中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申5520號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：廣西城中建筑工程有限責任公司，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市。
法定代表人:鄧立軍，該公司董事長。
委托訴訟代理人:陳大杰，該公司職工。
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：北某某建設投資集團有限公司，住所地香港特別行政區(qū)九龍。
法定代表人:黃奔勇，該公司董事局主席。
委托訴訟代理人:陳哲，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:丁德春，該公司副總經(jīng)理。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：云縣人民政府，住所地云南省臨滄市云縣。
法定代表人:字清華，該縣縣長。
委托訴訟代理人:李紹祥，該縣副縣長。
委托訴訟代理人:楊萌，云南博川律師事務所律師。
一審原告、反訴被告：廣西壯族自治區(qū)南寧公路橋梁工程處，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市。
法定代表人:覃布顯，該工程處主任。
一審第三人：柳州金控建設投資有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)柳州市。
法定代表人:韋治堅，該公司執(zhí)行董事。
一審第三人：舒振剛。
再審申請人廣西城中建筑工程有限責任公司（以下簡稱廣西城中公司）、北某某建設投資集團有限公司（以下簡稱北某某集團公司）因與被申請人云縣人民政府（以下簡稱云縣政府）等建設工程合同糾紛一案，不服最高人民法院（2018）最高法民終802號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
再審申請人廣西城中公司、北某某集團公司不服二審判決，認為該判決存在民事訴訟法第二百條第二項、第六項規(guī)定之情形，應予再審，并請求撤銷二審判決，支持其訴訟請求。具體理由如下：
一、二審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。第一，二審認定“《BT合同》對未按約履行征地拆遷義務，沒有約定相應的違約金條款”，完全違背了客觀事實，沒有任何證據(jù)證實。《BT合同》第15.7款、第18.1.4款明確約定了云縣政府未按約履行征地拆遷義務應承擔的違約責任以及違約金的計算方法。第二，二審認定“廣西城中公司未按時支付農(nóng)民工工資致其集體上訪是合同不能繼續(xù)履行的因素之一”，沒有任何證據(jù)證實。雙方來往函件均只字未提農(nóng)民工工資以及農(nóng)民工上訪問題。二審沒有查明北某某集團公司發(fā)給云縣政府函，附有銀行出具的資信證明書載明其賬戶余額有7100多萬元，沒有必要拖欠1000多萬元農(nóng)民工工資。根據(jù)云縣政府提供的接處警登記表，就本案所謂農(nóng)民工糾紛的接警時間是2013年11月1日至11月12日；根據(jù)云縣政府提供的群眾來訪記錄本，所謂農(nóng)民工來訪的時間是從2013年11月12日至12月13日，均是在廣西城中公司要求退出施工之后。第三，二審認定云縣政府有權(quán)代為支付工程款是對《BT合同》的斷章取義，也不符合查明事實。根據(jù)《BT合同》第15條的規(guī)定，云縣政府只有核實清楚，確認確實存在拖欠材料款、勞務費、農(nóng)民工工資的情形，才可以按照約定主張代付。云縣政府所謂“核實”的行為顯然沒有達到合同約定的“審核是否屬實”的要求和標準，甚至存在不實質(zhì)進行審核的故意和重大過失。南寧市青秀區(qū)人民法院以及南寧市中級人民法院的判決認定，即使按照舒振剛的自認，其收到的費用已經(jīng)超過了實際施工量；云縣政府代為支付袁永平194萬元，但袁永平承包的平掌隧道工程至今未開工。第四，二審認定“廣西城中公司無正當理由拒絕到場核實”錯誤，無證據(jù)證實。根據(jù)廣西城中公司提交的報警記錄以及向云縣政府提交的函件，廣西城中公司相關人員的人身安全確實已經(jīng)受到威脅，公安機關對此并未進行任何的處理，云縣政府也不愿采取任何安全保障措施，因此廣西城中公司未派員到云縣參加協(xié)調(diào)是有客觀正當理由的。二審對涉案項目的合同簽訂地和項目所在地這一案件基本事實的認定出現(xiàn)嚴重錯誤。
