中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：姚某某。

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：姚某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖南省邵陽市雙清區(qū)。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：內蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司，住所地內蒙古自治區(qū)呼和浩特市金山開發(fā)區(qū)金山大道1號。

法定代表人：潘剛，董事長。

委托訴訟代理人：尹偉，河南天坤律師事務所律師。

委托訴訟代理人：喬勝利，河南天坤律師事務所律師。

一審被告：寧遠縣紅櫻桃水果超市，住所地湖南省永州市寧遠縣舜陵街道九嶷中路329號。

經營者：王生權。

智某康公司、姚某某申請再審稱：1、伊利公司的注冊商標為“金典”，但智某康公司的注冊商標是“智某康”，兩者區(qū)別較大，未侵犯伊利公司的商標權。2、伊利公司的產品是純牛奶產品，智某康公司的產品是果味飲料，并無牛奶成份，兩者屬于不同的商品。而且，被訴侵權的包裝裝潢與伊利公司使用的包裝裝潢存在較大差異，智某康公司、姚某某的行為未侵犯伊利公司的商標權，也不構成不正當競爭行為。3、智某康公司、姚某某只是試產試銷果味飲料，銷售時間短、銷售地點僅在寧遠縣紅櫻桃水果超市，已因虧損停產，伊利公司未提供證據(jù)證明其損失，二審判決確定的賠償數(shù)額過高。智某康公司、姚某某據(jù)此請求再審本案。

伊利公司答辯稱：1、智某康公司、姚某某在經典牧場奶的包裝上突出使用“經典”標志侵害了伊利公司的商標權。2、智某康公司、姚某某在被控侵權產品上使用的包裝裝潢與伊利公司使用的包裝裝潢近似，造成相關公眾混淆，構成不正當競爭。3、二審判決認定智某康公司、姚某某賠償經濟損失及合理支出8萬元于法有據(jù)。伊利公司據(jù)此請求駁回智某康公司、姚某某的再審申請。

本院經審理查明，一審、二審審理查明的事實基本屬實，本院予以確認。本院另查明：再審審查期間，智某康公司、姚某某提交了如下證據(jù)：1、開單日期為2018年1月7日、2018年2月5日的兩張銷售訂貨單，用以證明被訴侵權產品銷售數(shù)量少；2、食品生產許可證及明細表，用以證明智某康公司、姚某某生產的是果味飲料。上述明細表中顯示兩類飲料，其中一類包含含乳飲料。3、第24370233號“智某康”商標注冊證，用以證明智某康公司享有注冊商標專用權。

一、關于商標侵權行為是否成立的問題

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第五十七條第二項規(guī)定:未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的,屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

本案中，智某康公司、姚某某主張伊利公司的涉案商標核定使用的商品是牛奶、牛奶飲料，而被訴侵權產品是果味飲料，兩者不屬于相同商品。對此，本院認為，被訴侵權產品上標明“牧場奶”字樣以及奶牛圖案，智某康公司、姚某某提交的食品生產許可證及明細表中也包含了含乳飲料，智某康公司、姚某某主張上述商品是與牛奶無關的果味飲料缺乏事實依據(jù)，而且，即使被訴侵權產品屬于果味飲料，果味飲料與牛奶均屬于日常生活中常見的飲品，兩者的功能、用途、生產部門、銷售渠道以及消費對象都有較大的重合，兩者構成類似商品。智某康公司、姚某某在被訴產品上突出使用“經典”字樣，發(fā)揮了識別商品來源的作用，構成商標法意義上的使用。由于“經典”與伊利公司的涉案“金典”商標構成近似商標，因此，兩者構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，二審判決認定智某康公司、姚某某生產銷售“經典”牧場奶的行為侵犯伊利公司的商標權并無不當。智某康公司、姚某某主張其獲準注冊的“智某康”商標與伊利公司的涉案商標不同，但是伊利公司并未主張智某康公司及姚某某使用該注冊商標侵犯其商標權，如上所述，智某康公司、姚某某在被訴侵權產品上突出使用“經典”構成商標法意義上的商標使用行為，智某康公司是否獲準注冊其他商標，均不足以否定該商標使用行為使相關公眾產生混淆誤認的可能性。二審判決認定被訴侵權行為屬于商標法第五十七條第二項的行為并無不當，智某康公司、姚某某的相關再審理由不能成立。

二、關于不正當競爭行為是否成立的問題

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第五條第二項規(guī)定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。

智某康公司、姚某某對伊利公司的包裝裝潢構成有一定影響的包裝裝潢并無異議，本院經審查予以確認。

伊利公司涉案的包裝裝潢與智某康公司、姚某某使用的被訴侵權產品的包裝裝潢均為主視圖底色為白色、兩側視圖底色均為綠色，均有位于中間的透明視窗間，視窗左側均為綠底色塊，綠底色塊均有白色漢字、黃色字母，綠底色塊下方均有漢字，突出使用“金典”“經典”文字，且所占比例基本相同；后視圖的底色均為白色，中間位置為綠底色塊，其上突出使用“金典”“經典”白色文字；俯視圖的底色均為白色，俯視圖均有綠底色塊，綠底色塊均有白色漢字、黃色字母；側視圖均有白色框及框內分別突出使用“金典”“經典”白色文字的產品介紹、產地及生產廠家信息。因此，兩產品包裝裝潢的構成要素、色彩等相同或者相近、顯著識別部分的布局、設計相同、整體視覺效果相近，構成相近似的包裝裝潢，二審判決的相關認定并無不當，智某康公司、姚某某的此項再審申請理由不能成立。

三、關于賠償數(shù)額的確定是否適當?shù)膯栴}

商標法第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

反不正當競爭法第二十條規(guī)定，經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的。賠償額為侵權人在侵權期間因侵權獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。不正當競爭糾紛司法解釋第十七條規(guī)定，確定反不正當競爭法第五條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。

本案中，二審法院根據(jù)涉案商標的知名度以及涉案產品的知名度，侵權行為的性質、侵權規(guī)模、侵權方式、侵權后果以及為制止侵權所支付的合理開支等因素，酌定智某康公司、姚某某賠償經濟損失及合理支出8萬元并無不當。智某康公司、姚某某僅憑兩份銷售訂貨單，即主張二審判決確認的賠償數(shù)額明顯過高，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下：

審判長　佟　姝

審判員　戴怡婷

審判員　毛立華

二〇一九年十二月三十一日