電、供氣、供熱、樹木、綠地等公用設施以及其他情況，由受讓人自行協(xié)調解決，并自行辦理相關手續(xù)，所發(fā)生的費用及有關責任由受讓人承擔?！兑?guī)劃設計要點》載明：1號地塊：一、4.規(guī)劃與建筑設計要求：（1）建筑高度：建筑高度應征求機場凈空主管部門的意見，滿足機場凈空要求。二、青島市規(guī)劃局以青規(guī)綜函字【2011】221號《關于重新出具瑞海北路17號、177號范圍內B-3-05B地塊規(guī)劃建筑要素補充內容的函復意見》提出以下補充內容：該地塊用地性質為貿易咨詢用地，同時可結合具體功能分區(qū)，該地塊可兼容旅館業(yè)用地，應建設一處建筑面積不小于4萬平方米的五星級酒店，客房不少于300間，建筑單體應按照《旅館建筑設計規(guī)范》（JGJ62-90）及酒店客房功能進行設計，平面不得按照住宅套型設計。
2011年12月9日，仁和公司競得位于青島市四方區(qū)瑞海北路17號、177號面積49017.3平方米的國有建設用地使用權，該地塊成交總價為人民幣四億零叁百伍拾萬捌仟陸百叁拾元（403508630.00元）。
2011年12月21日，仁和公司與青島市國土資源和房屋管理局簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》（合同編號：青島-01-2011-0115）。合同載明：第六條出讓人應于2012年1月4日前將出讓宗地交付給受讓人，出讓人同意在交付土地時該宗地應達到本條第（二）項規(guī)定的土地條件：……（二）現狀土地條件/。第十二條受讓人同意本合同項下宗地開發(fā)投資強度按本條第（二）項規(guī)定執(zhí)行：……（二）本合同項下宗地用于非工業(yè)項目建設，受讓人承諾本合同項下宗地的開發(fā)投資總額不低于人民幣大寫陸萬叁仟捌佰捌拾萬元（小寫63880萬元）。第十三條受讓人在本合同項下宗地范圍內新建建筑物、構筑物及其附屬設施的，應符合市（縣）政府規(guī)劃管理部門確定的出讓宗地規(guī)劃條件（見附件3）。其中：主體建筑物性質商服（兼住宿餐飲）；建筑容積率不高于/不低于1；建筑限高/……其他土地利用要求以市規(guī)劃局青規(guī)變審字【2011】41號、青規(guī)綜函字【2011】221號批準文件要求為準。第十六條受讓人同意本合同項下宗地建設項目在2013年1月3日之前開工，在2016年1月2日之前竣工。
2012年12月，青島市四方區(qū)行政區(qū)劃調整，以原市北區(qū)、四方區(qū)的行政區(qū)域為新的市北區(qū)的行政區(qū)域。
2013年8月28日，仁和公司提交《建設項目虛擬初步審查意見表》，該表用于審批建設用地規(guī)劃許可證，載明：此審查意見僅用于虛擬審批，待材料齊全轉為正式審批后，再出具正式審批意見。
2013年11月14日，青島市國土資源和房屋管理局向青島市房地產交易中心出具證明，載明仁和公司于2013年5月23日繳納案涉土地出讓金四億零叁百伍拾萬捌仟陸百叁拾元（403508630.00元），并載明該證明只能用于辦理土地登記，不作報銷憑證。2013年6月5日，青島市地方稅務局四方分局向青島市國土資源和房屋管理局出具《契稅完稅證明單》，載明契稅計稅金額435859905元（其中，土地出讓金403508630.00元，基礎設施配套費32351275元），征收稅率3%，繳納契稅13075797.15元。
2013年11月20日，仁和公司取得《房地產權證》（青房地權市字第××號）。
2013年10月30日，市北區(qū)政府督查室向奧某公司發(fā)送郵件《關于提報全區(qū)擬申請“凈空限高”項目的通知》，要求其報送需要協(xié)調“凈空限高”的項目。2014年1月17日，解放軍某部出具《關于歡樂濱海城B-3-05B地塊的凈空限高意見》，載明建筑物高度須控制在海拔115米以下。
