中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5645號
再審申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):宜昌江某置業(yè)有限公司,住所地湖北省宜昌市夷陵區(qū)三峽路10號。
法定代表人:曾華賓,該公司董事長。
委托訴訟代理人:王常德,湖北三雄律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:韓予洹,北京市中聞律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審原告、反訴被告,二審被上訴人):湖北省建工第五建設(shè)有限公司,住所地湖北省武漢市青山區(qū)建設(shè)一路31號武漢?寶業(yè)中心1棟A樓單元19層(1-6)號。
法定代表人:鄭國云,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:徐秋林,湖北謙順律師事務(wù)所律師。
再審申請人宜昌江某置業(yè)有限公司(以下簡稱江某公司)因與被申請人湖北省建工第五建設(shè)有限公司(以下簡稱省建五公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服湖北省高級人民法院(2019)鄂民終642號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
江某公司申請再審稱,(一)原判認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明。1.形式上簽署于2012年4月28日的《湖北省建設(shè)工程施工合同》(以下簡稱4.28合同)實際簽署時間應(yīng)為2013年6月7日,而非原判認(rèn)定的2012年4月28日。從該份合同專用條款第22.1條“工程計量和計價的依據(jù)”部分第3項載明的“人工按湖北省鄂建文(2012)85號及相關(guān)規(guī)定執(zhí)行”來看,因湖北省鄂建文(2012)85號文件《關(guān)于調(diào)整湖北省現(xiàn)行建設(shè)工程計價依據(jù)定額人工單價的通知》2012年10月24日才印發(fā)實施,故涉案4.28合同“附件與格式”部分中的《工程質(zhì)量保證書》簽章欄中手寫的簽署時間2013年6月7日才是涉案4.28合同的實際簽署時間。2.涉案工程竣工日期應(yīng)為2016年7月5日,原判認(rèn)定竣工日期為2015年9月14日錯誤。本案中,省建五公司在其起訴狀和幾次庭審陳述中均表示“工程于2016年7月5日竣工驗收”。同時,涉案工程竣工驗收前,江某公司為避免因延期交房引發(fā)購房人維權(quán)的群體性事件,雖允許部分購房人提前對房屋進(jìn)行裝修、使用,但在2016年7月5日建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位才共同出具了《建設(shè)工程竣工驗收報告》,故依法應(yīng)當(dāng)以工程竣工驗收合格之日即2016年7月5日為竣工日期。原判對涉案工程竣工日期認(rèn)定錯誤,導(dǎo)致工程款的支付節(jié)點、支付比例、保留維修保證金的起算時間點、比例及相應(yīng)的逾期付款利息計算方式均出現(xiàn)錯誤。3.涉案4.28合同以及通過招投標(biāo)簽訂于2012年10月18日的《湖北省建設(shè)工程施工合同》(以下簡稱10.18合同),均在通用條款第58.2條“工程進(jìn)度款支付”中,明確約定了工程進(jìn)度款的支付流程,即省建五公司應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)理單位提交工程價款報告和支付申請,監(jiān)理單位核實后再報江某公司確認(rèn)并發(fā)出期中支付證書,進(jìn)而支付工程進(jìn)度款。一審卻在省建五公司明確承認(rèn)沒有證據(jù)證明其提交過工程進(jìn)度款申報表的情況下,僅依據(jù)江某公司在2015年2月所作的用于工程成本控制之用的《工程進(jìn)度審核表》,倒推2013年10月至2015年2月5日期間江某公司應(yīng)支付工程進(jìn)度款的付款節(jié)點、金額,并據(jù)此計算賠償利息損失的金額,顯然缺乏依據(jù)。4.原判認(rèn)定省建五公司延誤工期517天,但卻在缺乏證據(jù)證明的情形下,將延誤工期的責(zé)任全部歸咎于江某公司不當(dāng)。