中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：史國新，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張念親，無錫市永迎法律服務所法律工作者。

委托訴訟代理人：肖勤裕，江蘇英特東華律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：江蘇天億建設工程有限公司，住所地江蘇省無錫市隱秀路901號1101室。

法定代表人：史偉元，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：萬馬坤，男，xxxx年xx月xx日出生，該公司常務副經(jīng)理，住江蘇省無錫市濱湖區(qū)。

委托訴訟代理人：環(huán)月，北京市尚公（南京）律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：江蘇安某置業(yè)無錫有限公司，住所地江蘇省無錫市濱湖區(qū)梁溪路38號。

法定代表人：史國新，該公司總經(jīng)理。

一、一審判決認定安某公司應受吳浩平向天億公司出具的書面材料（以下簡稱“協(xié)議”）的約束，缺乏證據(jù)證明。首先，吳浩平向天億公司出具“協(xié)議”不構(gòu)成表見代理。一審判決以吳浩平與天億公司、安某公司法定代表人存在親戚關系來推定其無法向安某公司法定代表人隱瞞，進而推定安某公司知道“協(xié)議”內(nèi)容，沒有法律依據(jù)，明顯缺乏證據(jù)證明。一審判決將吳浩平是否有權(quán)對利息進行處理的舉證責任分擔給了天億公司，但天億公司并未完成舉證責任，“協(xié)議”內(nèi)容以及吳浩平的證詞并未達到足以認定事實的高度蓋然性，故安某公司不應受到“協(xié)議”的約束。其次，因吳浩平與天億公司、安某公司法定代表人存在親戚關系，顯然吳浩平與天億公司亦存在利害關系。一審判決對吳浩平所作證言不作具體分析而采信證言中有利于天億公司主張的部分，不具客觀性、公正性。這份所謂的“協(xié)議”以及利息約定完全是為天億公司提起訴訟而“量身定做”，吳浩平?jīng)]有安某公司的印章，才以函的形式來為天億公司的訴訟提供支撐。

二、原審判決認定天億公司與安某公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同未成立，缺乏證據(jù)證明。首先，本案中，天億公司主張的5000萬元借款所涉基礎法律關系為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關系，在天億公司與安某公司合作開發(fā)房地產(chǎn)關系沒有解除或者終止的情況下，其主張歸還5000萬元借款以及利息，缺乏事實依據(jù)和法律根據(jù)。其次，天億公司與安某公司存在合作開發(fā)無錫市建筑路青祁路附近地塊房地產(chǎn)的事實，雖未訂立書面協(xié)議，但雙方系簽訂“其他形式”的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人實際投資比例分配利潤”。由此可見，法律不禁止合作開發(fā)房地產(chǎn)一方當事人提供資金，可以按照實際投入資金的比例來分配利潤。至于當事人未足額出資、未訂立書面協(xié)議，不影響合同成立。本案中，天億公司與安某公司之間的合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜在土地競得后一直是處于持續(xù)狀態(tài)，故不存在天億公司主張的“合作不成功”事實，天億公司的權(quán)利義務完全可以根據(jù)其投資數(shù)額按比例主張利潤、承擔風險。根據(jù)天億公司實際已經(jīng)投資的5000萬元，可以認定當事人是采用了較為單一的合作開發(fā)房地產(chǎn)方式，即按天億公司資金投資比例來確定利潤分配。

三、原審判決采信天億公司所述土地拍賣成功后未能參與合作，最終認定雙方“合作不成功”，依據(jù)不足。安某公司一審主張的土地拍賣成功即合作成功符合常理，天億公司與安某公司合作開發(fā)房地產(chǎn)以一方出資另一方提供國有出讓土地為前提，沒有土地的房地產(chǎn)開發(fā)無法進行。在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，因法律不限制一方以投資數(shù)額來確定利潤分配比例，故安某公司拍得土地是與天億公司合作開發(fā)房地產(chǎn)的必要前提，天億公司出資5000萬元是以安某公司拍得土地為附條件，在所附條件成就后就轉(zhuǎn)化為投資，故雙方的合作不以天億公司后續(xù)是否參與為條件。其次，本案存在天億公司法定代表人的親戚同事與安某公司簽署9套商品房買賣合同的事實。上述9套商品房的總價款應為天億公司預支合作開發(fā)房地產(chǎn)的收益更符合常理，天億公司與安某公司合作開發(fā)房地產(chǎn)不存在“合作不成功”情形。再次，一審判決既認為合作不成功，但并無證據(jù)證明天億公司與安某公司是在哪個時間點，或因何種事由開始合作不成功，故該認定缺乏最基本的事實依據(jù)，雙方不存在合作不成功情形。

