廣鐵公司提交意見稱，（一）華視公司延遲支付廣告代理費(fèi)超過十五日，已構(gòu)成根本違約，應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。1.原判決認(rèn)定華視公司延遲支付廣告代理費(fèi)超過十五日，已構(gòu)成根本違約，廣鐵公司有權(quán)單方終止或解除《廣告代理合同》，并要求華視公司支付欠付的廣告代理費(fèi)，是正確的。2.根據(jù)《廣告代理合同》第八條第五款及第十三條第三款、第六款的約定，為了保證合同的履行，華視公司與廣鐵公司針對(duì)不同程度的違約行為約定了滯納金、違約金、履約保證金三種性質(zhì)的違約責(zé)任條款。滯納金針對(duì)華視公司延遲支付廣告代理費(fèi)的一般違約行為，是根據(jù)華視公司實(shí)際欠付廣告代理費(fèi)的天數(shù)和金額據(jù)實(shí)計(jì)算的，是對(duì)延遲履行部分損失的補(bǔ)償。違約金針對(duì)合同未履行部分可期待利益的補(bǔ)償，按照合同未履行部分的20%計(jì)算。履約保證金是對(duì)整個(gè)合同履行的保證，其不予退還針對(duì)的是嚴(yán)重違反合同義務(wù)導(dǎo)致合同解除的根本違約行為。原判決以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，行使自由裁量權(quán)，在認(rèn)定廣鐵公司收取的履約保證金不予退還的情況下，華視公司無需再承擔(dān)滯納金和違約金，已充分考慮華視公司提出的違約金過高的主張，并下調(diào)了違約金。無論原判決如何評(píng)述履約保證金的性質(zhì)，均不影響對(duì)華視公司違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任的裁量，亦未導(dǎo)致裁判結(jié)果錯(cuò)誤，不屬于法律規(guī)定的因適用法律錯(cuò)誤而應(yīng)予再審的情形。（二）原判決對(duì)開機(jī)率問題的證據(jù)采信符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定，認(rèn)定廣鐵公司不存在違反合同關(guān)于開機(jī)率問題約定的行為，理據(jù)充分。1.根據(jù)《廣告代理合同》第一條第九款的約定，必須全天對(duì)地鐵全線終端顯示屏的工作時(shí)間進(jìn)行記錄，獲得的數(shù)據(jù)才符合該合同關(guān)于開機(jī)率定義的約定。廣鐵公司每天都對(duì)地鐵全線所有終端顯示屏的工作情況進(jìn)行檢測(cè)和巡查，記錄終端故障數(shù)據(jù)，核算日開機(jī)率，每周形成一份《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，并送交華視公司，已完成開機(jī)率的統(tǒng)計(jì)工作。該報(bào)告數(shù)據(jù)來源豐富，結(jié)果客觀真實(shí)，計(jì)算方式及形成的數(shù)據(jù)符合《廣告代理合同》關(guān)于開機(jī)率定義的約定。根據(jù)廣鐵公司的統(tǒng)計(jì)，在《廣告代理合同》履行過，地鐵電視終端開機(jī)率都達(dá)到**%以上以上。2.華視公司提交的《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》是其單方制作的，沒有得到第三方認(rèn)可，且抽查數(shù)據(jù)非常小，相關(guān)數(shù)據(jù)只能反映一天某個(gè)時(shí)間點(diǎn)某個(gè)站點(diǎn)或車廂的情況，無法反映地鐵電視終端全線全天的情況及開機(jī)率，計(jì)算方式也不符合《廣告代理合同》關(guān)于開機(jī)率定義的約定。