中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申725號(hào)
再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：陜西中翔科建筑工程有限公司。住所地：陜西省西安市雁塔區(qū)朱雀大街東側(cè)朱雀樂府**幢**單元**層**室。
法定代表人：魯羅周，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：孔朋偉，陜西中翔科建筑工程有限公司員工。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：榆林城投建設(shè)開發(fā)有限公司。。住所地：陜西省榆林市高新區(qū)榆溪大道榆林學(xué)院大廈西樓
法定代表人：方麗，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：高利軍，北京市中兆（西安）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：田蘭，陜西富能律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：陜西浩晨置業(yè)有限公司。。住所地：陜西省西安市高新區(qū)科技路海星城市廣場(chǎng)辦公樓**號(hào)樓**室
法定代表人：李冠東，該公司總經(jīng)理。
再審申請(qǐng)人陜西中翔科建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中翔科公司）因與被申請(qǐng)人榆林城投建設(shè)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱城投公司）、陜西浩晨置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱浩晨公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服陜西省高級(jí)人民法院（2018）陜民終883號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
中翔科公司向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：
（一）有新的證據(jù)能推翻原判決認(rèn)定的事實(shí)。中翔科公司提交定邊縣榆溪希望城一期1#樓、2#樓基礎(chǔ)開挖、樁位平面布置圖作為新的證據(jù)材料，用以證明原審判決認(rèn)定雙方現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)工程樁14682米、錨樁1944米為實(shí)際打樁工程量錯(cuò)誤。
（二）原審判決認(rèn)定本案基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。
1.原審判決認(rèn)定中翔科公司“明知”正式合同無(wú)法簽訂，卻沒有采取必要措施避免擴(kuò)大產(chǎn)生的損失，缺乏證據(jù)證明。2016年5月17日前，中翔科公司多次催促浩晨公司盡快完善招標(biāo)工作。關(guān)于此事實(shí)，中翔科公司曾向一審法院提交證據(jù)證明，原審法院卻錯(cuò)誤認(rèn)定相關(guān)證據(jù)與本案無(wú)關(guān)。中翔科公司從未收到浩晨公司無(wú)法招標(biāo)簽訂正式合同的任何工作聯(lián)系單，也沒有接到現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理部門的通知。中翔科公司為了不使損失擴(kuò)大，向一審法院提起訴訟，但是建筑行業(yè)不可能立刻停工就能減少損失，中翔科公司也并沒有主張擴(kuò)大部分的損失。中翔科公司不存在過錯(cuò)，原審判決適用過錯(cuò)責(zé)任相一致原則是錯(cuò)誤的。
2.原審判決對(duì)中翔科公司要求城投公司、浩晨公司賠償自2015年7月28日至2016年5月17日的實(shí)際損失進(jìn)行分割認(rèn)定，缺乏證據(jù)證明。本案中，浩晨公司違約導(dǎo)致正式合同沒有簽訂，構(gòu)成締約過失責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十二條、第二百八十四條之規(guī)定，因浩晨公司的原因致使工程中途停工、緩建的，浩晨公司應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償中翔科公司因此造成的停工、窩工、倒工、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用1994134.2元。原審法院對(duì)此訴求分割認(rèn)定，缺乏證據(jù)證明。
3.原審判決把該項(xiàng)目的前期現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程準(zhǔn)備費(fèi)用分割認(rèn)定，缺乏證據(jù)證明。前期準(zhǔn)備工程包含打樁工作，中翔科公司進(jìn)場(chǎng)后，把打樁和安全文明工地設(shè)施同時(shí)完成。在建筑行業(yè)，樁基是隱形工程，與主體施工工藝差異較大、技術(shù)含量復(fù)雜，因此不參與競(jìng)標(biāo)，結(jié)算方法亦不同。所以進(jìn)場(chǎng)后雙方簽訂了一份《打樁施工合同》作為結(jié)算依據(jù)，目的是為了盡快完成主體的前期準(zhǔn)備工作。原審判決認(rèn)為鑒定意見中現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程1162955.42元的50%為安全文明工地設(shè)施費(fèi)用，不符合施工規(guī)律事實(shí)，沒有事實(shí)依據(jù)。