二審法院甚至以施工現(xiàn)場局部,即地下室?guī)r石開挖問題,就認(rèn)定江某公司“不完全具備開工條件”,從而徹底否認(rèn)省建五公司延誤工期的事實,進(jìn)而否認(rèn)省建五公司延誤工期與江某公司損失的關(guān)聯(lián)性,為省建五公司延誤工期開脫責(zé)任。事實上,該開挖項目是由省建五公司承包施工的,其工程價款不過幾千元而已,其造價的比重在涉訴的整個工程造價中微乎其微,即使該部分“不完全具備開工條件”,對省建五公司施工整體進(jìn)度的影響也是微乎其微的。5.在本案訴訟之前,省建五公司并未向江某公司報送完整的工程結(jié)算書,因此導(dǎo)致雙方未能完成整個工程的竣工結(jié)算工作。在工程結(jié)算總價并未確定的情形下,江某公司向省建五公司支付工程價款的金額及時點均不能確定,計算所謂的欠付工程價款利息缺乏事實基礎(chǔ)。
(二)原判適用法律確有錯誤。1.對于涉案合同效力。一審法院認(rèn)定4.28合同、10.18合同均無效,二審法院卻認(rèn)定10.18合同無效、4.28合同有效。兩級法院出現(xiàn)了選擇性適用法律來認(rèn)定合同效力的情形。假設(shè)按一審法院所認(rèn)定,涉案兩份合同均無效,按照二審法院《關(guān)于當(dāng)前全省民事審判工作若干問題的指導(dǎo)意見》的精神,應(yīng)按照合同雙方過錯大小劃分責(zé)任,對兩份合同之間的價款差價部分作出一定處理,對差價損失部分按責(zé)任比例分?jǐn)偂?.關(guān)于工期順延,應(yīng)當(dāng)按照訴爭雙方的約定處理,但原判在確定民事責(zé)任時卻明顯違背了當(dāng)事人的約定。在涉案4.28合同中,無論是專用條款第15條,還是通用條款第31條,均對“工期順延”作出了明確的約定“發(fā)生順延事由,承包人可按照約定的程序要求工期相應(yīng)順延,否則,視為該事件不影響施工進(jìn)度或者放棄索賠工期的權(quán)利”。本案中,省建五公司并未向江某公司主張過工期順延,應(yīng)視為不影響其施工進(jìn)度。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條規(guī)定:“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn),承包人雖未取得工期順延的確認(rèn),但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?!钡彿ㄔ簠s置上述司法解釋的規(guī)定于不顧,片面闡述工期順延的合同條款,只讓省建五公司享受權(quán)利,而不讓其承擔(dān)義務(wù),只認(rèn)定合同約定僅影響省建五公司對工期索賠的處理,故意曲解合同本意。
(三)有新的證據(jù),足以推翻原判決。1.關(guān)于“外墻劈巖磚、內(nèi)墻磚、地板磚、踢腳線”的輔材及施工費用1331153.53元,江某公司提供的編號為:長河灣-2014-19《工作聯(lián)系單》上有發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方三方共同的簽字、蓋章,真實、合法、有效。原判未采信該聯(lián)系單,將輔材和施工費用1331153.53元計入工程造價的認(rèn)定,明顯錯誤。2.江某公司在本案二審后,新發(fā)現(xiàn)一份證據(jù),系2015年12月16日省建五公司自己制作的《長河灣二期建筑裝飾結(jié)算書》,該結(jié)算書中,省建五公司在計算“斷橋隔熱彩鋁門窗”項目造價時,也是包干計取了該項目的材料費,并未另外計取安裝費。該結(jié)算書能真實反映雙方當(dāng)事人對該項工程計價方式的真實意思。因此,原判決將“斷橋隔熱彩鋁門窗”的安裝費用2333150.17元計入工程造價的認(rèn)定,明顯違背了當(dāng)事人的約定。
