中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：李艮富，董事長。

委托訴訟代理人：吳健，廣東百言律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：董革慧，廣東百言律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人)：百威(中國)銷售有限公司，住所地湖北省武漢市漢陽區(qū)琴斷口上首。

法定代表人：王仁榮，董事長。

委托訴訟代理人：羅亞菲，廣東敦和律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：鄧瑜，北京市中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師。

一審被告：羅定市浩洋貿(mào)易有限公司，住所地廣東省羅定市素龍街道鳳西村委潭波垌32號之一。

中山金星公司申請再審稱：1、英國博倫百威啤酒有限公司（以下簡稱博倫公司）所申請的“RANBONA及圖”商標(biāo)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊，中山金星公司代加工所使用的標(biāo)識與百威銷售公司的商標(biāo)在文字構(gòu)成、圖形設(shè)計風(fēng)格、整體外觀等方面存在明顯區(qū)別，不構(gòu)成使用于類似商品上的近似商標(biāo)。2、中山金星公司已盡到了加工承攬人必要、合理的注意義務(wù)，主觀上不存在錯誤。中山金星公司使用案涉商標(biāo)行為僅屬于附著于博倫公司的訂單的物理貼附行為。被訴侵權(quán)標(biāo)識的實際使用人系博倫公司。3、中山金星公司、博倫公司是兩家完全獨立的法人，博倫公司是委托商，中山金星公司是代加工商，兩者只存在業(yè)務(wù)合作關(guān)系，并不構(gòu)成人格混同。4、依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱商標(biāo)法）第五十八條，將“百威”商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，則可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，而不是侵害商標(biāo)權(quán)行為。一、二審法院相關(guān)認定屬于適用法律錯誤。5、在百威公司對其實際損失、商標(biāo)許可使用費、維權(quán)費用未進行有效舉證，中山金星公司未進行銷售僅收取微薄加工費的情況下，二審法院僅根據(jù)百威公司主張和提供的證據(jù)，即徑行判定中山金星公司賠償300萬元，依據(jù)不足，計算方法不當(dāng)，適用法律錯誤。6、二審法院在一審判決遺漏當(dāng)事人即博倫公司與陶國義的情形下，未發(fā)回重審，嚴重違反法定程序。

本院經(jīng)審理查明，一審、二審審理查明的事實基本屬實，本院予以確認。本院另查明：再審審查期間，中山金星公司向本院提交了如下新證據(jù)：

1、商標(biāo)注冊公告，用以證明博倫公司申請的“RANBONA及圖”商標(biāo)（注冊號22115724）已獲準(zhǔn)注冊，商標(biāo)專用權(quán)期限為2018年1月21日至2028年1月20日。

2、第22115724號“RANBONA及圖”商標(biāo)準(zhǔn)予注冊的決定。

3、廣東吉多寶制罐有限公司出具的送貨單以及陶國義支付罐款的銀行電子回執(zhí)，用以證明博倫公司應(yīng)按加工合同約定向中山金星公司提供灌裝酒水所用的瓶子、拉罐等外包裝物。

4、政府信息公開申請登記回執(zhí)，用以證明工商行政管理部門認為所申請公開的信息屬于可以不予公開范圍決定不予公開。為查清案件事實，請法院依職權(quán)調(diào)取該項證據(jù)材料。

5、《英國博倫百威啤酒17年啤酒代理合同》及英國博倫百威啤酒有限公司授權(quán)證書。用以證明浩洋公司受博倫公司委托進行銷售，浩洋公司并非是中山金星公司的經(jīng)銷商，被訴侵權(quán)產(chǎn)品也并非從中山金星公司購進，博倫公司是銷售方。

6、廣東省湛江市中級人民法院（2018）粵08民初400號民事判決書，用以證明在先判決已查明如下事實：案外人葉杰勇是與博倫公司簽訂《英國博倫百威啤酒17年啤酒代理合同》，博倫公司是委托方與銷售方，由博倫公司授權(quán)葉杰勇經(jīng)銷案涉系列啤酒；中山金星公司是博倫公司代加工方，不是銷售方。該判決查明的事實印證了博倫公司是獨立的，并不是中山金星公司的影子公司。

一、關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用的商標(biāo)是否與百威公司的涉案商標(biāo)構(gòu)成近似的商標(biāo)的問題。

商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定:未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆的,屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

本案中被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種商品，各方當(dāng)事人均不持異議，本院經(jīng)審查予以確認。百威公司主張保護的涉案商標(biāo)包括第1221628號“百威”文字商標(biāo)、第1022842號“百威”文字商標(biāo)、第167323號“紅底肩章麥穗”圖形字母組合商標(biāo)、“紅底肩章麥穗”與“Budweiser”組合的第18960795號注冊商標(biāo)、第1221627號“A+鷹”圖形組合商標(biāo)、第3154731號“A+鷹”圖形組合商標(biāo)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品均使用了“英國博倫百威啤酒有限公司”標(biāo)識，玻璃瓶的被訴侵權(quán)產(chǎn)品瓶體上使用“博倫百威”浮雕，該商品名稱為“百威冰醇啤酒”，其顯著部分與百威公司第1221628號，第1022842號“百威”文字商標(biāo)近似；被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用的由中部菱形兩邊蝴蝶結(jié)、下方有麥穗的整體形似勛章且背景為紅色的圖案，與百威公司第167323號“紅底肩章麥穗”商標(biāo)相近似；被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用勛章標(biāo)識下方印有“Bincenbeer”字體，整體與百威公司第18960795號注冊商標(biāo)相近似。中山金星公司在一審?fù)徶写_認棕色瓶子為回收百威公司啤酒產(chǎn)品舊瓶后重新灌裝封貼，該酒瓶上刻有百威公司第1221627號和第3154731號注冊商標(biāo)“A+鷹的浮雕。綜上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用了與涉案商標(biāo)近似的商標(biāo)，二審判決認定被訴侵權(quán)行為屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的情形并無不當(dāng)。