四、一審判決以22%的年利率標準來判決安某公司還款并以5000萬元付款時間作為利息計算起始點，缺乏事實和法律依據(jù)。首先，一審判決以安某公司怠于行使權(quán)利，同時亦增加天億公司的資金成本為由，進而支持天億公司的利息請求，不具公正性。其次，安某公司有證據(jù)可以證明，直到2018年2月2日，天億公司還向安某公司提供協(xié)議，要求安某公司變更雙方之間的合作開發(fā)房地產(chǎn)關系，但安某公司予以了拒絕。事實上，在2018年2月前天億公司未向安某公司催要過所謂的借款，因此，雙方之間的合作開發(fā)房地產(chǎn)關系并未終止。安某公司在一審中表示愿意繼續(xù)與天億公司合作，如天億公司不愿合作，我方也愿意歸還本金，該表述系和解意思表示，不構(gòu)成自認。因案件最終未達成和解，安某公司無需支付天億公司5000萬元以及利息，也不存在利息計算起點問題。

五、二審判決適用法律錯誤，雙方合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同并未解除?！吨腥A人民共和國合同法》第九十三條第二款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”本案中，天億公司與安某公司雖就合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜未訂立書面合同，但天億公司仍可以就法定解除事由提出解除或者終止雙方的合作開發(fā)。事實上，天億公司從未行使過解除權(quán)，而是以所謂的合作不成功直接訴請5000萬元借款。因本案不存在合作開發(fā)房地產(chǎn)法定解除事由，天億公司仍可以按照法律規(guī)定主張權(quán)利，但其以規(guī)避合作風險而主張借款及利息，不應得到支持。

天億公司辯稱，一、安某公司的再審請求不具體、不明確。天億公司在一審中的訴訟請求為，判令安某公司歸還天億公司款項5000萬元及利息，本案應圍繞著天億公司的訴訟請求展開和進行。安某公司作為原審被告，如果認為合作開發(fā)合同關系未解除、合作款不應歸還或其只應歸還合作款而不應承擔違約金，則應再審請求駁回天億公司的訴訟請求。安某公司主張合作成功并處于持續(xù)狀態(tài)，投資款不應返還，本案再審審查的范圍應為合作是否成功的問題，不應審查合作款如何償還及違約金如何計算的問題。

二、天億公司通過兩次付款行為履行了“協(xié)議”中的主要義務，而安某公司也接受了兩筆合作款，雙方是以實際履行的方式成立了合作投資關系。安某公司并未就5000萬元合作款出具除“協(xié)議”外的其他收據(jù)，既然安某公司已對吳浩平有收取合作款的權(quán)利予以認可，其不能對“協(xié)議”中約定的法律義務予以免除。雙方并未就合作開發(fā)中的投資比例、方式，合作盈余分配、虧損承擔等達成一致意見，不意味著雙方已合作開發(fā)成功并可以按照實際投資比例確定天億公司的利潤分配。安某公司所提到的9套房的合同相對人并非是天億公司，與本案無涉。吳浩平受安某公司的指派向天億公司催收5000萬元合作款，這一基本事實得到安某公司的認可和授權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百六十二條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”。既然安某公司對吳浩平有權(quán)收取合作款的事宜予以了認可，就不能對“協(xié)議”中的利息條款予以否認。

三、天億公司對合作開發(fā)合同的期待利益已經(jīng)固化，機會損失已轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H損失。因無錫市國土資源局延期交地，安某公司獲得了巨大的收益，且違約責任已事先約定，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，原審法院從天億公司資金的被占有之日計算安某公司的違約金亦為公平、合理。從“協(xié)議”約定的內(nèi)容來看，天億公司和安某公司之間實為合作開發(fā)（預約）合同，而非共同出資、共擔風險、共享利潤的合作開發(fā)（本約）合同。預約處于本約的締約階段，但違反預約的行為與締約過失承擔責任不同，違反預約合同承擔的是違約責任。由于預約合同已經(jīng)對本約標的物、對價等作出明確的約定，當事人對本約的期待利益已經(jīng)固化，從而導致機會損失已變?yōu)楝F(xiàn)實損失。按照《中華人民共和國合同法》第一百二十五條規(guī)定的文義解釋，“合作不成功”之日即為安某公司開始承擔違約責任之日，該日絕非天億公司起訴之日。假設該日為安某無錫公司設立之日，即2014年3月4日，那么款項支付之日至公司設立之日之間的收益無疑就歸違約方安某公司享有，對于守約方天億公司明顯不公平?？铐椫Ц吨占词翘靸|公司資金被占有之日，原審法院據(jù)此行使了自由裁量權(quán)，該計算違約金的方式較為公平、合理。

