（2019）最高法民申802號

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省上饒市廣豐區(qū)。

委托訴訟代理人：楊青春，北京市中聞律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：楊建壘，北京市中聞律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：江西建工第一建筑有限責(zé)任公司，住所地江西省南昌市青云譜區(qū)何坊西路**。

法定代表人：唐勇，該公司董事長。

委托訴訟代理人：吳躍明，江西華邦律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告）：楊小根，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省南昌市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)。

再審申請人徐某某因與被申請人江西建工第一建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱一建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2018）贛民終253號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

徐某某申請再審稱，原審判決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一、二、六項規(guī)定的情形，應(yīng)予再審。請求：1.撤銷江西省高級人民法院（2018）贛民終253號民事判決；2.判令一建公司、楊小根向徐某某支付工程款35272765.66元；3.鑒定費及訴訟費用由二被申請人承擔(dān)。事實與理由：一、徐某某申請案外人紀(jì)敏出庭作證的證人證言，楊建壘與紀(jì)敏、諸葛有火經(jīng)公證的談話筆錄各一份，要求證明徐某某改變施工方式是楊小根要求的。地。地形圖一張求證明涉案工程所在地地形險要，施工難度大。二、本案基本事實未查清，關(guān)于原合同內(nèi)容、工程設(shè)計變更、施工方式變更等細(xì)節(jié)未予核實，導(dǎo)致本案的工程量及工程價款認(rèn)定錯誤。三、一建公司及楊小根應(yīng)當(dāng)對“施工方式變更后”所產(chǎn)生的工程款承擔(dān)賠償責(zé)任。徐某某提供了紀(jì)敏的筆錄，可以證明施工方式的變更是楊小根要求徐某某采取的。四、本案適用法律錯誤，導(dǎo)致本案的工程款沒有按照實際工程量進行結(jié)算與認(rèn)定。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第16條第2款規(guī)定“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”，本案在施工過程中，雙方就工程內(nèi)容發(fā)生變更導(dǎo)致施工方式、施工成本等發(fā)生變化，已經(jīng)不再適合固定價格方式結(jié)算工程款，應(yīng)按照徐某某實際工作量進行結(jié)算。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，徐某某的申請再審理由不能成立，具體分析如下：

一、關(guān)于再審申請人徐某某提交的材料是否屬于再審中“新的證據(jù)”的問題

本院認(rèn)為，從形式上看，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條規(guī)定，徐某某提交的材料在形式上均不屬于再審中“新的證據(jù)”。且從內(nèi)容上看，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十三條規(guī)定，經(jīng)公證的楊建壘與紀(jì)敏、諸葛有火的談話筆錄，不符合證人證言的形式要件。故徐某某提交的材料不能認(rèn)定為再審中的新證據(jù)。

二、關(guān)于二審對徐某某就案涉工程變更為機械開挖方式，并對合同價款進行調(diào)整未經(jīng)一建公司同意的認(rèn)定是否錯誤的問題

結(jié)合一審、二審查明事實，綜合徐某某提交的材料，僅憑紀(jì)敏的筆錄、地、地形圖不能證明徐某某選擇機械施工方式系經(jīng)過一建公司同意不能證明機械施工的費用高于爆破施工的費用，更不能證明一建公司因此需向徐某某支付改變施工方式的費用。故徐某某并未提供相應(yīng)證據(jù)證明一建公司或楊小根與徐某某就案涉工程變更施工方式及合同價款進行調(diào)整達成合意，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證不能的不利后果。

三、二審對工程量及工程價款的認(rèn)定是否錯誤的問題

首先，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的不予支持。因徐某某并未提供證據(jù)證明雙方就案涉工程變更施工方式及調(diào)整合同價款達成合意，故對徐某某主張按照《工程造價鑒定報告》進行工程價款結(jié)算，無事實及法律依據(jù)。其次，《工程造價鑒定報告》中的鑒定造價已明顯構(gòu)成重大利益失衡，二審法院依公平原則進行調(diào)整并無不當(dāng)。第一，鑒定報告中對土石方3km運距的認(rèn)定明顯不當(dāng)。一審法院系根據(jù)徐某某的鑒定申請委托鑒定機構(gòu)出具系爭鑒定報告，該鑒定報告中對所有土石方均以3km運距計算運費系徐某某單方提出，而徐某某并未舉證證明其將全部開挖的土石方均運往3km以外的地方。第二，《工程造價鑒定報告》中的不含稅工程總造價22516306.61元主要包括挖、裝、運三部分費用，其中按3km運距計算的運費1439萬元，該運費已經(jīng)超過案涉《土石方挖運施工合同》明確約定的固定價1134萬元，與客觀事實不符。第三，對于鑒定報告中開挖部分費用，系對三類土石方按比例進行計算，但雙方當(dāng)事人均只認(rèn)可兩類土石方（松土石24%，次堅石76%）。且在徐某某并未提供證據(jù)證明何種類型的土石方采用何種機械挖掘方式的情況下，鑒定機構(gòu)將三類土石方分別對應(yīng)三種不同的機械挖掘方式亦與客觀事實不符。最后，根據(jù)一審、二審查明事實，因本案徐某某按照修改后圖紙施工的土方量事實上比原固定價合同約定的土方量多5萬m3，根據(jù)合同固定單價18元/m3，該工程款額為90萬元，且徐某某先期墊付了鑒定費用92萬元。一建公司自愿表示可以在固定價1134萬元的基礎(chǔ)上再補償徐某某180萬元。二審法院出于利益衡平考量，酌定一建公司在固定價1134萬元的基礎(chǔ)上再支付徐某某總計人民幣180萬元并無不當(dāng)。

綜上所述，徐某某申請再審的理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

駁回徐某某的再審申請。

審判長　何　君

審判員　張　華

審判員　張愛珍

二〇一九年四月二十九日

法官助理鐘麗丹

書記員于露