中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：梁遠(yuǎn)志，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：于世安，河南天基律師事務(wù)所律師。

被申請人（原審原告、二審被上訴人）：河南鑫廈建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地河南省信陽市浉河區(qū)貿(mào)易廣場西區(qū)一棟二層。

法定代表人：易慧民，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳先才，北京市振邦律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：郭照方，河南榮元律師事務(wù)所律師。

被申請人鑫廈公司提交書面意見稱，（一）九安公司提出的公證書不屬《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）二百條第一項(xiàng)規(guī)定的新證據(jù)足以推翻原判決裁定的情形。首先，十三份《公證書》形成時(shí)間為2017年5月至12月，而司法鑒定日期為2018年2月24日，從時(shí)效來看，工程狀況發(fā)生諸多變化；其二，一、二審九安公司有證不舉證應(yīng)受民事制裁；其三，在一審多次開庭，司法鑒定人員出庭核對工程現(xiàn)狀九安公司為何不舉證；其四，一、二審九安公司均未提出重新司法鑒定，現(xiàn)在用已喪失時(shí)效公證證明臆想推翻一、二審判決的確是有惡意拖延訴訟之嫌。（二）關(guān)于一、二審使用司法鑒定書的問題?！睹裨V法》第七十六條明確規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定……”，本案在工程量及造價(jià)等專門性問題，人民法院同意并委托有鑒定資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定與法相符，與雙方當(dāng)事人開庭后選擇協(xié)商機(jī)構(gòu)雙方都沒有提出重新鑒定，進(jìn)一步證明了一、二審辦理此案并非以鑒代審。鑒于上述意見，鑫廈公司認(rèn)為本案就是一起違背建設(shè)部、國資委、民政部通知的違規(guī)墊資施工引起糾紛。其間民工鬧事，將九安公司列為黑名單而停工都是因此而引起的，當(dāng)前企業(yè)尚欠有大額農(nóng)民工工資未付。本案九安公司的再審申請不符合《民訴法》第二百條的規(guī)定，應(yīng)予以駁回，以盡早使建設(shè)企業(yè)兌現(xiàn)農(nóng)民工工資問題。

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效”?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；…”涉案建設(shè)工程屬于商品住宅，關(guān)系到公共利益、公共安全，屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的應(yīng)予招標(biāo)的范圍，必須進(jìn)行招投標(biāo)。鑫廈公司在進(jìn)行招投標(biāo)前就已對本案所涉建設(shè)工程進(jìn)場施工，且雙方已就工期、工程計(jì)價(jià)及結(jié)算辦法、付款方式等合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，雙方簽訂的《建設(shè)工程框架協(xié)議》《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》無效。2014年11月18日雙方簽訂的三份《建設(shè)工程施工合同》系履行招投標(biāo)程序后所簽訂，但因工程在招投標(biāo)前即發(fā)包給鑫廈公司施工，二審法院認(rèn)定涉案合同無效，并無明顯不當(dāng)。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算可以參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款。根據(jù)雙方于2014年11月6日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，涉案工程中標(biāo)價(jià)僅作為對外辦理各種手續(xù)使用，工程結(jié)算價(jià)按原合同約定結(jié)算，因此《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方實(shí)際履行的合同。二審法院依據(jù)該協(xié)議的約定，以工程總造價(jià)下浮5%結(jié)算工程價(jià)款，判決九安公司應(yīng)支付鑫廈公司的工程款為126646556.65元（133312164.89元×95%）有事實(shí)和法律依據(jù)。

