中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：陳洪西，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：羅金鵬，云南法安律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：周芝，云南法安律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：山河建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地湖北省團(tuán)風(fēng)縣團(tuán)方大道。

法定代表人：程理財(cái)，該公司董事長。

委托訴訟代理人：郭宇翔，云南迪恒律師事務(wù)所律師。

山河公司提交意見稱，第一，山河公司將鋼結(jié)構(gòu)女兒墻改為磚砌體經(jīng)過監(jiān)理同意并簽字，且合同總價(jià)中并未包含鋼結(jié)構(gòu)女兒墻的價(jià)格；第二，鼎晟昌公司將“內(nèi)墻抹灰”與“漲模鑿除”兩種工藝混為一談，無視施工事實(shí)，企圖達(dá)到不付工程款的目的；第三，《補(bǔ)充協(xié)議》中再次約定給付墻體拆除和垃圾清運(yùn)費(fèi)是鼎晟昌公司的真實(shí)意思表示，該約定合法有效；第四，防火窗工程實(shí)為鋁合金窗安裝，材料選擇鋁合金也得到鼎晟昌公司現(xiàn)場工程師及監(jiān)理方許可；第五，案涉工程未按約定日期竣工的責(zé)任在鼎晟昌公司已有充分證據(jù)證明。

第一，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)扣除鋼結(jié)構(gòu)女兒墻部分造價(jià)的問題?！豆こ淘靸r(jià)司法鑒定意見書》載明：“經(jīng)核查圖紙，圖紙示意為鋼結(jié)構(gòu)女兒墻，此項(xiàng)工作內(nèi)容包含在施工范圍內(nèi)，合同后所附投標(biāo)文件中不包含此項(xiàng)；根據(jù)現(xiàn)場踏勘，女兒墻已按磚砌體完成，雙方均未提供此項(xiàng)涉及變更等相關(guān)資料。根據(jù)被申請方提供的女兒墻做法計(jì)算出造價(jià)金額164371.14元。”由此可知，施工圖中示意的鋼結(jié)構(gòu)女兒墻并未包含在投標(biāo)文件中，即原合同總包價(jià)中并未包含此項(xiàng)工程費(fèi)用，亦無扣減依據(jù)。二審法院采信鑒定意見，按照具體施工工藝磚砌體計(jì)算的工程造價(jià)164371.14元予以認(rèn)定并無不當(dāng)。

第二，關(guān)于是否應(yīng)扣除抹灰厚度增加費(fèi)用453345.09元的問題。鼎晟昌公司認(rèn)為增加抹灰厚度的原因是山河公司未按照2013年9月21日《補(bǔ)充協(xié)議》第二條關(guān)于“所有樓層梁、柱、剪力墻、樓梯的漲模鑿除(含樓梯踏步地瘤)”的約定進(jìn)行施工，但2013年9月24日《工程量增加情況報(bào)告》中的第二項(xiàng)明確說明“由于在原柱及剪力墻上加固原因，鋼板及絲帽高出墻面3.5公分，為了將鋼板和絲帽蓋住，在原抹灰基礎(chǔ)上增加抹灰厚度3公分，由于抹灰厚度增加，防止墻體與灰面分裂，須采用鋼釘加鋼絲網(wǎng)的方法進(jìn)行防護(hù)施工?！倍κ⒉镜鸟v派工程師施四堂于2013年10月29日在該報(bào)告中簽字確認(rèn)?，F(xiàn)并無證據(jù)表明，增加抹灰厚度是由于山河公司未按要求鑿除漲模所致，故鼎晟昌公司主張?jiān)摬糠仲M(fèi)用應(yīng)由山河公司自行承擔(dān)的理由不成立，二審法院認(rèn)定該項(xiàng)增加費(fèi)用并無不當(dāng)。

第三，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)扣除墻體拆除及垃圾外運(yùn)費(fèi)用98萬元的問題。鼎晟昌公司認(rèn)為墻體拆除及垃圾外運(yùn)費(fèi)用98萬元應(yīng)當(dāng)扣除山河公司原投標(biāo)報(bào)價(jià)文件中該項(xiàng)目的報(bào)價(jià)803100.30元。但山河公司原以投標(biāo)價(jià)24170818.82元中標(biāo)，后雙方又協(xié)商變更了施工合同范圍，約定的合同總價(jià)19680000元中是否仍包含墻體拆除及垃圾外運(yùn)項(xiàng)目及費(fèi)用，在原合同中未能明確。但《補(bǔ)充協(xié)議》中載明：“貴公司負(fù)責(zé)的三和商務(wù)大廈工程，以下工作內(nèi)容沒包含在合同范圍內(nèi)：1.所有樓層建筑垃圾的清理……4.南墻原有磚墻的拆除及垃圾清運(yùn)……5.一、二層墻體拆除及垃圾清運(yùn)……以上工作內(nèi)容包干價(jià)980000元整?！庇纱丝芍?，雙方均認(rèn)可墻體拆除及垃圾外運(yùn)不包含在原施工合同范圍內(nèi)，包干價(jià)98萬元屬于新增工程費(fèi)用。鼎晟昌公司還主張98萬元包干價(jià)已經(jīng)計(jì)入合同外新增工程量有簽證部分工程(金額3609746.92元），不能重復(fù)計(jì)算。因合同外新增工程造價(jià)3609746.92元以簽證單形式體現(xiàn)，屬雙方無爭議部分；而墻體拆除及垃圾外運(yùn)包干費(fèi)用98萬元以補(bǔ)充協(xié)議形式體現(xiàn)，雙方一、二審均爭議較大，鼎晟昌公司認(rèn)為該筆費(fèi)用已計(jì)入無爭議部分，缺乏事實(shí)依據(jù)。二審法院增判該項(xiàng)費(fèi)用并無不當(dāng)。

第四，關(guān)于防火窗工程應(yīng)否從總工程款中扣除的問題。合同約定安裝防火窗，經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)現(xiàn)場踏勘，實(shí)際安裝的為鋁合金窗，雙方均未提供相關(guān)設(shè)計(jì)變更資料。由于鋁合金窗安裝已完成，且工程通過了竣工驗(yàn)收，鼎晟昌公司無證據(jù)證明其重新聘請第三方對鋁合金窗進(jìn)行拆除更換，其現(xiàn)主張防火窗安裝不符合合同約定，應(yīng)按投標(biāo)文件中防火窗報(bào)價(jià)180751.88元的兩倍予以扣減工程款無事實(shí)依據(jù)。故二審法院未予扣減并無不當(dāng)。

第五，山河公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任。鼎晟昌公司主張案涉工程量有增有減，不能因此免除山河公司的逾期完工的違約責(zé)任。山河公司提交的多份工作聯(lián)系函、變更圖紙?jiān)O(shè)計(jì)及工程簽證單等，能夠證明工程范圍存在多次變更的事實(shí)。在案證據(jù)顯示，無論是增加工程量還是減少工程量，變更的比例均較大。工程變更勢必會產(chǎn)生不確定因素，影響施工進(jìn)度，并非只有增加工程量才會導(dǎo)致工期延長。雙方在合同中也約定，工程變更可以順延工期。鼎晟昌公司并未舉示因施工進(jìn)度問題與山河公司進(jìn)行交涉或督促的相應(yīng)證據(jù)，故二審法院結(jié)合本案實(shí)際情況，認(rèn)定系因工程變更導(dǎo)致案涉工程工期順延，山河公司不構(gòu)成違約亦無不當(dāng)。

審判長　　馬成波

審判員　　司　偉

審判員　　葉　歡

二〇一九年十二月三十日