法定代表人：陳華元，該公司董事長。

盤金圓公司申請再審稱，（一）除A2003、A2038外的十項工程變更真實存在，二審判決不予認定錯誤。1.其余十項變更均有中建三局（即中國建筑第三工程局有限公司和中建三局集團有限公司一方）、監(jiān)理公司及監(jiān)理工程師的簽字蓋章認可，宛某公司簽署的工程交工驗收證書也包含了上述十項變更。2.根據(jù)相關(guān)職能部門規(guī)定，《施工合同》專用條款第38.1條、第51.1條規(guī)定與通用條款第38.1條、第51.1條規(guī)定相抵觸部分應(yīng)認定無效。根據(jù)本案合同通用條款約定、最高人民法院指導(dǎo)性案例及各級法院判例，監(jiān)理工程師有權(quán)指令承包人對工程進行變更，監(jiān)理公司及監(jiān)理工程師簽署的文件應(yīng)作為確認工程量變更事實的依據(jù)。案涉十項工程變更屬施工變更，不適用《施工合同》專用條款第51.2條及《技術(shù)規(guī)范》第202.4條的規(guī)定。3.案涉《分包結(jié)算書》不包括上述十項變更，不存在撤銷權(quán)及撤銷權(quán)消滅問題。4.宛某公司未向中建三局支付除A2003、A2038外的十項工程變更的款項，應(yīng)向盤金圓公司承擔(dān)付款責(zé)任。盤金圓公司是依據(jù)中建三局指令進行的施工變更，如果宛某公司不對此承擔(dān)責(zé)任，中建三局應(yīng)予承擔(dān)。（二）A2038項工程變更鑒定造價為2139722.66元，二審認定該項變更工程款為276427.61元錯誤。（三）案涉分包合同被確認無效，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，中建三局應(yīng)向盤金圓公司返還管理費1435240.75元及罰款410000元。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定申請再審。

中國建筑第三工程局有限公司和中建三局集團有限公司提交意見稱，一二審期間，盤金圓公司未提供足以證明除A2003、A2038外的十項工程變更實際施工的證據(jù)，應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的法律后果。A2038項工程變更，宛某公司僅審核批準增加276427.61元。盤金圓公司要求中建三局退還管理費及罰款無事實和法律依據(jù)。

宛某公司提交意見稱，（一）盤金圓公司主張的除A2038外的十一項工程變更不真實，二審判決不予認定正確。中建三局、監(jiān)理公司及監(jiān)理工程師在變更申請表上的簽字蓋章不代表變更實際發(fā)生。本案中，監(jiān)理工程師既沒有對案涉工程進行過變更，也無權(quán)對工程進行變更。（二）二審判決認定A2038工程變更造價為276427.61元正確。（三）案涉1435240.75元管理費及410000元罰款與宛某公司無關(guān)。

本院經(jīng)審查認為，盤金圓公司的再審申請理由不成立，理由如下：

一、關(guān)于二審判決對除A2003、A2038外的十項工程變更的認定是否缺乏事實和法律依據(jù)的問題。一審法院曾委托鑒定機構(gòu)對案涉工程價款進行鑒定，鑒定單位對“12項變更已無法現(xiàn)場核實”，故并未對“12項變更的真實性”作出鑒定。盤金圓公司主張除A2003、A2038外的十項工程變更客觀存在，主要依據(jù)是監(jiān)理人員在《變更申請表》、《變更申請細目表》、《施工技術(shù)方案報審表》上簽字以及中建三局蓋章確認，中建三局明確其蓋章行為僅是對盤金圓公司以其名義申請變更的認可，不是對盤金圓公司實際施工事實的確認。而上述申請變更材料中監(jiān)理工程師簽署的最終意見是“同意上報”或“請業(yè)主審核”。《施工合同》專用條款對通用條款作出的變更、修改系雙方當事人協(xié)商一致的結(jié)果，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。盤金圓公司關(guān)于應(yīng)認定專用條款的相關(guān)約定無效的主張不成立?！妒┕ず贤穼Ｓ脳l款第51.1條將通用條款的“監(jiān)理工程師有權(quán)指令承包人進行下述變更、增加或取消”，特別更改為“監(jiān)理工程師有權(quán)指令承包人進行下述經(jīng)業(yè)主書面批準的變更、增加或取消”。案涉工程變更，除A2038項外，其余均未經(jīng)宛某公司書面簽署同意。盤金圓公司稱監(jiān)理工程師有權(quán)指令承包人對工程進行變更，監(jiān)理公司及監(jiān)理工程師簽署的文件應(yīng)作為確認工程量變更事實的依據(jù)與上述合同約定不符。案涉工程變更除A2041項外，其余均屬隱蔽性工程。對于隱蔽性工程，《施工合同》專用條款也對通用條款作了修正，約定“承包人可通知監(jiān)理代表處檢查，并通報業(yè)主。在未取得總監(jiān)理工程師及業(yè)主的書面通知之前承包人不得自行檢查、覆蓋和掩埋”。盤金圓公司在將上述隱蔽性工程覆蓋或掩蔽前不通報業(yè)主或取得業(yè)主的書面通知不符合約定。二審判決認定應(yīng)由盤金圓公司對案涉工程變更施工事實承擔(dān)舉證不能的不利法律后果，并無不當。A2041項“防排工程變更”費用，盤金圓公司和中建三局于2007年6月25日共同申請增加。但是，2008年6月13日，盤金圓公司與中建三局簽訂《分包結(jié)算書》，并備注“分包方在南陽高速項目工程量已全部結(jié)算完畢”。綜上，盤金圓公司關(guān)于二審判決對除A2003、A2038外的十項工程變更不予認定錯誤的再審申請理由不能成立，本院不予支持。

二、關(guān)于A2038項工程變更的造價問題?！妒┕ず贤穼Ｓ脳l款第56.1條約定“對于已完工程的計量須經(jīng)業(yè)主最終審核”。隱蔽工程中A2038項“臺背回填”，盤金圓公司申請變更造價2138120.9元。經(jīng)審核，宛某公司于2009年12月31日批準增加金額276427.61元。二審法院判決宛某公司對該項變更直接向盤金圓公司付款276427.61元并無不當。

三、關(guān)于案涉管理費和罰款是否應(yīng)向盤金圓公司返還的問題。盤金圓公司在明知自身無相應(yīng)建筑工程施工資質(zhì)的情況下仍與中建三局簽訂《分包合同》，導(dǎo)致《分包合同》無效，其請求取得該部分利益缺乏法律依據(jù)，二審判決不予支持并無不當。此外，盤金圓公司在施工過程中存在不合規(guī)行為，二審法院未判決向其返還罰款亦無不當。

綜上，盤金圓公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

審判長　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　謝　勇

二〇一九年三月十五日

法官助理郭培培