關(guān)于九安公司提出有新證據(jù)的問題。九安公司提出的新證據(jù)為河南省信陽市大別山公證處出具的十三份公證書以及永明項(xiàng)目管理有限公司出具的《關(guān)于萬象城·桂園建筑工程造價(jià)異議部分說明》。經(jīng)審查，河南省信陽市大別山公證處出具的《公證書》共十三份，內(nèi)容均系根據(jù)九安公司的要求對萬象城桂園1#樓、2#樓、3#樓、6#樓、7#樓、8#樓、9#樓、10#樓、12#樓、13#樓、15#樓、16#樓主體工程已完成情況、未完成情況和質(zhì)量情況進(jìn)行錄像和拍照；其中2017年6月22日出具的（2017）信大證民字第1705號公證書，內(nèi)容系根據(jù)九安公司的要求對萬象城桂園內(nèi)施工場地堆放的建筑垃圾現(xiàn)狀進(jìn)行錄像和拍照。上述公證文書形成于一審起訴前和一審判決作出之前，部分形成于2018年2月24日一審法院對涉案工程鑒定以前，在一、二審期間九安公司均未提交。上述公證文書均不存在因客觀原因造成九安公司無法提交的情形。公證文書系九安公司一方對在建工程狀態(tài)的一種表象的描述，建筑工程的造價(jià)和質(zhì)量需要專門機(jī)構(gòu)鑒定才能得出結(jié)論，上述公證文書無法得出專門的造價(jià)和質(zhì)量的鑒定結(jié)論，不能證明工程造價(jià)和質(zhì)量等客觀事實(shí)。依照2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（法釋[2001]33號），上述公證文書既不能證明九安公司的主張，也不能認(rèn)定為新證據(jù)。

關(guān)于鑒定程序是否合法、鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)問題。一審法院委托河南冠華工程管理有限公司司法鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)系有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，程序合法，符合法律規(guī)定。九安公司提出的異議，一審法院已經(jīng)要求鑒定人出庭進(jìn)行了說明，雙方也沒有提出重新鑒定申請。涉案《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》沒有明確的工程總造價(jià)，僅是約定了編制工程總造價(jià)的依據(jù)；鑒定機(jī)構(gòu)鑒定采用的《河南省建設(shè)工程工程量清單綜合單價(jià)》（2008版）和《信陽市建設(shè)工程造價(jià)信息》與《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》約定編制工程總造價(jià)的依據(jù)一致。鑒定機(jī)構(gòu)對工程量的變更、材料、人工調(diào)差進(jìn)行了據(jù)實(shí)結(jié)算，符合法律規(guī)定。此外，依據(jù)建設(shè)部《關(guān)于對工程造價(jià)司法鑒定有關(guān)問題的復(fù)函》的規(guī)定，從事工程造價(jià)司法鑒定，必須取得工程造價(jià)咨詢資質(zhì)，并在其資質(zhì)許可范圍內(nèi)從事工程造價(jià)咨詢活動。從事工程造價(jià)司法鑒定的人員，必須具備注冊造價(jià)工程師執(zhí)業(yè)資格。因此，從事工程造價(jià)司法鑒定的人員不需要取得司法鑒定人資格證，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資格合法。此外，楊興富作為鑒定機(jī)構(gòu)河南冠華工程管理有限公司的工作人員，受其單位委托負(fù)責(zé)與委托法院聯(lián)系、溝通鑒定事宜，并非所謂鑒定的“中間人”。本案鑒定程序合法，鑒定結(jié)論可以作為定案依據(jù)使用。

關(guān)于九安公司提出的三份判決的問題。河南省信陽市平橋區(qū)人民法院作出（2019）豫1503民初4804號、（2019）豫1503民初4805號、（2019）豫1503民初4806號民事判決，鑫廈公司不服該三份判決提出上訴，一審法院已經(jīng)判決要求鑫廈公司支付實(shí)際施工人和材料供應(yīng)商工程款。九安公司認(rèn)為，在上訴狀中鑫廈公司自認(rèn)“工程付款條件未成就”，合同約定“竣工驗(yàn)收合格后，乙方提供結(jié)算清單，甲方在二個(gè)月內(nèi)辦理完最終結(jié)算”，目前該工程并未完工，鑫廈公司所主張的施工部分也未竣工驗(yàn)收合格，鑫廈公司請求支付工程款不合理。根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實(shí)，本案的建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算工程款，一、二審判決并無不當(dāng)。

綜上，九安公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　關(guān)曉海

二〇二〇年三月三十一日