中山金星公司主張博倫公司申請的“RANBONA及圖”商標(biāo)已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊，但其獲準(zhǔn)注冊的時間晚于被訴侵權(quán)行為發(fā)生之時，中山金星公司以此主張的不侵權(quán)抗辯不能成立。

中山金星公司還主張，二審判決認定被訴侵權(quán)商品使用“英國博倫百威啤酒有限公司”構(gòu)成不正當(dāng)競爭而非商標(biāo)侵權(quán)行為，二審判決適用法律錯誤。但本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的瓶貼正面使用了“英國博倫百威啤酒有限公司”字樣，而且還在瓶體上突出使用“博倫百威”，并且在交易文書中突出使用“百威”，因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品突出使用了博倫公司的字號“百威”，上述突出使用的方式構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，二審判決的相關(guān)認定并無不當(dāng)。中山金星公司的相關(guān)再審申請理由不能成立。

二、關(guān)于中山金星公司應(yīng)否承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的問題。

中山金星公司主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于博倫公司，中山金星公司并非被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者和實際銷售者，僅完成了博倫公司交付的標(biāo)簽貼附行為。但，中山金星公司受博倫公司委托生產(chǎn)加工被訴侵權(quán)產(chǎn)品，基于百威公司涉案商標(biāo)的知名度，作為同行業(yè)經(jīng)營者的中山金星公司理應(yīng)知曉其受托加工的產(chǎn)品存在侵權(quán)的可能，而且中山金星公司還使用了百威公司的啤酒瓶灌裝了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。同時，根據(jù)百威公司一審提交的(2017)粵廣南方第08805號公證書的記載，博倫公司在其公司網(wǎng)站上宣稱博倫百威啤酒在香港注冊、中國大陸生產(chǎn)，是一家集研發(fā)、生產(chǎn)、銷售為一體的大型啤酒企業(yè)。其生產(chǎn)地址即記載為中山金星公司，并宣稱中山金星公司系其廣東總代理，所留聯(lián)系方式和地址均與中山金星公司相關(guān)信息一致。博倫公司的網(wǎng)站上公司簡介、資質(zhì)證書和工廠環(huán)境等多個欄目下，還展示了中山金星公司的生產(chǎn)車間和相關(guān)證書?；谏鲜鲆蛩乜梢哉J定，中山金星公司具有侵權(quán)的主觀故意。二審判決認定中山金星公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)生產(chǎn)以及銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任并無不當(dāng)。

中山金星公司主張其受托加工行為僅系物理貼附、不構(gòu)成商標(biāo)性使用，如上所述，中山金星公司與博倫公司均具有侵權(quán)的主觀故意，兩者構(gòu)成共同侵權(quán)。中山金星公司的上述主張不能成立。中山金星公司與博倫公司之間如何分工并不影響其對外承擔(dān)民事責(zé)任。中山金星公司提交的用以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的包裝均來源于博倫公司的證據(jù)，不足以免除其作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事侵權(quán)責(zé)任。

中山金星公司主張其并未銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但其在一審?fù)徶姓J可其銷售過此類侵權(quán)產(chǎn)品。浩洋公司僅主張其銷售相關(guān)啤酒獲得了博倫公司的授權(quán)，但未指出被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于中山金星公司之外的其他銷售商。中山金星公司也認可百威公司提交的汕工商經(jīng)支處字【2018】20號行政處罰案件中，被查處人認可其從中山金星公司購進被查處商品?；谥猩浇鹦枪九c博倫公司之間的特定關(guān)系，中山金星公司具有一定的舉證能力，中山金星公司雖主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品并非其銷售，但并未提供相反證據(jù)，因此，二審判決根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品由中山金星公司銷售并無不當(dāng)。

三、關(guān)于二審判決認定的賠償數(shù)額是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。

商標(biāo)法第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！痹摋l第三款規(guī)定：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！北景钢校偻炯爸猩浇鹦枪揪刺峤蛔C據(jù)證明其實際損失及侵權(quán)獲利，二審法院根據(jù)商標(biāo)的知名程度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、侵權(quán)的主觀故意程度等因素酌情確定賠償數(shù)額并無不當(dāng)。中山金星公司在再審審理期間亦未提交新的證據(jù)能夠證明二審判決認定的賠償數(shù)額明顯不當(dāng)。因此，中山金星公司的相關(guān)再審申請理由不能成立。

四、本案應(yīng)否追加博倫公司作為當(dāng)事人。

如上所述，由于本案并非必要的共同訴訟，故百威公司可選擇提起訴訟的對象。因此，二審法院未追加博倫公司作為本案當(dāng)事人，并未違反法律規(guī)定，中山金星公司據(jù)此主張再審本案缺乏法律依據(jù)。中山金星公司與此有關(guān)的訴求，可通過另案予以解決。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下：

審判長　佟　姝

審判員　戴怡婷

審判員　毛立華

二〇一九年十二月三十一日