4.原審判決認(rèn)定土方、樁間土、破樁頭等工程造價(jià)缺乏證據(jù)證明。原審期間，中翔科公司為了證明自己完成的主體基礎(chǔ)三項(xiàng)隱形工程（土方、樁間土、破樁頭）開挖及外運(yùn)這一事實(shí)，向一審法院提交了一份項(xiàng)目部與勞務(wù)班組簽訂的《勞務(wù)合同》作為證據(jù)，一審法院并未予以認(rèn)定。但在判決中卻以此《勞務(wù)合同》中的單價(jià)作為三項(xiàng)工程的結(jié)算依據(jù)；又以司法鑒定報(bào)告三項(xiàng)單價(jià)與中翔科公司提供的單價(jià)相差較大為由，認(rèn)定三項(xiàng)工程造價(jià)為275093.39元，加上承臺(tái)工程造價(jià)為351595.29元。中翔科公司與浩晨公司的法律關(guān)系是發(fā)包方與總包方的關(guān)系，按照建筑市場(chǎng)結(jié)算規(guī)律，結(jié)算必須以綜合單價(jià)為準(zhǔn)，不能以單項(xiàng)（勞務(wù)）單價(jià)為依據(jù)。
5.原審判決認(rèn)定現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程造價(jià)時(shí)，認(rèn)為部分設(shè)施在打樁工程中亦有使用，缺乏證據(jù)證明。
6.原審判決在城投公司與浩晨公司關(guān)于本案訴訟費(fèi)的分擔(dān)上出現(xiàn)錯(cuò)誤。
（三）原審判決認(rèn)定本案是施工合同糾紛案由錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。案涉《施工協(xié)議書》是建設(shè)工程招投標(biāo)要約，并不是真正意義的施工合同。《施工協(xié)議書》簽訂的目的是要求中翔科公司提前進(jìn)場(chǎng)，為該項(xiàng)目做前期準(zhǔn)備工作，收取工程保證金。浩晨公司口頭承諾邊做前期準(zhǔn)備工作，邊完善招標(biāo)工作簽訂建設(shè)工程正式施工合同書。原審判決無(wú)視《施工協(xié)議書》內(nèi)容，以合同名稱為本案定性，顯屬認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹彵景浮?/div>
城投公司提交書面陳述意見稱，原審判決查明事實(shí)無(wú)誤，但認(rèn)定城投公司承擔(dān)連帶責(zé)任錯(cuò)誤。本案中，城投公司并非是工程施工合同簽訂主體，也并未與浩晨公司就案涉項(xiàng)目成立合作開發(fā)實(shí)體，浩晨公司屬于獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。
浩晨公司未提交書面陳述意見。
本院認(rèn)為，本案系申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?，?yīng)當(dāng)圍繞中翔科公司的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛墒欠癯闪⑦M(jìn)行審查。
首先，關(guān)于中翔科公司提交的證據(jù)材料能否推翻原審判決認(rèn)定的事實(shí)問題。中翔科公司提交新的證據(jù)材料，用以證明原審判決認(rèn)定雙方現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)工程樁14682米、錨樁1944米為實(shí)際打樁工程量錯(cuò)誤。經(jīng)查，該證據(jù)材料系定邊縣榆溪希望城一期1#樓、2#樓基礎(chǔ)開挖、樁位平面布置施工圖，并未能反映中翔科公司主張的實(shí)際打樁工程量；且該證明材料形成于原審?fù)徑Y(jié)束之前，在一、二審期間上述材料由中翔科公司控制，中翔科公司亦未說明逾期提交的理由，不符合新證據(jù)的形式要件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百八十七條之規(guī)定，中翔科公司該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹怀闪ⅰ?/div>
其次，關(guān)于原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)是否缺乏證據(jù)證明的問題。
1.關(guān)于原審判決認(rèn)定中翔科公司完成的打樁工程造價(jià)是否缺乏證據(jù)證明的問題。本案中，原審法院委托陜西中科司法鑒定所對(duì)案涉樁基工程造價(jià)作出鑒定意見，城投公司在質(zhì)證過程認(rèn)為打樁工程的鑒定造價(jià)沒有依據(jù)打樁施工合同約定進(jìn)行計(jì)算，原審法院根據(jù)原一審中雙方共同確認(rèn)的工程樁14682米、錨樁1944米，以合同約定的方式計(jì)算打樁工程造價(jià)為7184255.24元，并無(wú)不當(dāng)。
2.關(guān)于原審判決認(rèn)定土方、樁間土、破樁頭等工程造價(jià)是否缺乏證據(jù)證明的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十二條規(guī)定：一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對(duì)于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無(wú)需舉證證明。第一百零三條規(guī)定：當(dāng)事人在審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，視為質(zhì)證過的證據(jù)。中翔科公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q其為了證明土方、樁間土、破樁頭這一事實(shí)向一審法院提交了項(xiàng)目部與勞務(wù)班組簽訂的結(jié)算依據(jù)《勞務(wù)合同》作為證據(jù)，一審法院并未采納。