中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申946號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):山西省大同監(jiān)獄。住所地:山**省大同市大同縣杜莊鄉(xiāng)落陣營村**。
負(fù)責(zé)人:朱耀龍,該監(jiān)獄黨委書記、監(jiān)獄長。
委托訴訟代理人:張建國,山西恒帥律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):張某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住山**省大同市礦區(qū)。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):大同市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任。住所地:山**省大同市站**街**號郵政大樓**層三層。
法定代表人:左其昌,該公司董事長。
再審申請人山西省大同監(jiān)獄(以下簡稱大同監(jiān)獄)因與被申請人張某某、大同市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡稱鴻基公司)案外人執(zhí)行異議之訴一案,不服山西省高級人民法院(2018)晉民終281號民事判決,向本院申請?jiān)賹彙1驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
大同監(jiān)獄申請?jiān)賹彿Q,一、原審適用法律錯誤。1.二審未適用《中華人民共和國物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定,僅“依據(jù)雙方約定”而認(rèn)定“各方原始取得相關(guān)房產(chǎn)份額”確有錯誤。首先,鴻基公司不是建設(shè)用地使用權(quán)人,因此不享有其地上建筑物的所有權(quán);其次,本案不存在鴻基公司因登記而取得物權(quán)的情形;最后,鴻基公司亦不能因事實(shí)行為而當(dāng)然取得物權(quán)。2.二審僅依據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十四條作出判決,存在錯誤。案外人執(zhí)行異議之訴的關(guān)鍵是權(quán)屬認(rèn)定,必須同時適用第二十四條、第二十五條才可以判斷案外人的權(quán)利是否能排除執(zhí)行。案涉房屋未進(jìn)行登記,土地使用權(quán)登記簿、建設(shè)工程規(guī)劃許可、施工許可等相關(guān)證據(jù)載明的權(quán)利人均為大同監(jiān)獄,大同監(jiān)獄是涉案房屋的權(quán)利人,且該權(quán)利能排除執(zhí)行。二審認(rèn)定鴻基公司基于約定“原始取得相應(yīng)產(chǎn)權(quán)”,適用法律不當(dāng)。二、原審認(rèn)定基本事實(shí)有誤。1.鴻基公司并沒有墊資施工,鴻濱嘉苑小區(qū)的建設(shè)施工是由大同市鴻基建筑安裝施工有限責(zé)任公司和大同市恒龍建筑安裝有限責(zé)任公司進(jìn)行,這兩個施工單位的工程款已由大同監(jiān)獄依據(jù)合同支付完畢。2.大同監(jiān)獄與鴻基公司之間系代建代銷關(guān)系,而非合作建房關(guān)系。其一,涉案協(xié)議所有的合意中不包括“合作建房”的意思表示;其二,預(yù)售許可證只能表明是委托銷售,而非產(chǎn)權(quán)分割;其三,原審斷章取義的由“所有銷售款全部進(jìn)入鴻基公司賬戶”認(rèn)定“鴻基公司全權(quán)處理高層2號樓”是對合作建房的成果分配,實(shí)際上鴻基公司銷售初期房款都是直接打入大同監(jiān)獄賬戶,后以鴻基公司名義開設(shè)“共管賬戶”,買房人將房款打入共管賬戶后又轉(zhuǎn)入大同監(jiān)獄賬戶;其四,《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規(guī)定可以得知合作開發(fā)房地產(chǎn)的三個條件是共同投資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險,本案《代建協(xié)議》沒有如上約定;其五,二審法院認(rèn)定鴻基公司取得2號樓全部預(yù)售權(quán)的認(rèn)定與商品房預(yù)售許可證載明的“委托預(yù)售面積占2#樓總建筑面積的65.62%”事實(shí)矛盾。三、二審對“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”不予采納,導(dǎo)致本案認(rèn)定事實(shí)錯誤。已生效的山西省大同市中級人民法院(2014)同商終字第240號和241號兩份民事判決均認(rèn)定“鴻基公司系大同監(jiān)獄房屋出售的代理人,大同監(jiān)獄是房屋出賣人”,這與原判認(rèn)定“鴻基公司是所有權(quán)人”明顯不一致,同一事實(shí)出現(xiàn)矛盾判決。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第九項(xiàng)的規(guī)定,申請?jiān)賹彙?/div>
