中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申672號
再審申請人(一審被告、二審上訴人)：安化縣平煙公路建設(shè)開發(fā)有限公司。住所地：湖南省安化縣東坪鎮(zhèn)迎春路**。
法定代表人：李光榮，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：肖興利，北京盈科（長沙）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：莊婷婷，北京盈科（長沙）律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：南昌旭日公路橋梁工程有限公司。。住所地：江西省南昌市南昌縣蓮塘中大道**
法定代表人：涂志峰，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：曾東明，湖南卓越律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：曹益平，湖南義劍律師事務(wù)所律師。
再審申請人安化縣平煙公路建設(shè)開發(fā)有限公司（以下簡稱平煙公司）因與被申請人南昌旭日公路橋梁工程有限公司（以下簡稱旭日公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院（2018）湘民終257號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
平煙公司申請再審稱，原判決認定基本事實缺乏證據(jù)證明，適用法律錯誤。(一)將旭日公司撤離現(xiàn)場的時間“視為雙方辦理交工驗收的時間”，屬事實認定錯誤。旭日公司撤場時涉案工程并不具備交工驗收條件，旭日公司亦未按照法定程序履行交工驗收義務(wù)，未提交符合法律要求的交工驗收資料，工程未交工驗收責任在旭日公司。二審判決以“旭日公司退場時施工路段已通車”“平煙公司在旭日公司施工期間將部分未完成工程轉(zhuǎn)包給他人”為由，將旭日公司撤場時間視為雙方對涉案工程進行交接、辦理交工驗收的時間，無任何法律依據(jù)。首先，涉案工程屬于老路改建項目，施工期間一直采取“邊施工邊通車”的開放式施工方式。旭日公司撤場時，該公路自然處于已通車狀態(tài)。其次，旭日公司撤場時，平煙公司在征得旭日公司的同意后才安排其他施工隊伍對遺留工程組織施工。故平煙公司將未完成工程轉(zhuǎn)包給他人，并不構(gòu)成對涉案工程的擅自使用，不能作為認定雙方進行工程交接的證據(jù)。（二）錯誤認定欠付工程款利息的起算時間。1.二審判決將涉案工程最后一次計量時間認定為欠付工程款利息的起算時間，違背雙方關(guān)于從辦理交工驗收之日起計付利息的約定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七、十八條規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息有明確約定的，應(yīng)當按照約定處理。二審判決認定交工驗收日期為2013年1月31日，同時又認定欠付工程款利息起算日為2013年7月11日，相互矛盾，毫無根據(jù)。2.雙方約定支付工程欠款利息的起算時間為“辦理交工驗收之日起”，但該時間條件因旭日公司違反義務(wù)并未成就。因此，平煙公司不應(yīng)支付工程款利息。（三）湖南興業(yè)工程造價咨詢有限公司（以下簡稱興業(yè)造價公司）作出的司法鑒定意見不真實、不合法，不應(yīng)作為認定本案炮機鑿巖項目單價的依據(jù)。1.鑒定人不具有從事公路工程造價鑒定的相應(yīng)資質(zhì)。經(jīng)查詢，出具該鑒定意見的造價工程師戴振宇并未在交通運輸部備案為公路工程造價人員，不具有從事公路工程造價鑒定的資質(zhì)，也無相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗和能力。2.鑒定人人數(shù)不合法，該鑒定意見僅由一名造價工程師作出，嚴重違反應(yīng)由兩名及以上鑒定人共同進行鑒定的規(guī)定。3.鑒定機構(gòu)對證據(jù)的采用不合法，重復計算土方增運費用385712.44元，導致鑒定結(jié)論錯誤。