中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5522號(hào)
再審申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：東營(yíng)市益通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地山東省東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)香山路811號(hào)。
法定代表人：胥陸軍，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：申曉偉，北京市世紀(jì)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊秀強(qiáng)，山東天地恒律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司，住所地江蘇省海安縣海安鎮(zhèn)中壩南路18號(hào)。
法定代表人：笪鴻鵠，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：鐘友勇，山東魯成律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：朱永浩，山東鑫士銘（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人東營(yíng)市益通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱益通公司）因與被申請(qǐng)人江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘇中公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院（2019）魯民終1032號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
益通公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）有新的證據(jù)足以推翻原判決。新的證據(jù)為（2017）魯民初1496號(hào)民事判決書和（2017）魯05民終1537號(hào)民事判決書。該兩份判決確認(rèn)土建工程甲供材金額為37856604.41元，可證明二審判決認(rèn)定的甲供材金額32741786.65元錯(cuò)誤。（2017）魯民初1496號(hào)民事判決還確認(rèn)，蘇中公司在施工中由于各種違約或其他原因，產(chǎn)生違約金以及益通公司代蘇中公司付款，共計(jì)931140.4元。益通公司有證據(jù)證明曾向蘇中公司明示過春節(jié)后重新審計(jì)的意思。（二）原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。1.第三人東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)國(guó)投工程評(píng)審有限公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)投公司）持有的《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》（東區(qū)國(guó)投咨（質(zhì)）字[2016]第002號(hào)），能夠證明益通公司曾向蘇中公司明示過春節(jié)后對(duì)案涉工程重新審計(jì)。2016年6月20日國(guó)投公司繼續(xù)出具《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告書》及國(guó)投公司負(fù)責(zé)人張偉峰在（2016）魯0502民初2043號(hào)案件中的證人證言亦可證明益通公司在結(jié)算報(bào)告上備注的真實(shí)性。2.雙方對(duì)2016年1月12日的《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》均存在異議，該結(jié)算報(bào)告不能作為案涉工程結(jié)算依據(jù)，應(yīng)以一審司法鑒定意見為準(zhǔn)。3.《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》中包含安裝工程的甲供材。二審判決認(rèn)定土建工程甲供材金額為32741786.65元錯(cuò)誤。（三）原判決適用法律確有錯(cuò)誤。案涉《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》系雙方共同委托國(guó)投公司所作，并非益通公司單方委托。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十三條規(guī)定，本案應(yīng)以一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。從證據(jù)分類和效力上看，結(jié)算報(bào)告只是書證，鑒定報(bào)告的證明效力高于書證，應(yīng)予采信。（四）原判決存在遺漏或超出訴訟請(qǐng)求的情形。一審法院將（2017）魯0502民初346號(hào)案件和（2017）魯05民初161號(hào)案件合并審理時(shí)，遺漏（2017）魯0502民初1496號(hào)案件。蘇中公司本案上訴時(shí)明確撤回（2017）魯0502民初346號(hào)案件的請(qǐng)求，二審判決未進(jìn)行處理，遺漏訴訟請(qǐng)求。（五）二審審判人員審理該案件時(shí)存在枉法裁判行為。二審法院在一審司法鑒定沒有錯(cuò)誤情況下，違法無理否定合法的司法鑒定。在認(rèn)定的基本事實(shí)發(fā)生重大改變的情況下，未發(fā)回重審，而是直接改判，違反二審終審制原則。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十三項(xiàng)規(guī)定，請(qǐng)求：1.撤銷二審判決；2.改判駁回蘇中公司的訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審；3.一、二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由蘇中公司承擔(dān)。