張某某提交意見稱,大同監(jiān)獄的再審申請沒有事實(shí)和法律依據(jù)。一、鴻基公司和大同監(jiān)獄簽訂了《代建協(xié)議書(一)》《代建協(xié)議書(一)補(bǔ)充協(xié)議》,并取得涉案房屋預(yù)售許可證,足以說明涉案房屋已經(jīng)分割給鴻基公司,屬于鴻基公司所有。大同監(jiān)獄對《中華人民共和國物權(quán)法》第一百四十二條規(guī)定的理解是片面的。二、代理銷售是在取得商品房預(yù)售許可證之后委托他人進(jìn)行銷售的行為,而本案商品房預(yù)售許可證是在鴻基公司名下,鴻基公司是銷售主體,不是代理行為,大同監(jiān)獄與鴻基公司之間是合作建房關(guān)系,鴻基公司取得商品房預(yù)售許可證也就取得了相應(yīng)的房屋所有權(quán)。張某某也是基于鴻基公司向其出示了商品房預(yù)售許可證才出借款項(xiàng)給鴻基公司。三、大同監(jiān)獄稱鴻基公司沒有墊資施工不符合客觀事實(shí)。根據(jù)《代建協(xié)議書(一)》第六條約定“。項(xiàng)目資金缺口由鴻基公司分期注入?!?,該內(nèi)容足以說明資金是鴻基公司投入的,該條同時約定“工程竣工驗(yàn)收后按國家規(guī)定扣除保修金并在一年后返還(保修金為大同監(jiān)獄所回購面積建安費(fèi)的5%)?!边@表明大同監(jiān)獄與鴻基公司之間并非代建關(guān)系,若為代建,大同監(jiān)獄不需要回購房屋。四、本案鴻基公司一直沒有出庭應(yīng)訴,僅依據(jù)大同監(jiān)獄單方面提供的其與鴻基公司的資金往來及結(jié)算,不能證實(shí)大同監(jiān)獄與鴻基公司是代建關(guān)系;大同監(jiān)獄提交的“關(guān)于《代建協(xié)議書(一)》使用范圍的議定”,在本案訴訟中一直未提供,且不是原件,不能作為證據(jù)使用;大同監(jiān)獄在鴻基公司未到庭的情況下對工程進(jìn)行鑒定,單方對工程進(jìn)行結(jié)算,不能證明本案的實(shí)際工程量。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案系案外人執(zhí)行異議之訴,大同監(jiān)獄訴訟請求系“判令不得對位于大同市鴻濱嘉苑小區(qū)高層1、2號樓商鋪7**住宅**套的執(zhí)行行;依法確認(rèn)位于大同市屬于大同監(jiān)獄的財產(chǎn)”,一、二審法院雖對涉案2號樓房產(chǎn)的歸屬以及應(yīng)否停止執(zhí)行進(jìn)行了分析、評判,但對大同監(jiān)獄涉案1號樓部分的訴訟請求未予審理,存在遺漏訴訟請求情形。同時,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同,是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”的規(guī)定,合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主要特征在于合作雙方共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。本案中,一、二審法院對鴻基公司就涉案項(xiàng)目是否存在出資行為事實(shí)認(rèn)定不清,對鴻基公司、大同監(jiān)獄之間法律關(guān)系的性質(zhì)僅依據(jù)雙方簽訂的多份代建協(xié)議便徑行作出認(rèn)定不當(dāng)。
綜上,本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條、第二百零六條,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第一款的規(guī)定,裁定如下:
一、指令山西省高級人民法院再審本案;
二、再審期間,中止原判決的執(zhí)行。
審判長 李相波
審判員 方 芳
審判員 寧 晟
二〇一九年四月十五日
法官助理齊曉丹
書記員馬利杰
成為第一個評論者