二、二審判決適用法律確有錯誤。第一，二審判決認為“對于合同不能履行的原因，廣西城中公司、北某某集團公司并未完成高度蓋然性的舉證證明標準”，明顯適用法律錯誤。雙方來往的函件充分說明了是云縣政府未能按約完成征地拆遷義務導致工程拖延，并主張解除合同，而云縣政府的回函認可了該事實，并未提出任何異議，之前也沒有提出過廣西城中公司存在違約行為。二審認定“部分地段可以正常施工”從而推斷云縣政府未依約征地拆遷不是導致合同解除的全部原因，更是牽強附會。整個工程投資額近3億，工期只有2年，云縣政府提供的可施工路段理論上一兩個月就可以完成，后續(xù)還是無法施工，而且分段施工不符合施工客觀要求。在廣西城中公司已經(jīng)充分證明合同解除原因以及云縣政府未能提供任何有證明力的反駁證據(jù)的情況下，應當認定合同解除的原因就是云縣政府違約行為導致的。第二，二審確定云縣政府民事責任明顯違背當事人約定和法律規(guī)定。云縣政府存在違約行為，就應當按照合同約定向廣西城中公司承擔違約責任，二審酌情認定雙方各自承擔相應的損失違反了法律規(guī)定。二審未根據(jù)合同法規(guī)定，審查雙方各自違約行為的性質(zhì)、程度、對合同解除的影響以及雙方各自行為應向?qū)Ψ匠袚倪`約責任大小，直接認定雙方各自承擔自己的損失，完全違背了法律規(guī)定。第三，“云縣政府有權(quán)代付工程款，其代付導致其與廣西城中公司、北某某集團公司的債權(quán)債務消滅”，完全違背了當事人的約定。云縣政府也沒有依約進行核實是否存在拖欠款項，不能代付，其仍然負有向廣西城中公司支付工程款的義務。即使代付，《BT合同》也已經(jīng)明確約定只能代付廣西城中公司拖欠的材料費、勞務費、農(nóng)民工工資或者工程款，不能及于保證金。尤其是在云縣政府主張代付前，廣西城中公司已經(jīng)實際向舒振剛返還了500萬元保證金。云縣政府以農(nóng)民工上訪需要維穩(wěn)為由代付工程款，也沒有約定和法定的依據(jù)。所謂上訪是以舒振剛為首的包工頭所為，并不是真正的農(nóng)民工工資問題。在本案當中，云縣政府是平等的民事主體，濫用公權(quán)力不能產(chǎn)生消滅其與廣西城中公司債權(quán)債務的法律效力。
被申請人云縣政府提交書面答辯意見認為，廣西城中公司、北某某集團公司再審申請理由不成立，應予駁回。具體理由如下：
一、二審關于云縣政府應否承擔違約責任以及如何承擔的認定，事實清楚，證據(jù)充分。云縣政府未全部完成拆遷工作的違約事實雖然客觀存在，但并非系導致合同履行不能而解除的根本原因。廣西城中公司將工程違法轉(zhuǎn)包給舒振剛，已違約在先，且未履行《BT合同》約定的建設、融資、墊資等義務，是造成合同解除的根本原因?！禕T合同》第15條、第18條適用的情形是因云縣政府未完成全部拆遷工作導致合同解除，而事實上廣西城中公司違法轉(zhuǎn)包，管理混亂而導致合同解除，不能適用上述違約金條款。
二、二審關于“廣西城中公司未按時支付農(nóng)民工工資致其集體上訪是合同不能繼續(xù)履行因素之一”的事實，證據(jù)充分。“施工方鬧事”系發(fā)生在2013年11月1日至11月12日期間，正值工程停工，農(nóng)民工工程款又未付清之時。農(nóng)民工集體上訪的直接原因在于2013年11月2日停工，廣西城中公司、北某某集團公司未與舒振剛就已完工程量和工程價款進行結(jié)算。
三、云縣政府向舒振剛代付工程款有充分依據(jù)，且代付方式合理。針對實際完成的工程量及價款，云縣政府多次函告廣西城中公司、北某某集團公司進行結(jié)算對賬，在兩公司拒絕到場核實的情形下，云縣政府向舒振剛直接支付工程款，符合《BT合同》關于代付工程款的約定。
本院認為，一、廣西城中公司、北某某集團公司與云縣政府均存在違約情形，均應承擔各自相應的違約責任。關于云縣政府違約情形，二審已經(jīng)作了確認，云縣政府也予以認可，但該情形并不足以導致合同解除。雙方多次往來函件及北某某集團公司已經(jīng)進入該項目工地施工表明，云縣政府未完成全部拆遷工作，并未導致整個項目停滯，部分地段仍可正常施工；按照廣西城中公司提供的證據(jù)，2013年10月10日之前，其僅支付了工程款4017922元，而“施工方帶頭鬧事”均發(fā)生在2013年11月1日至11月12日。因此，二審認定廣西城中公司案涉工程轉(zhuǎn)包給舒振剛，且未按時支付農(nóng)民工工資致其集體上訪是導致合同不能繼續(xù)履行的原因之一，并不缺乏證據(jù)證明。