華視公司以不符合合同約定的抽查方式統(tǒng)計(jì)所得失真開機(jī)率數(shù)據(jù)，無法推翻廣鐵公司按照合同約定的以普查方式統(tǒng)計(jì)所得出的開機(jī)率數(shù)據(jù)。（三）原判決認(rèn)定廣鐵公司在廣告播放音量和高峰時(shí)段插播導(dǎo)流信息問題上不構(gòu)成違約，理據(jù)充分。1.《廣告代理合同》未對(duì)廣告播放音量問題進(jìn)行約定，華視公司也未提交證據(jù)證明地鐵電視終端實(shí)際播放的廣播分貝率是多少。廣鐵公司在合同履行過程中積極為華視公司爭(zhēng)取更好的音量條件，不能成為加重廣鐵公司合同責(zé)任的理由。2.根據(jù)《廣告代理合同》第五條第一款、第三款的約定，華視公司每天的廣告投放時(shí)間為8小時(shí)，具體投放時(shí)間由廣鐵公司進(jìn)行安排，亦未約定不允許插播導(dǎo)流信息。且插播導(dǎo)流信息是廣州地鐵運(yùn)營(yíng)方控制的，并非廣鐵公司所能掌控。廣州地鐵運(yùn)營(yíng)方在客流高峰時(shí)段插播導(dǎo)流信息，目的是為了盡快疏散旅客，確?？土髦刃?，對(duì)地鐵運(yùn)營(yíng)和公眾安全意義重大，屬于《廣告代理合同》第十四條第二款約定的不可抗力。（四）關(guān)于廣鐵公司在《關(guān)于解除廣告代理合同的通知》（以下簡(jiǎn)稱《解除合同通知》）發(fā)出后開展的招商問題。1.廣鐵公司在《廣告代理合同》解除后開展招商活動(dòng)，是減少損失的自救行為，不違反合同約定和法律規(guī)定。2.華視公司在原審期間未就此行為提出違約主張，原判決對(duì)此未予處理，符合不告不理原則。（五）關(guān)于3223.8萬元違約金問題。結(jié)合上下文，原判決載明的經(jīng)計(jì)算并經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，指的是雙方當(dāng)事人確認(rèn)的違約金計(jì)算方式，并非是指華視公司已確認(rèn)其應(yīng)向廣鐵公司支付3223.8萬元違約金，且原判決也未判定華視公司承擔(dān)該筆違約金。華視公司提出關(guān)于3223.8萬元違約金的申請(qǐng)?jiān)賹徥掠?，是故意曲解原判決。（六）原判決認(rèn)定華視公司于上訴時(shí)提交的證據(jù)不是新證據(jù)，符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定。1.華視公司于上訴時(shí)提交的其與第三方簽訂的廣告代理合同、戶外廣告檢測(cè)報(bào)告等資料，均形成于本案一審開庭前，并由華視公司保存，廣鐵公司在二審期間明確表示該證據(jù)材料不屬于新證據(jù)，不同意質(zhì)證，該證據(jù)材料不應(yīng)被采納。2.2016年11月10日一審?fù)彆r(shí)，廣鐵公司當(dāng)庭提交招商邀請(qǐng)文件等證據(jù)，華視公司于2016年11月28日向一審法院提交了書面質(zhì)證意見，但其未向該院提交延期舉證申請(qǐng)或在一審判決作出前補(bǔ)充提交證據(jù)，應(yīng)視為其放棄舉證權(quán)利，而非一審法院剝奪其提供反證的機(jī)會(huì)。綜上，請(qǐng)求駁回華視公司的再審申請(qǐng)。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，（一）關(guān)于廣鐵公司是否構(gòu)成違約，應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任的問題