2015年6月11日，青島市規(guī)劃設計評審中心出具《評審報告》，載明奧某國際項目規(guī)劃方案專家評審會議于2015年6月10日舉行，同意青島市旅游規(guī)劃建筑設計研究院設計的3號方案作為推薦方案。但評委會意見中顯示：“沒有明確的星級酒店標示，不符合應有酒店的要求?！?/div>
2015年6月12日，青島市規(guī)劃局市北分局出具《建設工程規(guī)劃方案審查意見書》（青規(guī)北規(guī)審字【2015】2號），載明同意報審的項目規(guī)劃方案設計。2015年青島市環(huán)境保護局市北分局出具《行政審批申請辦理意見告知書》，告知仁和公司申報建設項目環(huán)境影響報告，委托有資質的機構進行環(huán)境影響評價，環(huán)評批復、驗收前不得開工建設。2015年7月30日，青島市環(huán)境保護局市北分局受理了仁和公司提交的環(huán)境影響報告資料。2015年8月6日，青島市城鄉(xiāng)建設委員會出具《青島市建設項目合理用能審核意見書》。2015年8月6日，青島市規(guī)劃局市北分局出具《建設工程建筑方案審查意見書》（青規(guī)北建審字【2015】11號）載明，同意仁和公司報審的項目規(guī)劃建筑方案，請落實相關意見，作出施工圖申請《建設工程規(guī)劃許可證》。2015年8月10日，青島市環(huán)境保護局市北分局出具《青島市環(huán)境保護局市北分局關于青島仁和房地產開發(fā)有限公司市北區(qū)歡樂濱海城奧某國際項目環(huán)境影響報告的批復》（青環(huán)北審【2015】47號），載明項目有一棟公寓式酒店、2棟商業(yè)樓等8棟樓座，項目總投資80000萬元，其中環(huán)保投資800萬元。2015年8月24日，青島市人民防空辦公室出具《結建防空地下室設計意見書》（青人防設計意見【2015】第54號）。
2015年8月14日，仁和公司向市北區(qū)發(fā)展和改革局提交《關于對歡樂濱海城奧某國際項目核準的請示》，載明目前已經取得案涉項目的土地證，規(guī)劃方案已得到規(guī)劃部門批復，環(huán)保、用能手續(xù)也通過審批。為了盡快促進項目建設，現申請對該項目進行核準。案涉項目投資規(guī)模及資金來源：8億元，自籌。附件：1.項目建議書（乙級資質的中介機構編寫）。2.土地證。3.規(guī)劃方案審查意見。4.環(huán)評評價意見。5.項目單位營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、開發(fā)資質證書。6.用能批復。7.項目總平面圖。其中，奧某國際項目平面布置圖及項目建議等中均顯示為五星級公寓式酒店，項目建設總投資估算為8億元人民幣。
2015年8月27日，仁和公司向市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室報送《關于協(xié)調奧某國際項目立項手續(xù)辦理的請示》，載明項目規(guī)劃建筑方案已公示，環(huán)保、人防、用能審核等手續(xù)已經辦理完畢，因仁和公司注冊地為萊西，市國土局未同意將地塊辦理在當地注冊公司，請給予支持，向市北發(fā)改局去函說明此事，讓仁和公司盡快取得立項手續(xù)。
2015年8月31日，青島市市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室向區(qū)發(fā)改委發(fā)出《關于盡快辦理奧某國際項目立項的函》，載明根據框架協(xié)議，在競得土地后30日內在原四方區(qū)注冊獨立納稅企業(yè)進行項目開發(fā)建設，由于項目公司注冊晚于國土局規(guī)定的“土地成交之日起60日內”的日期，故由仁和公司（注冊地萊西）與市國土局簽訂出讓合同。后期，奧某公司已在市北區(qū)注冊成立青島仁和置業(yè)有限公司（注冊地市北）作為項目運作公司，建議區(qū)發(fā)改委先行給予仁和公司辦理項目立項，待其完成土地證過戶后，將開發(fā)主體變更為青島仁和置業(yè)有限公司。