4.鑒定意見對炮機鑿巖石方綜合單價取費方法錯誤，導致綜合單價確定過高。該鑒定意見簡單套用房建定額標準來確定炮機鑿巖單價，而沒有考慮到房屋建筑定額與公路工程定額分屬兩個不同的預(yù)算定額系統(tǒng)，計價依據(jù)和辦法并不相同的客觀事實，導致綜合單價認定錯誤。5.一審法院指定鑒定機構(gòu)的程序違法。本案一審法院沒有經(jīng)過雙方當事人的協(xié)商程序即徑行指定鑒定機構(gòu)，違背《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條選擇鑒定機構(gòu)的法定程序的規(guī)定。6.鑒定過程中存在鑒定證據(jù)送達不合法。旭日公司向鑒定機構(gòu)提交補充材料《關(guān)于S225線平煙公路G標合同段棄土場位置的證明》時，未依法送達平煙公司，違反法律規(guī)定，導致平煙公司未能在合理期限內(nèi)提交補充證據(jù)，使鑒定機構(gòu)未能全面審核相關(guān)證據(jù)，影響了鑒定意見的客觀性。（四）錯誤認定平煙公司欠付材料調(diào)差費和炮機鑿巖費并應(yīng)承擔相應(yīng)利息。原判決認定“雙方同意進行材料調(diào)差”，并認定平煙公司對長沙天弘工程造價咨詢有限公司（以下簡稱天弘造價公司）審查的材料調(diào)差費金額沒有異議，缺乏證據(jù)證明。從合同和有關(guān)會議紀要看，雙方并未就材料調(diào)差達成合意。一審法院在主持調(diào)解時，平煙公司曾為達成調(diào)解而同意由天弘造價公司對材料價格差異進行審查，不能解釋為平煙公司同意進行材料調(diào)差。根據(jù)雙方結(jié)算確認，平煙公司一直按照旭日公司上報的計量支付工程款且多支付近千萬元。涉案材料調(diào)差費和炮機鑿巖費均屬于爭議款項，平煙公司是否應(yīng)當支付這些費用及應(yīng)當支付多少均未確定，截止二審判決前，對該兩部分費用都不應(yīng)計算利息。（五）認定平煙公司應(yīng)當按照鑒定意見支付炮機鑿巖費且不予下浮，違背了雙方合意。雙方雖對炮機石方單價無法達成一致，但均認可該單價的確定原則是按照合同約定下浮20%-40%后由造價部門審查確定的單價為準。原判決直接認定鑒定機構(gòu)確定的152.4元/m3為綜合單價，且徑行決定對該單價不予下浮，嚴重違背當事人合意。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項申請再審。
旭日公司提交意見稱：（一）二審判決將旭日公司離場時間“視為雙方辦理交工驗收時間”認定正確。首先，旭日公司已按施工合同約定施工完畢并提供了相應(yīng)的工程資料，而平煙公司未按約定及時回復。庭審確認旭日公司已完成工程先后有七次計量。按約定，每次交驗需驗收合格方能計量并支付工程款，因此平煙公司對已完成工程實際上都進行了驗收。其次，未施工完畢工程段是平煙公司的安置及拆遷工程未按合同約定完成導致，旭日公司是在無施工面的情況下被迫退場。平煙公司在未征得旭日公司同意的情況下擅自將掃尾工程轉(zhuǎn)讓給案外人施工。第三，旭日公司退場時所施工路面已正式通車，案涉工程已在平煙公司的實際占有和控制之下。（二）二審判決對欠付工程款利息的起算時間認定正確。一審法院視旭日公司于2013年1月31日退場并完成交工驗收合情合理，工程款利息應(yīng)自2013年2月1日開始計付利息，但涉案工程約定最后一次的計量時間為2013年7月10日，即從最后一次計量時間開始，已完成的工程量才由雙方正式確認同意（除材料調(diào)差費和炮機鑿巖費外）。因此以最后一次計量時間起計算工程款利息符合約定和客觀事實。（三）興業(yè)造價公司作出的司法鑒定意見真實合法，應(yīng)作為本案炮機鑿巖項目單價的依據(jù)。一審庭審中，經(jīng)雙方共同選定及法院委托興業(yè)造價公司對S225線安化段公路改建工程G合同段涉案工程鑿巖費用綜合單價進行鑒定。本案鑒定意見依據(jù)雙方質(zhì)證的證據(jù)及市場調(diào)差和實際施工難度作出，鑒定人員均有相應(yīng)資質(zhì)，鑒定程序合法，內(nèi)容真實，可以作為定案依據(jù)。關(guān)于運距，本案鑒定意見系根據(jù)平煙公司方的現(xiàn)場監(jiān)理劉杰出具棄土場的位置證明來確定。