根據(jù)華視公司的申請(qǐng)?jiān)賹徥掠?，其主張廣鐵公司構(gòu)成違約，主要體現(xiàn)在地鐵電視視頻終端日開機(jī)率不足、音量過低或無聲、早晚插播導(dǎo)流信息等方面。對(duì)此，本院認(rèn)為，其一，關(guān)于開機(jī)率問題。根據(jù)《廣告代理合同》第十條第一款第二項(xiàng)的，地鐵運(yùn)營(yíng)時(shí)間內(nèi)的電視視頻終端的日開機(jī)率不低于**%5%。對(duì)于何為日開機(jī)率，《廣告代理合同》第一條第九款作了明確約定，即：日開機(jī)率等于當(dāng)日全部終端顯示屏的正常服務(wù)時(shí)間總和/全部終端顯示屏的運(yùn)營(yíng)規(guī)定當(dāng)日服務(wù)時(shí)間總和×100%。根據(jù)上述約定，開機(jī)率的計(jì)算須基于全天對(duì)地鐵全部終端顯示屏工作情況的記錄。對(duì)于開機(jī)率是否已達(dá)到《廣告代理合同》約定的數(shù)值，廣鐵公司和華視公司持不同觀點(diǎn)，并在原審期間分別提交了《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計(jì)報(bào)告》和《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》等證據(jù)證實(shí)自己的主張。從《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計(jì)報(bào)告》和《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》等證據(jù)所載內(nèi)容看，廣鐵公司提交的《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計(jì)報(bào)告》是在對(duì)地鐵運(yùn)行全線所有終端顯示屏全天工作情況檢測(cè)和巡查所得數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上形成。而華視公司提交的《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》僅是在對(duì)地鐵運(yùn)行線路個(gè)別站點(diǎn)、車廂終端顯示屏某一時(shí)間段抽樣巡查所得數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上形成。兩者相較而言，廣鐵公司提交的《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計(jì)報(bào)告》在對(duì)開機(jī)率的統(tǒng)計(jì)和計(jì)算上更符合《廣告代理合同》的約定，可以較為全面和準(zhǔn)確反映地鐵全線全部終端顯示屏全天工作情況。原判決據(jù)此認(rèn)定廣鐵公司在開機(jī)率問題上不違反《廣告代理合同》的約定，有事實(shí)依據(jù)。華視公司申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝埖罔F電視視頻終端日開機(jī)率不足，廣鐵公司存在違約，缺乏事實(shí)依據(jù)。其二，關(guān)于音量問題。雖然華視公司申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝埖罔F電視視頻終端廣告播放音量過低或無聲，影響其合同目的的實(shí)現(xiàn)，廣鐵公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但鑒于雙方當(dāng)事人在《廣告代理合同》及《2011-2016年廣州地鐵電視廣告代理合同補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》）中并未對(duì)地鐵電視視頻終端廣告播放音量問題作出約定，且華視公司亦未提交有效證據(jù)證明案涉地鐵電視視頻終端廣告播放音量不符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，故原判決認(rèn)定廣鐵公司在廣告播放音量問題上不構(gòu)成違約，并無不當(dāng)。其三，關(guān)于插播導(dǎo)流信息問題。從《廣告代理合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》約定內(nèi)容看，雙方當(dāng)事人并未對(duì)是否允許廣鐵公司插播導(dǎo)流信息作出明確約定。根據(jù)《廣告代理合同》第五條第一款、第三款和第一條第六款的約定，華視公司在一天內(nèi)享有的硬性商業(yè)廣告投放時(shí)間為8小時(shí)，該8小時(shí)是指在地鐵一天的正常運(yùn)營(yíng)時(shí)段內(nèi)，華視公司代理的地鐵電視廣告播放的各時(shí)間總和，而廣鐵公司對(duì)廣告發(fā)布的具體時(shí)段有安排權(quán)。從上述約定內(nèi)容看，雙方當(dāng)事人雖明確了華視公司代理的地鐵電視廣告在一天內(nèi)的播放時(shí)長(zhǎng)，但并未明確約定具體投放時(shí)間，且廣鐵公司對(duì)廣告發(fā)布具體時(shí)段享有安排權(quán)。此情形下，華視公司申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝垙V鐵公司在地鐵運(yùn)營(yíng)早晚高峰時(shí)段插播導(dǎo)流信息構(gòu)成違約，缺乏事實(shí)依據(jù)。并且，公眾出行安全和地鐵運(yùn)行安全是地鐵運(yùn)營(yíng)應(yīng)予首要考慮的因素，特別是在地鐵運(yùn)營(yíng)早晚高峰公眾出行較為密集時(shí)段更是如此。本案中，在地鐵運(yùn)營(yíng)早晚高峰時(shí)段插播導(dǎo)流信息，目的是為了盡快疏導(dǎo)旅客，確保旅客出行安全和地鐵運(yùn)行安全，系基于公眾利益的考量，在《廣告代理合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》未明確約定華視公司代理的地鐵電視廣告具體投放時(shí)間的情況下，亦不能將該行為視為廣鐵公司的違約行為。其四，關(guān)于發(fā)布招商廣告問題。根據(jù)《廣告代理合同》第十三條第三款的約定，在華視公司延遲付款累計(jì)超過十五日的情況下，廣鐵公司有權(quán)終止或解除該合同。而根據(jù)原審已查明的事實(shí)，華視公司在履行《廣告代理合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》過程中，已出現(xiàn)延遲付款累計(jì)超過十五日的違約行為，因此，廣鐵公司有權(quán)終止或解除《廣告代理合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》。在廣鐵公司已向華視公司出具《解除合同通知》，告知華視公司解除合同的情況下，廣鐵公司就案涉廣告投放平臺(tái)另行發(fā)布招商廣告，并不構(gòu)成違約。且華視公司在原審期間并未明確主張廣鐵公司在出具《解除合同通知》后發(fā)布招商廣告的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。華視公司在申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g提出該項(xiàng)主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，原判決認(rèn)定廣鐵公司在履行《廣告代理合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》過程中不存在違約行為，不構(gòu)成違約，華視公司關(guān)于廣鐵公司存在違約行為的抗辯理由不能成立，有事實(shí)和法律依據(jù)。華視公司申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝垙V鐵公司存在違約行為，理據(jù)不足，不能成立。

