中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：紀彩霞，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人:余國華，該公司員工。

被申請人(一審被告、反訴原告，二審上訴人):中國移動通信集團湖南有限公司永州分公司，住所地湖南省永州市冷水灘區(qū)育才路。

負責人：朱振輝，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：蔣雙生，湖南正贏律師事務所律師。

委托訴訟代理人：鞏朝綱，湖南正贏律師事務所律師。

永州市五公司申請再審稱，（一）二審判決從一審判決已認定的總工程價款中扣除“工期延誤合同內(nèi)人工及主要材料價差損失1531071.98元”無事實和法律依據(jù)。雖然涉案合同第6.3.1條約定了“人工、材料、機械、設備價格不受國家政策性調(diào)整和市場波動而變動”，但通觀整個合同條款，合同中的其它條款并沒有約定履約過程中發(fā)生了違約并造成損失后，其計算賠償款的價格也要按該條款執(zhí)行。且在本工程的違約責任和人工、材料的價格均已有雙方當事人相互簽字認定的條件下，合同第6.3.1條，自然不能作為本工程履約過程中發(fā)生了違約并造成損失后的理賠計價依據(jù)。（二）二審法院以所謂的“酌情”、“公平”措詞為裁判理由，從已在一審判決書作出“應予采信”的“延期開工、中途窩工、停工的人工工日及設備補償費2191656.45元”中，扣減該項損失補償費491656.4元（219.165645萬元-170萬元），屬于濫用裁判權，應依法予以糾正。（三）二審法院作出對質(zhì)量保修金875005.92元的上訴請求“暫不處理”，無事實和法律依據(jù)。首先，質(zhì)量保修金的返還有合同約定。雙方當事人在案涉工程施工合同附件2《建設工程質(zhì)量保修書》第五條約定：“甲方在質(zhì)量保修滿二年返還3.5％的質(zhì)量保修金。質(zhì)量保修滿五年返還全部剩余質(zhì)量保修金”。其次，涉案工程的質(zhì)量保修時間早已超過合同約定的五年保修期。截至2018年1月30日永州市中級人民法院作出（2017）湘11民初22號民事判決前，涉案工程早已超過合同約定的五年保修期限，而被申請人始終沒有向法庭提交合法證據(jù)，證實涉案工程存在應由申請人承擔的質(zhì)量問題、以及證明已對涉案工程進行了維修。再次，二審判決對申請人要求返還質(zhì)保金的上訴請求不予支持屬于有法不依?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）第八條規(guī)定：“有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：(一)當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿”。（四）二審法院未對申請人提起的“判令被上訴人將鑒定機構核定增加的工程造價款921679.47元給付于上訴人”的上訴訴請進行審理和評判，屬于二審法院有意遺漏上訴請求，剝奪申請人訴權的違法判案。綜上，再審申請人永州市五公司的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六、十一項之規(guī)定，依法申請再審。

中國移動永州分公司答辯稱，首先，二審判決扣除工程延誤合同內(nèi)人工及材料價差損失1531078.98元符合法律規(guī)定及合同約定，應當予以維持。其次，原審判決基于公平原則酌情核減延期開工以及停工窩工損失491656.4元屬法官正當行使自由裁量權的范圍。再次，原審判決對涉案工程質(zhì)量保證金暫不處理符合法律規(guī)定、合同約定以及涉案工程的實際情況。最后，永州市五公司主張原審判決遺漏訴訟請求無任何依據(jù)。

再審審查過程中，永州市五公司向本院提交以下證據(jù)：

證據(jù)1.《關于對原、被告在重審質(zhì)證所提質(zhì)證意見的回復》，擬證明1.鑒定機構應法院的要求，對涉案工程造價進行了再次補充鑒定；2.鑒定機構確認“要求開工、中途窩工、停工的人工之日及設備補償費2191656.45元”應計入本工程造價；3.鑒定機構確認“工期延誤合同內(nèi)人工及主要材料價差損失1531071.98元”應計入工程造價。

證據(jù)2.湖南省非稅收入一般繳款書，擬證明湖南省高級人民法院收到了申請人繳納的上訴訴訟費用25014元，開具該交款書的時間為2018年5月4日。

中國移動永州分公司質(zhì)證認為，對證據(jù)1的真實性沒有異議，但是證據(jù)的形成時間是2017年9月15日并不屬于新證據(jù)；對證據(jù)2的真實性沒有異議，但可以通過補正裁定的方式予以糾正，不屬于再審申請理由。