2015年9月8日，青島市市北區(qū)發(fā)展和改革局向仁和公司出具《關于瑞海北路29號地塊歡樂濱海城奧某國際項目核準的批復》，載明收悉《關于對歡樂濱海城奧某國際項目核準的請示》，同意建設瑞海北路29號地塊歡樂濱海城奧某國際項目，項目主要建設內容、建設規(guī)模為，項目占地面積為49017.3平方米，建設內容為辦公、商業(yè)、酒店，建筑規(guī)模以規(guī)劃部門批準面積為準。項目總投資約8億元人民幣，全部由項目單位自籌。核準項目的相關文件分別為房地產權證、建設工程規(guī)劃方案審查意見書、環(huán)境影響報告表的批復以及投資方企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等相關文件。如需對本項目核準文件所規(guī)定的有關內容進行調整，應及時以書面形式提出調整申請，市北區(qū)發(fā)改局將出具書面意見或重新辦理核準手續(xù)。核準文件有效期為2年。
2015年9月10日，案涉項目取得建設用地規(guī)劃許可證（地字第370200201512012號）。2015年9月17日，案涉項目1#樓取得建設工程規(guī)劃許可證（建字第370200201512027號）。2015年10月22日，案涉工程1#樓取得施工圖設計文件審查合格書（2015第210號）。2016年1月6日，案涉工程7#、8#樓取得建設工程規(guī)劃許可證（建字第370200201612001號）。2018年7月30日，案涉項目1#樓重新取得建設工程規(guī)劃許可證。
2017年7月26日，青島市市北區(qū)招商促進局向仁和公司發(fā)函《關于歡樂濱海城奧某國際地塊暫緩開工建設配合青島地理信息產業(yè)園項目細化方案繼續(xù)推進的通知》，載明：貴公司開發(fā)的市北區(qū)歡樂濱海城奧某國際地塊，市北區(qū)政府已選該地塊，引進以院士團隊為支撐的地理信息產業(yè)園項目。2016年8月開始至今，現已初步完成規(guī)劃方案，下一步將繼續(xù)推進該項目、細化方案，請貴公司全力配合，繼續(xù)暫緩該項目的開工建設，開展新項目相關手續(xù)辦理事宜。
另查明，2014年10月16日，市北區(qū)政府致函奧某公司《青島市市北區(qū)人民政府關于歡樂濱海城B-3-05B地塊（奧某五星級酒店及寫字樓項目）平衡地塊有關事宜的函》，載明“為加快該項目推進，原四方區(qū)政府于2011年7月6日與貴公司簽訂了《青島市四方區(qū)歡樂濱海城5號地塊項目框架協(xié)議》，按照協(xié)議約定，貴公司按照相關法律規(guī)定通過參加土地招拍掛方式取得該地塊的房地產開發(fā)權，原四方區(qū)政府在協(xié)議簽訂后4年內為貴公司或貴公司在原四方區(qū)注冊的企業(yè)提供該項目平衡地塊。貴公司于2011年12月9日競得歡樂濱海城B-3-05B地塊，目前尚未開工建設。經過多方比選，我區(qū)現按協(xié)議約定向貴公司提供位于海岸路22號乙地塊（規(guī)劃地上建筑面積約19.8萬平方米），該地塊已于10月12日發(fā)布拍賣公告，望貴公司盡快做好相關準備工作，積極參與土地競買?！?/div>
2014年10月17日，奧某公司向市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室發(fā)出《關于市北區(qū)人民政府歡樂濱海城B-3-05B地塊（奧某五星級酒店及寫字樓項目）平衡地塊有關事宜的函的復函》，認為市北區(qū)政府推薦的地塊住宅面積太少，且包含公寓及公租住房，不合適作為平衡地塊。函件亦載明：“五星級酒店已不再適應市場的需求?！b于23萬平方住宅的平衡地塊較難實現，經詳細考慮及測算，我公司要求，貴政府出面協(xié)調規(guī)劃及國土部門將該地塊用地性質變更為商住用地?！?/div>