蘇中公司提交意見稱，（一）《工程造價(jià)結(jié)算報(bào)告》由益通公司、蘇中公司、國(guó)投公司共同蓋章簽字確認(rèn)，是典型的工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議，形式上無任何瑕疵。蘇中公司首先蓋章并批注“本報(bào)告不含未解決的爭(zhēng)議問題和安裝工程中的甲供材料費(fèi)”，益通公司、國(guó)投公司未提出異議，應(yīng)視為認(rèn)可。益通公司所謂批注是在三方蓋章并各自持有后單方作出，并非合意。蘇中公司未對(duì)結(jié)算報(bào)告提出異議，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條、十三條規(guī)定，一審法院不應(yīng)重新鑒定，且所作的鑒定意見在程序和技術(shù)上存在重大瑕疵，不能作為定案依據(jù)。（二）益通公司所提兩份判決形成于本案一、二審審理終結(jié)之前，并非新證據(jù)。（三）案涉工程結(jié)算不包含安裝工程甲供材部分，對(duì)此，益通公司在2019年2月19日庭審中認(rèn)可。對(duì)于在土建工程和安裝工程中都會(huì)使用到的鋼筋、鋼板、鋼管等材料，需雙方協(xié)商確認(rèn)，一審司法鑒定意見確定的安裝工程甲供材與實(shí)際不符，違反當(dāng)事人意思自治原則。對(duì)于結(jié)算報(bào)告中包含的土建工程甲供材，蘇中公司主張為32091997.09元，益通公司主張為32741786.65元，蘇中公司接受65萬(wàn)元多差額損失，認(rèn)可益通公司所列的較高金額。益通公司申請(qǐng)對(duì)21項(xiàng)錯(cuò)誤進(jìn)行鑒定，實(shí)際上是對(duì)工程價(jià)款的重新鑒定，二審判決認(rèn)定并無不當(dāng)。（四）二審判決適用法律并無不當(dāng)，亦未遺漏訴訟請(qǐng)求，不存在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第十三項(xiàng)規(guī)定情形。
再審審查期間，益通公司提交兩組新證據(jù)，本院依法組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
第一組，兩份EMS退回憑證，一份是國(guó)投公司寄出，一份是益通公司寄出，證明在2016年5月國(guó)投公司向益通公司發(fā)出重新審計(jì)的函件后，益通公司又向蘇中公司發(fā)出函件，后被退回。第二組，（2017）魯民初1496號(hào)、（2017）魯05民終1537號(hào)民事判決書，證明二審對(duì)甲供材金額認(rèn)定錯(cuò)誤。
蘇中公司質(zhì)證認(rèn)為，1.不認(rèn)可第一組證據(jù)的真實(shí)性。該兩份EMS郵件的退件批條上沒有郵政部門印章，且益通公司已經(jīng)在《工程造價(jià)咨詢核定總表》上蓋章確認(rèn)，其主張重新審計(jì)，依據(jù)不足。2.認(rèn)可第二組證據(jù)的真實(shí)性。
對(duì)該兩組證據(jù)，本院認(rèn)定如下：對(duì)第一組證據(jù)，經(jīng)核查，該兩份EMS郵件的退件批條上無郵政部門印章，且退件批條均從中間撕開，兩邊用透明膠粘貼，不能確認(rèn)其真實(shí)性。蘇中公司亦否認(rèn)該組證據(jù)的真實(shí)性。因此，對(duì)該組證據(jù)，本院不予采信；對(duì)第二組證據(jù)，蘇中公司認(rèn)可其真實(shí)性，且該組證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信，至于該組證據(jù)是否足以推翻原判決，本院將在下文予以論述。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的焦點(diǎn)問題主要是：能否以2016年1月12日的《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》作為認(rèn)定案涉工程造價(jià)的依據(jù)。根據(jù)益通公司再審主張，該《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》系雙方共同委托國(guó)投公司所作，可見，由第三方對(duì)案涉工程結(jié)算資料進(jìn)行造價(jià)審核，是雙方的共同意思表示。該結(jié)算報(bào)告載明：“以上數(shù)據(jù)業(yè)經(jīng)建設(shè)單位和施工單位共同鑒證確認(rèn)，足以公允地反映該工程造價(jià)的實(shí)際情況，可以作為該工程結(jié)算的依據(jù)?！