本院經(jīng)審查認為，本案爭議的主要問題是：一、安某公司是否應受案涉“協(xié)議”約束；二、安某公司與天億公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否成立；三、安某公司與天億公司雙方是否“合作不成功”；四、原審判決認定的利息計算標準及起算時間是否適當。具體分述如下：

一、關于安某公司是否應受案涉“協(xié)議”約束的問題。根據(jù)原審查明的事實，安某公司認可吳浩平系該公司員工，其受公司指派前往天億公司要求天億公司向安某公司支付合作開發(fā)案涉地塊的土地拍賣款，因此，吳浩平受安某公司委托向天億公司交涉合作開發(fā)的款項問題，有權(quán)代表安某公司對5000萬元款項的支付事宜進行處理。對于“協(xié)議”中約定的利息部分，從現(xiàn)有證據(jù)來看，因吳浩平并未取得關于合作款在合作不成功時返還并支付利息的明確授權(quán)，其代表安某公司作出的此項承諾屬無權(quán)代理。但鑒于吳浩平系受安某公司委托與天億公司交涉合作開發(fā)款項的支付問題，天億公司有理由相信其能代表安某公司，且吳浩平與安某公司法定代表人系親屬關系，按照常理，其應當將款項支付及約定利息情況告知安某公司，而安某公司在吳浩平出具該“協(xié)議”后，按約定收取了天億公司交付的相應款項，并未對合作開發(fā)款項返還及利息的約定提出異議，應視為安某公司對吳浩平作出的相應承諾進行了追認。因此，原審法院綜合全案事實認定吳浩平應當已告知安某公司出具“協(xié)議”的事實，并無不當，案涉“協(xié)議”對安某公司具有法律約束力，雙方應當按照“協(xié)議”內(nèi)容履行。

二、關于安某公司與天億公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否成立的問題。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！北景钢?，安某公司與天億公司均認可雙方存在合作開發(fā)案涉項目的口頭協(xié)議，但對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否成立產(chǎn)生爭議。本院認為，合同是否成立應當根據(jù)雙方是否達成以合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議來進行確定。根據(jù)安某公司與天億公司在原審的陳述以及吳浩平的證人證言，結(jié)合案涉“協(xié)議”內(nèi)容，雙方約定“具體參股比例、方式，根據(jù)土地實際拍賣價款確定”，從該約定的內(nèi)容及雙方后續(xù)履行情況來看，雙方合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同并未成立。首先，從雙方投資的情況來看，天億公司僅投入5000萬元的土地拍賣款，約定的后續(xù)資金并未投入，且安某公司設立項目開發(fā)公司以及項目后續(xù)開發(fā)時，天億公司未再投入任何款項，安某公司后續(xù)資金的投入情況亦沒有確定，不能認定雙方已經(jīng)就共同投資及天億公司應當享有的投資比例達成一致意見。其次，從是否具有共享利潤的約定來看，天億公司投資開發(fā)案涉項目的目的是獲得投資利潤，但安某公司在拍得案涉土地后，并未與天億公司協(xié)商成立項目公司，而是自行成立了安某無錫公司，使得天億公司無法參與項目開發(fā)的經(jīng)營與管理，其享有投資利潤的目的難以實現(xiàn)。且在雙方進行蹉商過程中，天億公司多次提出并發(fā)函要求就項目開發(fā)問題進行協(xié)商，但安某公司并未作出明確回復，雙方未達成相應協(xié)議。天億公司對安某無錫公司既無相應的股權(quán)，也未參與經(jīng)營管理，與案涉項目公司無任何關聯(lián)，并不能直接享有案涉項目的開發(fā)利潤。因此，雙方實際并未達成共享利潤的協(xié)議約定，天億公司亦難以實現(xiàn)其享有投資利潤的合同目的。最后，從共擔風險的基本內(nèi)容看，案涉項目由安某無錫公司進行開發(fā)，在項目開發(fā)過程中由安某無錫公司承擔經(jīng)營風險，但天億公司并非安某無錫公司股東，實際上天億公司不能承擔安某無錫公司的任何風險，同時，天億公司與安某公司未就項目開發(fā)的風險進行相關約定，雙方并不存在共擔風險的合同及事實基礎。綜上，天億公司與安某公司在口頭約定合作開發(fā)案涉項目后，并未就合作開發(fā)合同的基本內(nèi)容達成一致，原審法院認定雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)合同未能成立，并無不當。