本院認(rèn)為，中翔科公司在《勞務(wù)合同》中確認(rèn)的單價(jià)構(gòu)成自認(rèn)，且與鑒定意見采用的單價(jià)差距較大。原審法院將中翔科公司的自認(rèn)事實(shí)視為質(zhì)證過的證據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。在此基礎(chǔ)上，原審法院依據(jù)鑒定意見中的三項(xiàng)工程的工程量及中翔科公司自認(rèn)的單價(jià)，重新計(jì)算該三項(xiàng)工程的造價(jià)，具有事實(shí)和法律依據(jù)。中翔科公司申請(qǐng)?jiān)賹徲址Q，其沒有向原審法院提供過三項(xiàng)工程的單價(jià)，表述自相矛盾，其該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/div>
3.關(guān)于原審判決認(rèn)定現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程造價(jià)是否缺乏證據(jù)證明的問題。本案中，原審法院根據(jù)部分現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施在打樁工程中亦有使用的事實(shí)，并基于《打樁工程承包合同》關(guān)于中翔科公司承包打樁工程一切相關(guān)費(fèi)用的約定以及鑒定意見關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程造價(jià)的計(jì)算，酌情認(rèn)定用于主體工程的現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程造價(jià)為整個(gè)現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施工程造價(jià)的50%，并無(wú)不當(dāng)。
4.關(guān)于原審判決適用過錯(cuò)責(zé)任相一致原則認(rèn)定中翔科公司為實(shí)施主體工程而產(chǎn)生的必要費(fèi)用是否缺乏證據(jù)證明的問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。本案中，原審判決依據(jù)案涉工程沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序的事實(shí)，認(rèn)定《打樁工程承包合同》《施工協(xié)議書》無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相對(duì)應(yīng)的責(zé)任?！北景钢校妒┕f(xié)議書》并非正式施工合同，案涉工程因未履行招標(biāo)程序，該協(xié)議書以及將來(lái)可能簽訂的正式施工合同均屬無(wú)效，中翔科公司亦承認(rèn)在此協(xié)議書簽訂后一年時(shí)間內(nèi)雖多次催促浩晨公司但未能簽訂正式施工合同的事實(shí)。原審判決據(jù)此認(rèn)定中翔科公司對(duì)正式施工合同無(wú)效及無(wú)法簽訂的事實(shí)系明知，進(jìn)而認(rèn)定中翔科公司在本案中不具備信賴?yán)娴膿p失，對(duì)其主張的締約過失責(zé)任不予支持，并無(wú)不當(dāng)。原審判決根據(jù)過錯(cuò)與責(zé)任相一致的原則，對(duì)中翔科公司2015年8月1日至2016年5月1日期間為了實(shí)施主體工程而產(chǎn)生的必要費(fèi)用予以認(rèn)定，對(duì)2016年5月1日后產(chǎn)生的費(fèi)用不予認(rèn)定，具有事實(shí)和法律依據(jù)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)均有證據(jù)在案佐證，二審判決確定案件受理費(fèi)由中翔科公司與城投公司分擔(dān)，并無(wú)不當(dāng)。
第三、關(guān)于原審判決認(rèn)定本案系建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律是否錯(cuò)誤的問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第十條、第十六條、第十七條之規(guī)定，招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)，招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，招標(biāo)人采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個(gè)以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書。本案中，中翔科公司并未能舉證證明案涉項(xiàng)目經(jīng)過招標(biāo)程序。此外，其主張《施工協(xié)議書》系建設(shè)工程招投標(biāo)要約，亦不符合《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)程序規(guī)定，原審判決據(jù)此認(rèn)定本案系建設(shè)工程施工合同糾紛具有事實(shí)和法律依據(jù)。
綜上，中翔科公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回陜西中翔科建筑工程有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 楊弘磊
審判員 王 濤
審判員 劉小飛
二〇一九年四月四日
法官助理?xiàng)钔?/div>
書記員閆若涵
成為第一個(gè)評(píng)論者