2014年11月6日，仁和公司向市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室發(fā)函《關于歡樂濱海奧某國際項目工作進度計劃的函》，載明“根據當前國家的政策及經濟形勢，23萬平方的住宅平衡地塊無法實現，且五星級酒店已不再適應市場的需求。鑒于以上情況，為積極推動該項目的開發(fā)建設，我公司經請示市國土局及市規(guī)劃局同意，將該項目規(guī)劃方案進行調整，該地塊仍為商務金融用地，相應技術指標不變，但不再涉及五星級酒店。目前已重新確定設計單位，規(guī)劃方案正在調整中?，F調整項目進度計劃，預計2017年底竣工。”
另查明，仁和公司系奧某公司股東李孝倉持股50%、奧某公司股東徐彩芹持股26.56%、奧某公司持股5.63%，注冊地在萊西市。2019年1月19日，仁和公司向一審法院出具《情況說明》，載明仁和公司系奧某公司的子公司，兩公司為同一實際控制人，仁和公司完全認同《框架協(xié)議》的全部內容，對奧某公司基于《框架協(xié)議》所行使的權利不持任何異議。仁和公司承諾并保證將根據奧某公司的委托全面履行《框架協(xié)議》中的全部義務，并可根據案件需要及法院要求出具相關證明，也可作為第三人參加本案訴訟。截至目前，案涉土地權屬以及項目開發(fā)相關資質仍登記在仁和公司名下。
一審法院認為，本案爭議的焦點為:一、奧某公司主張12.52億元補償款及逾期付款違約金是否應予支持；二、奧某公司主張已投入的損失是否應予支持。
關于第一個焦點問題。市北區(qū)政府與奧某公司簽訂的《框架協(xié)議》系雙方真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同有效，雙方均應當遵照合同履行?！吨腥A人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡谝话僖皇龡l第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/div>
本案中，奧某公司主張因《測算報告》預計其將受到投資損失，因此要求市北區(qū)政府支付其12.52億元損失補償款。根據已經查明的事實，奧某公司測算其預期利益并認為市北區(qū)政府應當提供平衡地塊以彌補其投資損失，是基于奧某公司應在項目用地上建設五星級酒店，項目總投資20.1億元，建設6年之后才能收益。而目前，雖然案涉項目取得施工許可證，但并無證據證明已經實際開工建設，且奧某公司在2015年8月14日向市北區(qū)發(fā)展和改革局提交的《關于對歡樂濱海城奧某國際項目核準的請示》中載明：案涉項目總投資規(guī)模僅為8億元，其建設的為五星級公寓式酒店。雖然奧某公司主張8億元不是實際投資數額，僅是為了快速辦理相關手續(xù)需要，公寓式酒店也符合相關要求。但是，奧某公司并無證據證明其對案涉項目的總投入以及在建設公寓式酒店的情況下是否存在其預算的損失。而同時，市北區(qū)政府在《框架協(xié)議》約定的時間內向奧某公司提供了平衡地塊的備選方案，是奧某公司認為該地塊不符合其一次性補償的要求而放棄競拍，且奧某公司在之后的復函中也明確表示不再要求平衡地塊。故，無法證明市北區(qū)政府存在違約拒不提供平衡地塊的情形。因此，在奧某公司與市北區(qū)政府均要求繼續(xù)履行《框架協(xié)議》，且案涉項目尚未建設、項目投入并未結算的情況下，不能確認奧某公司存在其《測算報告》中預期的損失，故其主張要求市北區(qū)政府賠償其12.52億元補償款的條件尚未成就，其可待條件成就時另行主張權利。因此，一審法院對奧某公司的該項訴求不予支持。而由于奧某公司的第一項訴求不予支持，故其建立在第一項主張基礎上要求市北區(qū)政府支付逾期付款違約金的主張，一審法院亦不予支持。