三、關于安某公司與天億公司雙方是否“合作不成功”的問題。根據(jù)吳浩平出具的“協(xié)議”，安某公司與天億公司合作不成功，安某公司應當返還5000萬元并支付相應利息，現(xiàn)雙方對是否合作成功產(chǎn)生爭議。本案中，對于合作是否成功的理解，應當依據(jù)雙方合作事實的履行情況以及合同目的綜合進行判斷。

（一）從合作的履行情況來看，安某公司與天億公司并未成立合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關系，未能就合作開發(fā)進行蹉商達成一致意見，天億公司事實上亦未對案涉項目進行共同開發(fā)。根據(jù)原審查明的事實，天億公司按照雙方約定向安某公司支付5000萬元出資款，安某公司用雙方共同出資款已拍得案涉地塊，但在合同履行過程中，安某公司自行成立安某無錫公司進行了案涉地塊的開發(fā)，并沒有與天億公司共同成立項目公司，直接導致天億公司無法參與項目開發(fā)。此后，天億公司多次與安某公司進行蹉商，安某公司均未予以回應并達成一致意見，顯然雙方未能共同開發(fā)案涉項目。

（二）從合同目的來看，天億公司與安某公司合作開發(fā)案涉地塊，其合同的根本目的是獲得項目開發(fā)的利潤分配，而不是為了競拍土地成功。安某公司主張其競得案涉土地后，雙方即合作成功，與天億公司合作開發(fā)案涉地塊的合同目的明顯不符。盡管根據(jù)吳浩平證言及“協(xié)議”，雙方是以出資額確定相應的參股比例，但如果天億公司不參與項目公司的具體經(jīng)營活動，其將無法對項目公司的經(jīng)營及財務狀況進行管理，更無法保障其在該項目的利潤分配。因此，天億公司既不是安某無錫公司的股東，安某公司也拒絕天億公司參與項目公司具體經(jīng)營管理，天億公司通過投資享有相應利潤的合同目的難以實現(xiàn)。

（三）安某公司并未提交證據(jù)證明已確定天億公司的利潤分配比例且已經(jīng)分配了相應利潤。本案中，雙方約定天億公司以其出資額來確定其參股比例，雖然土地拍賣款項是確定的數(shù)額，但案涉項目的利潤屬安某無錫公司所有，而天億公司在安某無錫公司并未占有任何股份，對于安某公司在土地拍賣后是否繼續(xù)投入資金亦未能予以確定，因此，天億公司在案涉項目中的投資比例實際尚未確定，相對應的利潤比例亦未能確定。安某公司主張已通過九套房屋沖抵天億公司的利潤，天億公司對此予以否認，安某公司亦未提交證據(jù)證明上述房屋作為利潤分配交由天億公司，故天億公司實際未獲得任何利潤分配。因此，天億公司未能參與案涉項目的開發(fā)，其合同目的亦無法實現(xiàn)，故原審法院認定雙方合作不成功符合本案基本事實。

四、關于原審判決認定的利息計算標準及起算時間是否適當?shù)膯栴}。根據(jù)“協(xié)議”條款的約定，“合作不成功，返還5000萬元，并按不低于年利率20%支付利息”，即雙方合作未成功時，安某公司應當將該款項返還，并以不低于年利率20%的標準支付利息。案涉“協(xié)議”對安某公司具有約束力，安某公司應受該條款約束。關于利息計算標準，原審判決根據(jù)雙方約定以及證人證言等事實，酌定安某公司按年利率22%支付利息，并不違反法律規(guī)定，亦符合常理。對于利息起算時間的問題，安某公司與天億公司合作的基礎是天億公司投資相應款項，共同開發(fā)案涉項目，從“協(xié)議”條款的真實意思表示來看，“協(xié)議”中約定合作不成功時，安某公司返還天億公司投資的款項，即雙方已不存在繼續(xù)合作的基礎，無法再進行合作，安某公司應當返還款項并支付利息。因此，在雙方合作不成功時，天億公司有權(quán)要求安某公司返還款項并支付利息。安某公司主張?zhí)靸|公司未解除合作合同，雙方仍在合同繼續(xù)履行過程中，缺乏事實和法律依據(jù)。鑒于雙方對于利息的計算并未明確約定起算時間，但“協(xié)議”中約定安某公司返還款項時并支付利息，應當是指返還款項之前已產(chǎn)生的利息，即該款項由安某公司占用期間所產(chǎn)生的利息。因此，原審法院認定應從款項支付之日起計算利息，并無不當。

綜上，安某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　劉雅玲

審判員　　賈清林

審判員　　張　穎

二〇二〇年三月三十一日

法官助理夏根輝