中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申5865號
再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：云南鼎晟昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地云南省昆明市官渡區(qū)永平苑1幢2單元102室。
法定代表人：陳洪西，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：羅金鵬，云南法安律師事務所律師。
委托訴訟代理人：周芝，云南法安律師事務所律師。
被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：山河建設集團有限公司，住所地湖北省團風縣團方大道。
法定代表人：程理財，該公司董事長。
委托訴訟代理人：郭宇翔，云南迪恒律師事務所律師。
再審申請人云南鼎晟昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鼎晟昌公司）因與被申請人山河建設集團有限公司（以下簡稱山河公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服云南省高級人民法院(2019)云民終146號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
鼎晟昌公司申請再審稱，原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定申請再審。事實與理由：1.二審判決認定案涉工程總價為20096912.4元錯誤。（1）因合同總價中包含鋼結(jié)構(gòu)女兒墻，但被申請人在實際施工過程中將其擅自改為磚砌體，申請人同意按照磚砌體計入，但應扣除總包價中鋼結(jié)構(gòu)女兒墻部分造價。（2）因被申請人不鑿除爆模，導致抹灰厚度增加及增加補強措施，費用應由其承擔，抹灰厚度增加費用453345.09元應予扣除。（3）申請人認可《補充協(xié)議》中約定的墻體拆除及垃圾外運包干總價98萬元，但應扣除原施工合同總包價中墻體拆除及垃圾外運的造價803100.30元。合同外新增工程量有簽證部分工程(金額3609746.92元)中已含補充協(xié)議垃圾清運費98萬元，不應兩次計入。（4）合同約定的防火窗，實際施工采用的是鋁合金窗。為保證安全使用功能，申請人重新聘請第三方對鋁合金窗進行了拆除更換。故應當扣減合同約定的防火窗費用180751.88元，同時被申請人承擔拆除費及由此造成的其他損失。2.山河公司未按照合同約定日期竣工，且未經(jīng)工程師同意順延工期竣工，應承擔逾期竣工的違約責任。
山河公司提交意見稱，第一，山河公司將鋼結(jié)構(gòu)女兒墻改為磚砌體經(jīng)過監(jiān)理同意并簽字，且合同總價中并未包含鋼結(jié)構(gòu)女兒墻的價格；第二，鼎晟昌公司將“內(nèi)墻抹灰”與“漲模鑿除”兩種工藝混為一談，無視施工事實，企圖達到不付工程款的目的；第三，《補充協(xié)議》中再次約定給付墻體拆除和垃圾清運費是鼎晟昌公司的真實意思表示，該約定合法有效；第四，防火窗工程實為鋁合金窗安裝，材料選擇鋁合金也得到鼎晟昌公司現(xiàn)場工程師及監(jiān)理方許可；第五，案涉工程未按約定日期竣工的責任在鼎晟昌公司已有充分證據(jù)證明。
本院經(jīng)審查認為，鼎晟昌公司的再審申請事由不能成立。
第一，關(guān)于是否應當扣除鋼結(jié)構(gòu)女兒墻部分造價的問題?！豆こ淘靸r司法鑒定意見書》載明：“經(jīng)核查圖紙，圖紙示意為鋼結(jié)構(gòu)女兒墻，此項工作內(nèi)容包含在施工范圍內(nèi)，合同后所附投標文件中不包含此項；根據(jù)現(xiàn)場踏勘，女兒墻已按磚砌體完成，雙方均未提供此項涉及變更等相關(guān)資料。根據(jù)被申請方提供的女兒墻做法計算出造價金額164371.14元?！庇纱丝芍?，施工圖中示意的鋼結(jié)構(gòu)女兒墻并未包含在投標文件中，即原合同總包價中并未包含此項工程費用，亦無扣減依據(jù)。二審法院采信鑒定意見，按照具體施工工藝磚砌體計算的工程造價164371.14元予以認定并無不當。