關于第二個焦點問題。奧某公司主張其已經實際支出土地出讓金等各種款項達5億元，由于市北區(qū)政府違約，沒有及時辦理凈高批文、拖延辦理發(fā)改立項、未按約定提供平衡地塊，導致至今項目擱淺，故市北區(qū)政府應當賠償其自2015年1月1日至市北區(qū)政府書面同意奧某公司開工并支付12.52億元，按照年利率24%計算的損失。一審法院認為，首先，奧某公司支出的土地出讓金、契稅等系項目開發(fā)的必要投入，而其提交的借款合同等證據卻不能證明與本案具有關聯(lián)性，亦不能證明系因市北區(qū)政府違約造成。而奧某公司辦理土地權屬證書之后，卻實際控制案涉項目土地至今。其次，青島市國土資源和房屋管理局在拍賣文件中載明建筑高度應征求機場凈空主管部門的意見，滿足機場凈空要求，由受讓人自行協(xié)調解決，并自行辦理相關手續(xù)。奧某公司認可該拍賣文件，而且從凈高核準文件的審批部門看，案涉項目土地凈高的確認也非市北區(qū)政府的職責，亦無證據證明市北區(qū)政府存在拖延報送的行為。第三，2015年8月27日，仁和公司才向市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室報送立項申請；2015年9月8日，青島市市北區(qū)發(fā)改委向仁和公司出具項目核準批復；2015年9月10日，案涉項目就取得了建設用地規(guī)劃許可證，故并不能證明市北區(qū)政府存在未及時辦理案涉項目土地凈高批文、拖延辦理案涉項目發(fā)改立項等違約行為。同時，案涉項目之后不能開工建設也并非是市北區(qū)政府的故意阻撓。因此，奧某公司的本項主張，沒有事實與法律依據，一審法院不予支持。
另外，關于奧某公司主張的律師代理費的問題。因為雙方并未在《框架協(xié)議》中明確約定律師代理費的承擔，且奧某公司并未有證據證明該費用實際發(fā)生，故一審法院亦不予支持。
綜上所述，奧某公司的訴訟請求不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零八條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，判決：駁回奧某公司的訴訟請求。案件受理費8451800元，由奧某公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求提交了證據，本院組織當事人進行了交換和質證。奧某公司提交了證實案涉項目已經開工建設的若干證據，包括現場照片、錄像、截止2019年9月10日基坑支護工程量統(tǒng)計表、青島市市北區(qū)綜合行政執(zhí)法局行政處罰決定書、基坑支護設計審查答復表、專家復核意見表、設計評審報告、青島市人防工程施工圖設計文件審查合格書、青島市社會投資項目承發(fā)包交易表、青島市公安消防支隊建設工程消防審核意見書、房屋建筑工程安全監(jiān)督登記表、建筑工程施工許可證、青島市水務管理局關于編報水土保持方案的通知書、城鎮(zhèn)污水排入排水管網許可證、青島市城市管理局準許行政審批決定書、市北區(qū)綜合行政執(zhí)法局《詢問調查通知書》等共計19份。市北區(qū)政府對上述證據的真實性不予確認，同時對于證明目的不予認可，認為奧某公司提交的上述材料均形成于訴訟過程之中，施工也是為了訴訟的需要，奧某公司并沒有真實的施工意圖。經審查，奧某公司提交上述證據的證明目的是案涉項目已經開工建設，但該事實是否影響本案爭議問題的解決，本院將結合其他事實和證據在下文中予以分析認定。
對于一審查明的事實，本院予以確認。二審另查明，奧某公司在本案一審訴訟過程中對案涉地塊進行開工建設。