（二）關(guān)于原判決對(duì)案涉履約保證金性質(zhì)的認(rèn)定是否正確的問題

本院認(rèn)為，關(guān)于履約保證金的性質(zhì)，目前并無法律明文規(guī)定，其亦不屬于《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》等相關(guān)法律和司法解釋所規(guī)定和確立的法定擔(dān)保方式，與法定擔(dān)保方式存有不同。在當(dāng)事人對(duì)履約保證金的性質(zhì)存有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院應(yīng)基于案件實(shí)際情況，結(jié)合當(dāng)事人關(guān)于履約保證金的具體約定等因素，對(duì)該款項(xiàng)性質(zhì)綜合加以判斷和認(rèn)定。本案中，《廣告代理合同》第八條第五款約定：“如華視公司逾期付款累計(jì)超過十五日的，廣鐵公司有權(quán)單方解除本合同，并可要求華視公司支付已發(fā)生的廣告代理費(fèi)及滯納金，且廣鐵公司有權(quán)不向華視公司退還履約保證金?！痹摵贤谑龡l第三款約定：“如華視公司延遲付款累計(jì)超過十五日時(shí)，廣鐵公司有權(quán)單方終止或解除本合同并可要求華視公司支付已發(fā)生的廣告代理費(fèi)及滯納金，且廣鐵公司有權(quán)不向華視公司退還履約保證金。”第十三條第四款約定：“如廣鐵公司無故停止或中斷華視公司所代理的廣告播放累計(jì)超過十五日時(shí)，華視公司有權(quán)單方中止或解除本合同，退回已收取但未實(shí)際發(fā)生的廣告代理費(fèi)和履約保證金，并應(yīng)承擔(dān)華視公司由此而造成的是損失?！钡谑龡l第六款約定：“因華視公司原因（包括但不限于華視公司破產(chǎn)、被吊銷、終止經(jīng)營(yíng)等）導(dǎo)致提前終止本合同，華視公司須提前6個(gè)月通知廣鐵公司，且華視公司應(yīng)向廣鐵公司支付廣告代理費(fèi)未付部分的20%作為違約金，履約保證金不予退還。因廣鐵公司原因?qū)е绿崆敖K止合同，廣鐵公司應(yīng)向華視公司支付合同未履行部分廣告代理費(fèi)的20%作為違約金，履約保證金退還。”結(jié)合《廣告代理合同》上述約定內(nèi)容看，案涉履約保證金系由華視公司依約于合同簽訂后單方向廣鐵公司交付的，該款項(xiàng)雖不屬于定金和違約金，但其作用在于擔(dān)?！稄V告代理合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》的履行，在合同約定的違約情形出現(xiàn)時(shí)，對(duì)違約行為及因此造成的損失有一定的懲罰性和補(bǔ)償性，一定程度上體現(xiàn)了定金和違約金的性質(zhì)和功能。因而，原判決根據(jù)本案具體案情和合同約定，在對(duì)案涉履約保證金性質(zhì)加以綜合判斷的基礎(chǔ)上，參照相關(guān)法律規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處理，并無明顯不當(dāng)，不屬于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)予再審的情形。華視公司的該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徥掠?，理?jù)不足，不能成立。

（三）關(guān)于原判決對(duì)違約金和滯納金數(shù)額的認(rèn)定是否正確的問題

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　張穎新

審判員　　奚向陽

審判員　　楊　蕾

二〇一九年三月二十九日

法官助理盛強(qiáng)