备鞣骄谄渖仙w章確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)視為是雙方已就建設(shè)工程結(jié)算達(dá)成協(xié)議，雙方均應(yīng)受此約束。益通公司持有的結(jié)算報(bào)告中增加備注“本報(bào)告審定值僅供春節(jié)前付款參考，春節(jié)后對(duì)本工程重新審計(jì)”，而蘇中公司持有的結(jié)算報(bào)告中沒有該備注。對(duì)此，本院認(rèn)為，根據(jù)益通公司再審申請(qǐng)中陳述的蓋章順序，該結(jié)算報(bào)告先由蘇中公司蓋章，后由益通公司蓋章。因此，益通公司應(yīng)當(dāng)舉證證明該后備注的內(nèi)容經(jīng)過了蘇中公司的認(rèn)可。對(duì)此，益通公司在申請(qǐng)?jiān)賹徶嘘愂龇Q，因時(shí)間匆忙，益通公司只備注了兩份，另一份未備注的報(bào)告準(zhǔn)備自留，后被蘇中公司取走。此備注項(xiàng)涉及最終的工程結(jié)算價(jià)款數(shù)額，對(duì)益通公司利益重大，益通公司該解釋缺乏說服力，二審判決未予支持，并無不當(dāng)。蘇中公司對(duì)結(jié)算報(bào)告“本報(bào)告不含未解決的爭(zhēng)議問題和安裝工程中的甲供材料費(fèi)”的備注，不能得出蘇中公司對(duì)《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》全盤否定的結(jié)論。雖蘇中公司在一審訴訟中對(duì)該結(jié)算報(bào)告提出異議，并申請(qǐng)鑒定，但其后又撤回鑒定申請(qǐng)，并向一審法院書面表示認(rèn)可該結(jié)算報(bào)告，此是其對(duì)自身權(quán)利的處分，不屬于禁反言的情況。二審判決以2016年1月12日的《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》作為認(rèn)定案涉工程造價(jià)的依據(jù)，并無不當(dāng)。關(guān)于甲供材數(shù)額的認(rèn)定問題?！豆こ淘靸r(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》所附《工程造價(jià)咨詢核定總表》中，蘇中公司明確注明“本報(bào)告書不含安裝工程中的甲供材料費(fèi)”，益通公司在其后蓋章，并未對(duì)此提出異議。益通公司再審提交的兩份判決載明，雙方認(rèn)可甲供材金額為37856604.41元。但兩份判決并未明確該甲供材金額僅為土建工程甲供材的金額，因此，不能以此判決確定的金額否認(rèn)《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》。該證據(jù)不能推翻二審判決認(rèn)定的事實(shí)，不屬于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定的新證據(jù)。
關(guān)于二審判決是否遺漏訴訟請(qǐng)求的問題。益通公司關(guān)于超付工程款的訴請(qǐng)并非是在本案中提起的反訴，而是另案訴訟，一審未將其與本案合并審理，不屬于程序錯(cuò)誤，本案不存在遺漏益通公司訴訟請(qǐng)求的情形。對(duì)于“有爭(zhēng)議”部分，蘇中公司撤回相關(guān)訴請(qǐng)系其對(duì)自身權(quán)利的處分，本案一、二審未進(jìn)行審理，并無不當(dāng)，且蘇中公司并未就此提出異議，益通公司該項(xiàng)再審主張，依據(jù)不足。
關(guān)于二審審判人員是否存在枉法裁判的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十四條規(guī)定，民事訴訟法第二百條第十三項(xiàng)規(guī)定的審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，是指已經(jīng)由生效刑事法律文書或者紀(jì)律處分決定所確認(rèn)的行為。益通公司主張本案二審審判人員審理該案件時(shí)有枉法裁判行為，但并未提供相應(yīng)證據(jù)，對(duì)其主張，本院不予支持。本案中，相關(guān)的基本事實(shí)已經(jīng)查清，雙方二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為，是采用一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見還是2016年1月12日的《工程造價(jià)咨詢結(jié)算報(bào)告》來認(rèn)定案涉工程造價(jià)，并無發(fā)回重審的必要。且根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判?？梢?，即使原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清，二審也可以在查清事實(shí)后改判，并非必須發(fā)回重審。益通公司該項(xiàng)再審主張，依據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，益通公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十三項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回東營(yíng)市益通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 李 春
審判員 吳曉芳
審判員 王 丹
二〇二〇年一月十三日
法官助理徐上
書記員喬禹博
成為第一個(gè)評(píng)論者