本院認為，本案為合同糾紛，奧某公司依據其與市北區(qū)政府（原四方區(qū)政府）簽訂的《框架協(xié)議》及其他文件，要求市北區(qū)政府履行合同義務，承擔違約責任。根據雙方當事人上訴及答辯意見，本案二審的爭議焦點為：一、奧某公司提出的市北區(qū)政府按照協(xié)議約定支付12.52億元補償款及逾期付款違約金的訴請，應否予以支持；二、奧某公司提出的市北區(qū)政府按照其已投入資金5億元為本金、以年利率24%為標準賠償其投入資金損失的訴請，應否予以支持；三、奧某公司主張的律師費應否由市北區(qū)政府承擔。以下逐一分析認定。
一、關于12.52億元補償款問題
（一）關于12.25億元補償款的來源及性質。從一審查明的事實看，12.52億元的數額并未約定于奧某公司與市北區(qū)政府所簽《框架協(xié)議》之中，而是來源于雙方就案涉項目投資及補償事宜進行協(xié)商過程中奧某公司出具的《測算報告》《投資平衡分析報告》。從奧某公司的訴請來看，其主張該12.52億元補償款的合同依據是《框架協(xié)議》第五條“責任分工”第一款“甲方（市北區(qū)政府）責任”第2項、第七條“違約責任”第三款的約定。其中第五條第一款第2項內容為：“甲方負責在本協(xié)議簽訂后4年內為乙方（奧某公司）或其在四方區(qū)注冊的企業(yè)提供該項目平衡地塊，平衡地塊地上住宅建筑面積不少于23萬平方米。”第七條第三款內容為：“若甲方不能確保本協(xié)議第五條（一）2約定的相關面積，將給予乙方相應補償，該補償不應當給乙方增加義務，至少不低于締約時乙方應期待的利益?！眾W某公司主張，12.52億元補償款屬于市北區(qū)政府應當履行的合同義務，市北區(qū)政府一直未履行。但從上述合同約定內容看，市北區(qū)政府的主要義務體現于《框架協(xié)議》第五條第一款，即四年內為奧某公司提供平衡地塊；而“給予不低于締約時乙方應期待的利益”的補償，則約定在第七條“違約責任”部分，在性質上屬于違約責任，而并非奧某公司主張的市北區(qū)政府應當繼續(xù)履行的合同義務。
（二）奧某公司的該項訴請無法得到支持，理由如下：
第一，從合同性質看，《框架協(xié)議》屬于雙務合同，奧某公司與市北區(qū)政府互為對待給付義務，一方在未履行合同義務之前，無權要求另一方先行履行。奧某公司的義務一方面體現于《框架協(xié)議》第五條第二款第一項，即“需保證規(guī)劃方案中四棟高層建筑，其中兩棟用于五星級酒店建設，且酒店建筑總量不低于4萬平方米，客房不低于300間；其余兩棟至少一棟作為辦公樓，且辦公樓建筑面積不低于2.4萬平方米?！蓖瑫r，奧某公司的義務還體現于《測算報告》《投資平衡分析報告》之中，即項目應達到的標準為“用地面積49009.9平方米，包括五星級酒店4萬平方米，項目總投資20.1億元，其中五星級酒店（精裝修）建安工程費投資金額3.6億元”、“項目建設總投資估算為192947.2萬元，五星級酒店分攤總投資71668萬元?！庇纱?，奧某公司向市北區(qū)政府所負義務是，按照上述文件約定的投資規(guī)模和要求進行項目的開發(fā)建設。與此相對應，市北區(qū)政府向奧某公司所負義務則是《框架協(xié)議》第五條第一款第二項約定的“協(xié)議簽訂4年后提供不少于23萬平方米的平衡地塊”，不能提供平衡地塊的違約責任則是《框架協(xié)議》第七條第三款約定的補償“至少不低于締約時（奧某公司）應期待的利益”。從上述約定內容看，市北區(qū)政府之所以承諾給奧某公司不少于建筑面積23萬平方米的平衡地塊，系因奧某公司投資建設案涉項目。雙方的合同義務并非獨立存在，而是互相關聯(lián)，互為對價。而目前的事實是，案涉項目在本案訴訟之前一直未開工建設，奧某公司未按約履行合同義務，故其要求市北區(qū)政府向其支付補償款無事實依據。