廣西城中公司和北某某集團公司主張因云縣政府的單方原因?qū)е潞贤獬?，該待證事實應該由主張方承擔舉證證明責任，二審以“高度蓋然性”要求主張方符合民事訴訟的舉證證明責任分配規(guī)則和證明標準要求，并結(jié)合上述已查明事實作出相應認定，符合法律規(guī)定。廣西城中公司和北某某集團公司認可，其與舒振剛的施工范圍是一致的，即廣西城中公司和北某某集團公司將從云縣政府取得的工程全部轉(zhuǎn)包給了舒振剛施工，窩工損失主要是實際施工人的損失，廣西城中公司和北某某集團公司并未提供證據(jù)證明其損失的數(shù)額，且實際施工人的損失根源在于廣西城中公司違法轉(zhuǎn)包。一審綜合全案情況，雙方各自承擔相應損失，不支持廣西城中公司和北某某集團公司的窩工損失，二審根據(jù)合同法第一百二十條的規(guī)定，對此予以認可，屬于合理的裁量范圍，有相應的事實基礎，且不違反法律規(guī)定?！禕T合同》第15.7條約定超期拆遷的違約金是為賠償施工方的機械、人工、運作等相關損失費用，但廣西城中公司和北某某集團公司將案涉工程整體非法轉(zhuǎn)包給舒振剛，并未對工程有實際投入，且《BT合同》標的額為10.6億，完成工程僅為1400余萬元，造成合同無法繼續(xù)履行，雙方均有責任；第18.1.4條僅籠統(tǒng)約定違約責任，并未約定具體違約金。故二審從合同解除后的違約損害賠償角度，充分考慮造成本案糾紛的背景、雙方過錯，綜合判定雙方違約責任，有事實依據(jù)，也不違反法律規(guī)定。至于北某某公司資信狀況與其是否拖欠農(nóng)民工工資并無必然聯(lián)系。
二、云縣政府是否有權(quán)代付工程款及代付的法律效果?！禕T合同》第15.6約定：“如在建設中無論乙方因任何理由導致（經(jīng)核實）的拖欠材料費、勞務費、農(nóng)民工工資等應付費用，而引發(fā)爭議，責任由乙方承擔，同時，甲方均可無須征得乙方同意，代為支付，并從乙方回購款中扣除?！钡?8.2.3約定：“如乙方不按約定向工程相關單位及時支付工程款，甲方有權(quán)核實并在支付回購款時，甲方均可無須征得乙方同意，代為支付，并從乙方回購款中扣除?！睋?jù)此，云縣政府代為支付工程款有明確的合同依據(jù)。因施工隊經(jīng)費問題未解決，2013年11月12日下午，各施工隊近百人集體到云縣政府上訪。此后，有多次多批農(nóng)民工到云縣政府上訪要求解決案涉工程相關問題。2013年11月16日廣西城中公司的談判代表與施工代表舒振剛、左有富等人在云縣政府工作組的見證和參與下，在昆明市中玉酒店舉行了協(xié)商談判，并簽署了會議備忘錄。此后，云縣政府多次函告廣西城中公司方對涉案工程進行結(jié)算，并對項目指揮部與施工監(jiān)理方、施工方（舒振剛及班組）三方確認的工程量，數(shù)次提出了對500萬元保證金的抵扣方案，要求對舒振剛提供的相關憑證、票據(jù)進行核對，但廣西城中公司方雖復函稱其已足額撥付農(nóng)民工工資和其他工程款，但未到場核實。以上事實充分證明，合同約定的云縣政府代為支付工程款的條件已經(jīng)成就，二審認可云縣政府向舒振剛支付相應款項的行為及效力，并不屬于適用法律確有錯誤的情形。廣西城中公司、北某某集團公司稱，未到場核實原因系因舒振剛伙同他人實施暴力行為，人身安全無法得到保障，但現(xiàn)場核實邀請方為云縣政府，且其未提供充分證據(jù)加以證明。履約保證金雖與工程款性質(zhì)不同，但因雙方合同已經(jīng)解除，且雙方違約，各自承擔相應責任，履約保證金已具備返還條件，云縣政府為避免矛盾進一步激化，在支付舒振剛工程款時一并計算予以返還，并無明顯不當。因此，云縣政府代付工程款13974999.85元后，其與廣西城中公司、北某某集團公司之間對應的債權(quán)債務關系消滅，廣西城中公司、北某某集團公司無權(quán)再向云縣政府主張相關款項。二審判決已明確舒振剛?cè)缫虼双@得超付款項，廣西城中公司、北某某集團公司可另行向其主張，本院對此再次予以確認。
綜上，廣西城中公司、北某某集團公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定之情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回廣西城中建筑工程有限責任公司、北某某建設投資集團有限公司的再審申請。
審判長 王朝輝
審判員 陳 佳
審判員 賈勁松
二〇一九年十二月二十日
法官助理單單
書記員牛奕
成為第一個評論者