關(guān)于取費方法，因炮機鑿巖公路定額中無相應(yīng)子目，所以參照《湖南省建筑工程消耗量標準（2014）》相應(yīng)子目（機械碎石方液壓破碎錘鑿）。本案所涉山體地勢有幾十米高坡度，比較陡峭，而一般的溝槽最多幾米深，且為避免直接開挖導致山體坍塌事故、施工過程中保持邊坡穩(wěn)定和邊坡防護作業(yè)，難度系數(shù)比一般溝槽鑿石高，因此鑒定意見采用的房建定額子目滿足炮機鑿巖的施工工藝且未分石質(zhì)類別，符合工程實際情況。一、二審程序中，平煙公司均未按《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條申請法院重新鑒定或補充鑒定，應(yīng)視為平煙公司對該鑒定意見的認可。（四）材料調(diào)差費與炮機鑿巖費系涉案工程款的重要組成部分，且平煙公司在2014年9月1日的會議紀要中同意支付該部分工程款。因此，平煙公司應(yīng)在同意之日對該部分欠付的工程款承擔利息。將該部分款項計入總工程款后，平煙公司尚欠旭日公司工程款，應(yīng)按付款進度，以所欠工程款為基數(shù)，按年利率5.4%分段計息。(五)二審判決認定雙方同意進行材料調(diào)差且對天弘造價公司審查的材料調(diào)差費金額沒有異議、平煙公司應(yīng)當按鑒定意見支付炮機鑿巖費是正確的。雙方在《施工招標文件》中約定各工程細目中有數(shù)量的單價為不可改變的單價，但在合同另有約定的情況下，可對單價進行變更約定。后雙方在兩份會議紀要中均同意按省廳文件進行材料調(diào)差。該約定系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)遵照執(zhí)行。平煙公司單方委托天弘造價公司對涉案工程人工和主要材料價差調(diào)整進行審查，上報材料調(diào)差金額4637500元，審查材料調(diào)差金額為3433000元，核減1204500元。旭日公司為縮短訴訟時間而同意確認3433000元材料調(diào)差費。涉案工程炮機鑿巖在合同清單中有工程量清單，并非新增項目，其由原來的爆破方法改為炮機方法僅只是施工工藝的改變。工藝改變是因施工路段靠近鐵路隧道和居民聚集區(qū)，為減少損傷需要改變施工工藝，平煙公司要求按合同約定的新增項目方法確定工程價款屬無理要求。涉案工程炮機鑿巖在《公路工程預(yù)算定額》（2007）中無相應(yīng)子目而導致價格無法按新增項目單價原則確定。鑒定價格不是按《遺留問題談判會議紀要》第一條約定的程序得出，無需平煙公司上報造價站審查后下浮。綜上，請求駁回再審申請。
本院認為，根據(jù)平煙公司的再審申請，本案的主要問題是：1.旭日公司交工驗收時間；2.欠付工程款利息起算時間；3.司法鑒定意見能否作為認定本案炮機鑿巖項目單價的依據(jù)；4.材料調(diào)差費和炮機鑿巖費用及利息。
一、旭日公司交工驗收時間
平煙公司稱其將未完成工程轉(zhuǎn)包給他人，不構(gòu)成對涉案工程的擅自使用，不能作為認定雙方進行工程交接的證據(jù)。這一觀點與二審判決的說理并不對應(yīng)，二審判決并未根據(jù)有關(guān)擅自使用的司法解釋來認定竣工日期。雖然旭日公司與平煙公司未辦理書面的交工驗收手續(xù)，但旭日公司對于案涉工程能施工部分已在2012年12月完成施工，施工路段亦已通車?，F(xiàn)場監(jiān)理對旭日公司在2013年1月退場的時間予以確認。故二審判決將退場時間視為交工驗收時間，并無不當。
二、欠付工程款利息起算時間
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！彪p方在《2010年6月29日談判紀要》中約定發(fā)包人所欠工程款從辦理交工驗收之日起按年利率5.4%予以計付利息。由于退場時未結(jié)算工程量，原判決以最后一次計量時間即2013年7月10日為利息起算點，并無不當，起算時間晚于退場時間數(shù)月亦不損害平煙公司的利益。至于平煙公司稱因未辦理竣工驗收而有權(quán)拒付任何利息，因該主張與將退場時間視為交工驗收時間的合理認定相沖突，不能成立。
三、司法鑒定意見能否作為認定本案炮機鑿巖項目單價的依據(jù)