第二，從案涉項目未完成的原因看，無法認定為市北區(qū)政府違約所致。一審查明，《框架協(xié)議》簽訂于2011年7月，仁和公司競得土地是在同年12月，取得產權證是在2013年11月，取得凈空限高審批意見是在2014年1月。奧某公司主張，凈高問題應由市北區(qū)政府解決，但因市北區(qū)政府拖延直至2014年才取得凈高審批意見，導致項目無法規(guī)劃設計，無法開工建設。對此問題，青島市國土資源和房屋管理局《青島市國有建設用地使用權拍賣出讓文件》中載明，建筑高度由受讓人自行協(xié)調解決，并自行辦理相關手續(xù)，即拍賣文件明確奧某公司是凈空高度的申報主體。另外從凈空高度的審批部門看，凈空高度的審批也確非市北區(qū)政府的職責。因此，現無證據證明市北區(qū)政府對于凈空高度審批存在拖延報送的違約行為。相反，根據一審查明的事實，系奧某公司一方調整了《框架協(xié)議》約定的項目規(guī)劃方案。2014年10月16日，市北區(qū)政府向奧某公司推薦平衡地塊，奧某公司次日回函稱，平衡地塊不合適，且五星級酒店不再適應市場需要，要求變更案涉土地性質；同年11月6日又向市北區(qū)濱海新區(qū)管理辦公室發(fā)函，稱平衡地塊無法實現，且五星級酒店不再適應市場需要，奧某公司經請示國土及規(guī)劃部門同意，將調整規(guī)劃方案，不再涉及五星級酒店。之后的2015年，奧某公司按照調整后的項目規(guī)劃取得環(huán)保、用能、立項等審批手續(xù)。但調整后的項目建設總投資規(guī)模為8億元，不是雙方之前協(xié)商的投資總規(guī)模20個億，規(guī)劃方案中也不再有《框架協(xié)議》約定的“兩棟用于五星級酒店建設，建筑總量不低于4萬平方米”，而是五星級公寓式酒店。從上述事實看，奧某公司在《框架協(xié)議》簽訂后，因種種原因申請調整了項目規(guī)劃方案，調整規(guī)劃意味著奧某公司在《框架協(xié)議》中的合同義務亦有了變更，相應的市北區(qū)政府的合同義務也應做相應變更，依據奧某公司原有投資規(guī)模測算的補償數額亦會發(fā)生變化。在雙方未就項目規(guī)劃方案調整之后的權利義務再做重新約定的情況下，奧某公司仍按雙方之前協(xié)商內容主張市北區(qū)政府承擔《框架協(xié)議》約定的違約責任，不符合雙方的合同目的，也不符合商業(yè)邏輯。
第三，從奧某公司目前的訴請來看，其要求市北區(qū)政府繼續(xù)履行《框架協(xié)議》，這也意味著其同樣應當履行《框架協(xié)議》約定的主要義務。二審中，奧某公司僅提供了案涉地塊在一審訴訟中開始動工的證據，尚不能證實其已經適當履行合同義務，因此其要求市北區(qū)政府履行作為對價的提供平衡地塊的合同義務或者支付補償款的違約責任，條件尚不成就。一審判決認定奧某公司可待條件成就時另行向市北區(qū)政府主張，并無不當。
鑒于奧某公司提出的12.53億元補償款的訴請不能成立，基于此產生的逾期支付違約金的訴請，本院亦不予支持。
二、關于投資損失問題。奧某公司主張，其已經為案涉項目實際支出土地出讓金等各種款項達5億元，由于市北區(qū)政府違約導致項目擱淺，故市北區(qū)政府應當按照年利率24%標準賠償其投資損失。對此，本院認為，奧某公司支出的土地出讓金、契稅等屬于項目開發(fā)需要的必要投入，在無充分證據證實市北區(qū)政府在《框架協(xié)議》履行過程中存在導致項目擱置的違約行為的前提下，其要求市北區(qū)政府承擔其投資損失的主張缺乏事實與法律依據，本院不予支持。
三、關于律師費問題。雙方并未在《框架協(xié)議》中約定律師代理費問題，現奧某公司也未提供證據證明該費用已經實際發(fā)生，故其要求市北區(qū)政府承擔其為本案支付的律師代理費的主張，無合同及事實依據，本院亦不予支持。
綜上，奧某公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8451800元，由青島奧某投資集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 劉崇理
審判員 王毓瑩
審判員 梅 芳
二〇一九年十一月十三日
法官助理李潔
書記員任文正
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