第二，關(guān)于是否應扣除抹灰厚度增加費用453345.09元的問題。鼎晟昌公司認為增加抹灰厚度的原因是山河公司未按照2013年9月21日《補充協(xié)議》第二條關(guān)于“所有樓層梁、柱、剪力墻、樓梯的漲模鑿除(含樓梯踏步地瘤)”的約定進行施工，但2013年9月24日《工程量增加情況報告》中的第二項明確說明“由于在原柱及剪力墻上加固原因，鋼板及絲帽高出墻面3.5公分，為了將鋼板和絲帽蓋住，在原抹灰基礎上增加抹灰厚度3公分，由于抹灰厚度增加，防止墻體與灰面分裂，須采用鋼釘加鋼絲網(wǎng)的方法進行防護施工?！倍κ⒉镜鸟v派工程師施四堂于2013年10月29日在該報告中簽字確認?，F(xiàn)并無證據(jù)表明，增加抹灰厚度是由于山河公司未按要求鑿除漲模所致，故鼎晟昌公司主張該部分費用應由山河公司自行承擔的理由不成立，二審法院認定該項增加費用并無不當。
第三，關(guān)于是否應當扣除墻體拆除及垃圾外運費用98萬元的問題。鼎晟昌公司認為墻體拆除及垃圾外運費用98萬元應當扣除山河公司原投標報價文件中該項目的報價803100.30元。但山河公司原以投標價24170818.82元中標，后雙方又協(xié)商變更了施工合同范圍，約定的合同總價19680000元中是否仍包含墻體拆除及垃圾外運項目及費用，在原合同中未能明確。但《補充協(xié)議》中載明：“貴公司負責的三和商務大廈工程，以下工作內(nèi)容沒包含在合同范圍內(nèi)：1.所有樓層建筑垃圾的清理……4.南墻原有磚墻的拆除及垃圾清運……5.一、二層墻體拆除及垃圾清運……以上工作內(nèi)容包干價980000元整?！庇纱丝芍p方均認可墻體拆除及垃圾外運不包含在原施工合同范圍內(nèi)，包干價98萬元屬于新增工程費用。鼎晟昌公司還主張98萬元包干價已經(jīng)計入合同外新增工程量有簽證部分工程(金額3609746.92元），不能重復計算。因合同外新增工程造價3609746.92元以簽證單形式體現(xiàn)，屬雙方無爭議部分；而墻體拆除及垃圾外運包干費用98萬元以補充協(xié)議形式體現(xiàn)，雙方一、二審均爭議較大，鼎晟昌公司認為該筆費用已計入無爭議部分，缺乏事實依據(jù)。二審法院增判該項費用并無不當。
第四，關(guān)于防火窗工程應否從總工程款中扣除的問題。合同約定安裝防火窗，經(jīng)鑒定機構(gòu)現(xiàn)場踏勘，實際安裝的為鋁合金窗，雙方均未提供相關(guān)設計變更資料。由于鋁合金窗安裝已完成，且工程通過了竣工驗收，鼎晟昌公司無證據(jù)證明其重新聘請第三方對鋁合金窗進行拆除更換，其現(xiàn)主張防火窗安裝不符合合同約定，應按投標文件中防火窗報價180751.88元的兩倍予以扣減工程款無事實依據(jù)。故二審法院未予扣減并無不當。
第五，山河公司是否應當承擔逾期完工的違約責任。鼎晟昌公司主張案涉工程量有增有減，不能因此免除山河公司的逾期完工的違約責任。山河公司提交的多份工作聯(lián)系函、變更圖紙設計及工程簽證單等，能夠證明工程范圍存在多次變更的事實。在案證據(jù)顯示，無論是增加工程量還是減少工程量，變更的比例均較大。工程變更勢必會產(chǎn)生不確定因素，影響施工進度，并非只有增加工程量才會導致工期延長。雙方在合同中也約定，工程變更可以順延工期。鼎晟昌公司并未舉示因施工進度問題與山河公司進行交涉或督促的相應證據(jù)，故二審法院結(jié)合本案實際情況，認定系因工程變更導致案涉工程工期順延，山河公司不構(gòu)成違約亦無不當。
綜上，云南鼎晟昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回云南鼎晟昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 馬成波
審判員 司 偉
審判員 葉 歡
二〇一九年十二月三十日
書記員 隋艷紅
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