(四)原判程序不當(dāng)。1.一審合議庭組成不合法。一審判決書署名的合議庭組成人員為審判長朱某某法官,審判員尹某某、關(guān)某某法官,但在2017年6月13日首次開庭時告知的本案合議庭組成人員為審判長朱某某法官,審判員李某、關(guān)某某法官。同時,一審適用普通程序,但除了在2017年6月13日首次開庭由合議庭審理外,其余三次開庭均未組成合議庭審理,而只有案件承辦人獨任審判。2.一審存在超審限辦案、無正當(dāng)理由超出舉證期限組織質(zhì)證情形。2018年6月6日一審法院開庭后,承辦法官明確表示全部庭審程序完成,將定期擇日宣判,但到2018年9月7日,承辦法院再次組織質(zhì)證,違反了法律及司法解釋關(guān)于舉證期限的規(guī)定。同時,江某公司在一審舉證期限內(nèi),要求對延誤工期導(dǎo)致?lián)p失進(jìn)行司法會計鑒定,一審承辦法官在庭審中明確答復(fù):在合議庭合議后確定延誤交工期限和賠償損失范圍后,答復(fù)江某公司,進(jìn)行司法會計鑒定。但是,一審法院沒有對江某公司的此項訴訟權(quán)利進(jìn)行答復(fù),而是徑行判決,剝奪了江某公司申請鑒定、辯論的訴訟權(quán)利。3.二審法院在案件審理過程中,并未對江某公司當(dāng)時的代理律師的代理權(quán)限進(jìn)行認(rèn)真核查,就允許其撤回了部分上訴事實和理由,未對江某公司當(dāng)時上訴的事實和理由進(jìn)行全面的審查,剝奪了江某公司辯論的權(quán)利。4.省建五公司在本案中第一項訴訟請求主張的利息起算點為2015年9月30日,而一審判決計算的工程欠款利息起算點為2015年9月14日,超出了當(dāng)事人的訴請范圍。綜上,原審判決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第七項、第九項、第十一項規(guī)定的情形,申請再審。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,關(guān)于涉案4.28合同的簽署時間及效力。根據(jù)一、二審查明的事實,涉案4.28合同共分為“協(xié)議書”“通用條款”“專用條款”“格式和附件”四部分,其中“協(xié)議書”的落款日期為2012年4月28日,“格式和附件”部分中的《工程質(zhì)量保修書》的簽署時間為2013年6月7日,“專用條款”部分形成于2012年10月24日之后。因上述4.28合同的組成部分的形成時間并不一致,一審法院根據(jù)“協(xié)議書”部分與雙方2012年4月28日簽署的《工程總承包意向合同書》所約定的內(nèi)容,認(rèn)定雙方在2012年4月28日就工程承包范圍、工程質(zhì)量、工期等條款已經(jīng)達(dá)成合意,并進(jìn)而認(rèn)定4.28合同已于2012年4月28日成立,之后簽署的“專用條款”“格式與附件”等與“協(xié)議書”及《工程總承包意向合同書》不一致的部分系對業(yè)已成立的合同內(nèi)容的變更或補充并不缺乏證據(jù)證明。江某公司主張涉案4.28合同簽訂日期為2013年6月7日,但對“協(xié)議書”落款日期為何系2012年4月28日并未作出合理解釋,對其該部分再審申請理由,本院不予采信。對于4.28合同的效力。因國家發(fā)展改革委《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》自2018年6月6日開始實施,根據(jù)該規(guī)定,商品住宅自此不再屬于必須招標(biāo)的范圍,二審法院基于鼓勵交易的原則,根據(jù)法律規(guī)定的變化,對合同效力作出不同于一審的認(rèn)定并不缺乏依據(jù)。江某公司主張一、二審法院在涉案合同效力認(rèn)定上存在選擇性適用法律的情形依據(jù)不足,本院不予支持。
關(guān)于涉案工程竣工日期的確定。根據(jù)一、二審查明的事實,因2016年7月5日的竣工驗收并非針對省建五公司施工項目進(jìn)行的單獨竣工驗收,而是對整個長河灣二期項目的綜合驗收,且省建五公司2015年9月14日便完成了涉案工程施工,開始等待建設(shè)單位組織竣工驗收,而之后導(dǎo)致竣工驗收備案遲延系因江某公司的緣故。結(jié)合2015年2月江某公司便出現(xiàn)了擅自使用涉案工程的情形,一、二審法院將2015年9月14日認(rèn)定為實際竣工日期并不缺乏依據(jù)。江某公司主張一、二審法院認(rèn)定竣工日期錯誤,要求以2016年7月5日作為竣工日期并主張原審對工程款支付節(jié)點、支付比例等認(rèn)定均存在錯誤理據(jù)不足,本院不予支持。