(一)經(jīng)查，作出本案工程造價鑒定報告書的鑒定人員均有相應(yīng)資質(zhì)。平煙公司主張本案鑒定人員鑒定資質(zhì)、鑒定人數(shù)不合法的理由不成立，本院不予采納。（二）本案鑒定意見中自卸汽車轉(zhuǎn)運距離及運輸單價系根據(jù)現(xiàn)場監(jiān)理意見及平煙公司委托的天弘造價公司出具的單價確認。平煙公司在工程造價鑒定報告書征求意見時，從未提出重復計算的問題。故平煙公司主張鑒定機構(gòu)對證據(jù)采用不合法，重復計算土方增運費用的理由不成立。（三）根據(jù)施工現(xiàn)場照片顯示，本案所涉山體地勢有幾十米高，坡度比較陡峭，為了避免直接開挖導致山體坍塌事故和在施工過程中保持邊坡穩(wěn)定和邊坡防護作業(yè)，難度系數(shù)比一般的溝槽鑿石要高。鑒定意見采用的房建定額子目滿足炮機鑿石的施工工藝且未分石質(zhì)類別，據(jù)此確定取費方法符合工程實際情況，并無不妥。平煙公司認為炮機鑿巖石方綜合單價取費方法錯誤的理由不成立。（四）關(guān)于確定鑒定機構(gòu)及鑒定證據(jù)送達的問題，平煙公司上訴時對一審法院委托湖南興業(yè)造價公司鑒定及鑒定證據(jù)送達并無異議，申請再審時才提出異議，但未能提供足以證明本案鑒定程序不合法的證據(jù)，故平煙公司認為一審法院未經(jīng)雙方協(xié)商而指定鑒定機構(gòu)的理由不成立。綜上，平煙公司主張興業(yè)造價公司的司法鑒定意見不可作為本案定案依據(jù)，但未提交相應(yīng)證據(jù)足以推翻該司法鑒定意見，其主張不能成立。
四、材料調(diào)差費、炮機鑿巖費用及利息
關(guān)于材料調(diào)差費。2014年9月1日，旭日公司與平煙公司在《遺留問題談判會議紀要》就遺留問題協(xié)商一致，確立了材料調(diào)差費用、炮機山體鑿巖的計算原則。平煙公司提交天弘造價字[2017]66號審查意見書證明涉案工程材料調(diào)差費用計算為34433000元，旭日公司對此無異議。原審法院根據(jù)興業(yè)造價公司的鑒定意見，確定本案炮機石方費用為4365280.79元。故平煙公司認為雙方未就材料調(diào)差達成合意、涉案材料調(diào)差費和炮機鑿巖費均屬于爭議款項的理由不成立。原審法院將上述兩筆款項計入總工程款扣減平煙公司已支付工程款，重新計算平煙公司至2014年9月1日欠付工程款數(shù)額，結(jié)合平煙公司之后支付欠付工程款情況確定平煙公司分段支付的計息，并無不當。
關(guān)于炮機石方單價是否應(yīng)下浮的問題。本案雙方在《S225線安化段公路改建工程G合同段遺留問題談判會議紀要》第一條約定，新增炮機開挖石方價格按合同協(xié)議書約定的新增項目單價確定原則條款最終確認。雙方約定的新增項目單價確定原則為：按《公路工程預(yù)算定額》（2007）、《公路工程機械臺班費用定額》(2007)及湖南省交通廳有關(guān)補充費率規(guī)定和材料市場價格確定的預(yù)算單價，經(jīng)發(fā)包人審核后原則上按下浮20%-40%后的單價作為新增項目單價。由于本案中炮機開挖石方在《公路工程預(yù)算定額》（2007）中無相應(yīng)子目對應(yīng)，價格也無法按照新增項目單價原則確定，而是由鑒定機構(gòu)通過市場調(diào)查以及根據(jù)實際施工難度，參照《湖南省建筑工程消耗量標準（2014）》相應(yīng)子目綜合鑒定直接得出。因此，該價格不是按照《S225線安化段公路改建工程G合同段遺留問題談判會議紀要》第一條約定的程序得出，無需平煙公司上報造價站審查后下浮。
平煙公司稱涉案材料調(diào)差費和炮機鑿巖費均屬于爭議款項，在二審判決前，對該兩部分費用都不應(yīng)計算利息。這一理由顯然不成立，不能因為其有異議就有權(quán)永遠拒付款項，從而不對遲延付款承擔利息損失。
綜上，平煙公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回安化縣平煙公路建設(shè)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 奚向陽
審判員 張穎新
審判員 江顯和
二〇一九年四月二十四日
法官助理李光琴
書記員謝松珊
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