本院審查認為，證據(jù)1從形成時間上來看不屬于新證據(jù)，另外其欲證明的事實已在原審判決確認的事實中予以確認，本院對該證據(jù)不予采信；證據(jù)2真實有效，本院予以采信。

本院查明，永州市五公司于2018年5月4日交納上訴費25014元。

（一）關于工期延誤合同內(nèi)人工及主要材料價差1531071.98元是否應從工程總價款中扣除的問題

根據(jù)涉案合同6.3.1“本合同價款采用固定價格方式確定。采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：人工、材料、機械、設備價格不受國家政策性調(diào)整和市場波動而變動”的約定，涉案工程款采取固定價格的計算方式，因此，工期延誤合同內(nèi)人工及主要材料價差1531071.98元，按約不應計入工程價款。二審判決將該款項從工程款中扣除有合同依據(jù)，本院予以維持。永州市五公司主張該價差屬于中國移動永州分公司違約造成的損失，涉案合同6.3.1不能作為本工程履約過程中發(fā)生了違約并造成損失后的理賠計價依據(jù)，但永州市五公司在一審訴訟請求中又未將該筆款項列入違約損失中主張，而將其主張為工程款，因此，永州市五公司關于工期延誤合同內(nèi)人工及主要材料價差1531071.98元的訴訟請求和其對應事實、理由不相符，其主張無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

（二）關于原審法院酌情將涉案鑒定意見認定的“延期開工、中途窩工、停工的人工設備補償費2191656.45元”扣減為“1700000元”是否屬于濫用裁判權的問題

本案原審將鑒定意見中延期開工、中途窩工、停工的人工設備補償費2191656.45元扣減為1700000元的理由為“對原告因延期開工、窩工停工和設備積壓的損失，本院結合鑒定機構的鑒定報告第四項鑒定結果及鑒定機構對該項鑒定的說明，以及本案延期開工、窩工停工等客觀實際，本院酌情認定該項損失1,700,000元”。經(jīng)本院審查，雖然原審法院采信了該鑒定意見，但最終未按鑒定意見確定的數(shù)額2191656.45元認定該項損失，而酌情認定該項損失為1700000元，系原審法院綜合考量案件各種情況，基于公平原則運用的自由裁量權，其處理方式和結果并無明顯不當，本院予以維持。

（三）關于涉案工程保修金是否應予以扣除的問題

涉案工程施工合同附件2《建設工程質(zhì)量保修書》第五條約定，中國移動永州分公司在質(zhì)量保修滿二年返還3.5％的質(zhì)量保修金。質(zhì)量保修滿五年返還全部剩余質(zhì)量保修金。根據(jù)一審查明的事實，2013年1月23日，中國移動永州分公司組織永州市五公司、監(jiān)理公司等相關單位對第二機樓工程進行了驗收，同意該工程竣工驗收合格。則自2013年1月23日起至2018年1月23日止，保修期滿5年。而永州市五公司在第一次起訴時和發(fā)回重審時保修期均未到期，因此，在保修期未滿的情況下，原審扣除保修期并無不當，本院予以支持。永州市五公司可以在質(zhì)保期滿后另行主張其要求返還保修金的權利。

（四）關于二審判決是否遺漏永州市五公司關于“判令被上訴人將鑒定機構核定增加的工程造價款921679.47元給付上訴人”的上訴請求的問題

經(jīng)本院審查，永州市五公司沒有“判令被上訴人將鑒定機構核定增加的工程造價款921679.47元給付上訴人”的上訴請求，而僅是“判令中國移動永州分公司支付工程款910055.02元”的上訴請求。而對于中國移動永州分公司欠付工程款的數(shù)額問題，二審法院已在爭議焦點一中進行了論述，并在判項三中予以判決，因此，二審法院不存在遺漏訴訟請求的情況。永州市五公司主張遺漏該項訴訟請求無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

另外，二審法院在訴訟費的分擔中，漏列了永州市五公司的上訴費用，永州市五公司可以依據(jù)《訴訟費用繳納辦法》第四十三條“當事人單獨對人民法院關于訴訟費用的決定有異議的，可以向作出決定的人民法院院長申請復核。復核決定應當自收到當事人申請之日起15日內(nèi)作出”的規(guī)定，主張自己的權利。

綜上所述，永州市五公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六、十一項的規(guī)定，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　江顯和

審判員　　張穎新

審判員　　黃西武

二〇一九年十二月二十日

法官助理陳海霞