關(guān)于工程進(jìn)度款及相關(guān)利息問題。涉案4.28合同“通用條款”部分雖約定了工程進(jìn)度款的支付流程以及省建五公司負(fù)有提交相關(guān)支付申請的義務(wù),但“專用條款”第25.2條也明確約定“工程進(jìn)度款支付的具體時間和金額:1.省建五公司墊支施工至主體結(jié)論封頂。2.工程主體結(jié)構(gòu)封頂后支付至完成工程款的70%,以后按每月所完成工程量的70%支付工程款……”,結(jié)合上述條款約定并不能得出如省建五公司未履行申報義務(wù)即可免除江某公司按時支付工程進(jìn)度款的結(jié)論。且在合同實際履行中,江某公司自2013年10月便開始按進(jìn)度對省建五公司完成的產(chǎn)值金額進(jìn)行核定,其應(yīng)按照合同約定按時支付相應(yīng)的工程進(jìn)度款,因江某公司在進(jìn)度款支付上存在違約情形,一、二審法院判令其支付相應(yīng)款項并賠償相關(guān)利息損失并不缺乏證據(jù)支持。對于工程欠款利息。如前所述,江某公司在涉案合同履行過程中,不僅未按時支付工程進(jìn)度款,在涉案工程全部完工后,也未及時組織竣工驗收,違約在先,其在再審申請階段以省建五公司未提交工程結(jié)算書為由主張自己付款金額及時點不確定,不應(yīng)支付相關(guān)欠款利息,依據(jù)不足。
關(guān)于工期順延及工期延誤損失問題。根據(jù)江某公司一審中所舉證據(jù)顯示,其所主張的工期延誤損失主要分為兩部分,一是因江某公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司宜昌夷陵支行之間的《固定資產(chǎn)貸款合同》展期而多支付的銀行利息,二是因不能如約交房、辦證,江某公司所承擔(dān)的逾期交房違約金,逾期辦證違約金。對江某公司所主張的這兩部分損失,根據(jù)一、二審查明事實,因涉案工程所涉各棟樓在《固定資產(chǎn)貸款合同》到期前均已辦理了預(yù)售許可證,僅工期延誤并不必然影響商品房預(yù)售,且涉案工程實際竣工日期是2015年9月,早于約定的交房日期2015年12月30日。結(jié)合工期延誤還存在江某公司未按照約定支付工程進(jìn)度款、未完成場地平整、施工過程中存在設(shè)計變更等多種原因,一、二審法院未支持江某公司所主張的工期延誤損失并不缺乏證據(jù)支持。同時,根據(jù)涉案4.28合同“專用條款”第15.1條“以下非承包人原因造成工期延誤,經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)報請發(fā)包人,工期相應(yīng)順延”的約定,出現(xiàn)延誤工期情形,應(yīng)經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)并報請發(fā)包人。但根據(jù)該條約定,并不能得出如未履行上述程序便可視為該事件不影響施工進(jìn)度的結(jié)論,江某公司主張因省建五公司未履行報請程序故應(yīng)視為不影響施工進(jìn)度與合同約定不符,本院不予支持。
關(guān)于“外墻劈巖磚、內(nèi)墻磚、地板磚、踢腳線”的輔材及施工費用1331153.53元應(yīng)否計入工程造價。根據(jù)一、二審法院查明的事實,涉案長河灣-2014-02號《工作聯(lián)系單》以及長河灣-2014-19號《工作聯(lián)系單》均系江某公司出具,長河灣-2014-02號《工作聯(lián)系單》上雖僅有江某公司蓋章,但省建五公司作為受文單位持有該聯(lián)系單原件,省建五公司在一、二審中對該份聯(lián)系單的真實性并未表示異議,在兩份聯(lián)系單均系江某公司出具的情況下,一、二審法院依據(jù)兩份聯(lián)系單的內(nèi)容、編號及簽注時間、涂改情況等情形分析認(rèn)定長河灣-2014-02號《工作聯(lián)系單》形成在后,予以采信,并無不當(dāng)。江某公司以該份聯(lián)系單上僅有江某公司蓋章為由主張不應(yīng)采信該份聯(lián)系單缺乏依據(jù),本院不予支持。關(guān)于“斷橋隔熱彩鋁門窗”安裝費用2333150.17元應(yīng)否計算的問題。根據(jù)一、二審查明的事實,江某公司對省建五公司報送的“斷橋隔熱彩鋁門窗”制品單價審核“同意按2013年7月信息價包干計取……”,結(jié)合涉案4.28合同“專用條款”第22.1.2條“主材(鋼材、水泥、砌體、商品砼)按同期信息價格調(diào)整,裝飾安裝主材甲方按市場價格另行確定”的約定,在雙方未明確免收安裝費用的情況下,一、二審認(rèn)定“同意按2013年7月信息價包干計取……”中的信息價組成中并不包括現(xiàn)場安裝費用并不缺乏依據(jù)。江某公司所稱的新證據(jù)《長河灣二期建筑裝飾結(jié)算書》系省建五公司一審中所提交的證據(jù),即在本案一、二審中已經(jīng)出現(xiàn),并非再審新證據(jù),且江某公司在一審中對該份結(jié)算書發(fā)表質(zhì)證意見時對該份證據(jù)并不認(rèn)可,再審中又依據(jù)該份證據(jù)來主張一、二審對“斷橋隔熱彩鋁門窗”安裝費用2333150.17元應(yīng)否計算認(rèn)定有誤,前后主張也不一致,對其該部分再審申請,本院不予支持。
關(guān)于程序問題。對于鑒定問題。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條第一款“當(dāng)事人申請鑒定,可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián),或者對證明待證事實無意義的,人民法院不予準(zhǔn)許”。本案中,一審法院雖未準(zhǔn)許江某公司的鑒定申請,但在裁判文書中對相關(guān)理由進(jìn)行了分析,評判,江某公司稱一審法院對其該項申請未予以答復(fù)與事實不符,江某公司該項再審申請理由不能成立,本院不予支持。對于江某公司所稱一審法院超舉證期限組織質(zhì)證問題。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零一條規(guī)定,“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由,必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)的,或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的,視為未逾期?!睆纳鲜鲆?guī)定看,對于逾期舉證,應(yīng)根據(jù)不同情況予以處理,并非一概采取所謂的證據(jù)關(guān)門主義,一審組織質(zhì)證并根據(jù)質(zhì)證情況進(jìn)行相應(yīng)處理并無不當(dāng),江某公司要求法院不得對逾期提交的證據(jù)組織質(zhì)證缺乏依據(jù)。關(guān)于一審合議庭組成問題。根據(jù)一審卷宗顯示,一審法院2017年6月13日第一次庭審時的合議庭組成人員與一審裁判文書落款署名的合議庭組成人員確不相同,但一審法院在2018年5月16日開庭時已經(jīng)就合議庭組成人員重新對當(dāng)事人進(jìn)行了告知,參加該次庭審的合議庭組成人員和裁判文書落款署名的合議庭組成人員一致,江某公司參加了該次庭審,對合議庭變更情況并未提出異議,其主張一審合議庭組成不合法,剝奪了其辯論權(quán)利依據(jù)不足,本院不予支持。江某公司稱一審法院僅在2017年6月13日首次開庭由合議庭審理外,其他三次開庭均未組成合議庭審理,但這與一審卷宗中相關(guān)筆錄記載內(nèi)容不符,對其該部分再審理由,本院不予支持。對于江某公司所稱一審判決超出訴訟請求問題。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十二條規(guī)定,“民事訴訟法第二百條第十一項規(guī)定的訴訟請求,包括一審訴訟請求、二審上訴請求,但當(dāng)事人未對一審判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求提出上訴的除外”,本案中,江某公司在一審判決后,對該部分判項雖先提起了上訴,但后又予以了撤回,其又以該部分事項為由申請再審,本院不予支持。另外,江某公司二審中給其時任委托訴訟代理人出具的授權(quán)委托書載明代理權(quán)限為“特別授權(quán),包括但不限于代為提交或領(lǐng)受法律文書、代為參加訴訟、和解、調(diào)解、代為收集、提供證據(jù)、代為簽署、收取法律文書等”,根據(jù)該授權(quán)委托書所記載的代理權(quán)限,二審法院準(zhǔn)許江某公司代理人撤回部分上訴理由和事實并不缺乏依據(jù),江某公司主張二審法院未對其二審委托訴訟代理人的代理權(quán)限認(rèn)真審查依據(jù)不足,本院不予支持。
綜上,江某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定,裁定如下:
駁回宜昌江某置業(yè)有限公司的再審申請。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 關(guān)曉海
二〇一九年十二月十三日
法官助理齊曉丹
書記員馬利杰
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