中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：王曉明，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張顏麗，寧夏天盛律師事務所律師。

被申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：中國化學工程第三建設有限公司。住所地：安徽省合肥市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)佛掌路東、耕耘路北辦公樓。

法定代表人：黃慶平，該公司董事長。

委托訴訟代理人：胡曉玲，北京市安理（南京）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：金瓊，北京市安理（南京）律師事務所律師。

被申請人（一審第三人、二審被上訴人）：寧夏廣盛建筑機械工程有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)固原市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)警民南街。

法定代表人：王國棟，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：馬福忠，該公司員工。

一、有新證據(jù)足以推翻原判決

沈某某公司向寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（以下簡稱二審法院）提交《寧夏固原市沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運營中心建設工程工程質量驗收報告》（以下簡稱《驗收報告》）等證據(jù)用以證明化工三建和廣盛公司已完工程確實存在質量不合格的事實，但二審法院以不屬于新證據(jù)為由不予采納。

二、原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明

寧夏正業(yè)通工程咨詢有限責任公司（以下簡稱正業(yè)通公司）出具初步鑒定意見后，沈某某公司就案涉已完成工程存在質量問題在一審程序中多次提出異議，在二審程序中再次提出質量問題，并且提交了工程質量不合格的證據(jù)，二審判決認定沈某某公司從未提出過質量問題與事實不符。

沈某某公司在化工三建向法院申請追加廣盛公司時才得知化工三建將案涉的全部工程分包給了廣盛公司的事實，原審判決對此部分的認定與事實不符。

三、正業(yè)通公司作出的鑒定意見屬于非法證據(jù)

正業(yè)通公司不應對質量不合格的工程進行工程造價鑒定。鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料不真實、不完整，導致鑒定結論不真實，屬于非法證據(jù)。一審判決未采納案涉工程監(jiān)理方永明項目管理有限公司及沈某某公司對工程造價鑒定意見的質疑存在錯誤。

四、原審判決適用法律錯誤

原審判決認定案涉建設項目工程《總承包合同》《分包合同》無效，應當按照《中華人民共和國合同法》第五十六條、第五十七條、第五十八條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條處理此案，而不能按《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十條處理。

案涉工程主體封頂?shù)珱]有竣工，沈某某公司只需按完成工程造價30%向廣盛公司支付工程款，而不應按完成工程總價100%付款，原審判決對應當支付工程款的具體數(shù)額認定錯誤。

原審判決沒有從工程造價總額中扣留5%的質保金，而是直接按鑒定意見作出的工程價款進行認定，存在錯誤。

案涉工程質量不合格，即不應對案涉工程已完工的工程量進行工程價款的鑒定。即使案涉工程質量合格、工程量準確、正業(yè)通公司出具的鑒定意見書符合法律規(guī)定，也應當按三類工程而非按二類工程進行造價鑒定，法院沒有依法向沈某某公司釋明可以就工程質量問題提出司法鑒定。

沈某某公司對《關于沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運營中心建設工程分包的實施意見》中沈某某公司的印章提出了異議，但法院沒有依法向申請人釋明有申請鑒定的權利。

綜上，沈某某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項的規(guī)定，申請再審。

化工三建、廣盛公司未提交書面意見。

首先，關于是否存在足以推翻原審判決的新證據(jù)問題。沈某某公司申請再審提交《驗收報告》（含通知函、寧夏順豐速運快遞單8份、化工三建回函1份、復函1份、工程質量驗收記錄4份、質量驗收會議1份、會議簽到表1份）作為新證據(jù)，擬證明案涉工程質量不合格。本院經(jīng)審查認為，該組證據(jù)形成于二審審理期間，不符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十七條、第三百八十八條規(guī)定的再審新證據(jù)的情形。沈某某公司擬對案涉建設工程已完成部分工程量進行驗收，但施工單位并未參加驗收會議，《驗收報告》僅有沈某某公司及監(jiān)理單位永明項目管理有限公司簽章，從《驗收報告》內容來看，工程質量檢測單位未能進場對工程實體進行檢測，且施工單位并未到場或提供施工資料，并不能證明案涉工程已完成部分的質量不合格。沈某某公司將該組證據(jù)向二審法院提交后，二審法院經(jīng)審查認為該組證據(jù)不屬于新證據(jù)，且無法達到其證明目的而未予采信并無不當，沈某某公司主張該證據(jù)可以推翻原審判決的申請再審理由不能成立。

其次，原審判決認定的基本事實是否缺乏證據(jù)證明的問題。沈某某公司一審訴訟請求并未就工程質量存在問題主張權利，即使在其作為反訴被告的抗辯理由中，沈某某公司亦未主張工程質量不合格需要返修、返工或改建。原審判決據(jù)此認定沈某某公司并未提出質量問題異議且對工程質量鑒定未作釋明并無不當。

沈某某公司對其在《關于沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運營中心建設工程分包的實施意見》中的印章提出異議，同時認為原審法院并未向其釋明有申請鑒定的權利。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定，當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。沈某某公司本可以就印章真實性問題向法院申請鑒定，但該公司既未申請鑒定，亦未提交其他證據(jù)證明《關于沈某某特色小鎮(zhèn)營銷運營中心建設工程分包的實施意見》系偽造，原審判決據(jù)此認定沈某某公司以指定分包形式將案涉工程分包給廣盛公司具有事實依據(jù)，沈某某公司的該項申請再審理由不能成立。

沈某某公司申請再審認為正業(yè)通公司進行鑒定存在程序違法、鑒定材料不真實不完整、鑒定結論依據(jù)不足等問題。本院經(jīng)審查，原審法院就工程量及工程造價進行司法鑒定時，組織各方當事人就鑒定所需證據(jù)進行了舉證質證，并組織鑒定機構和各方當事人進行現(xiàn)場勘查。正業(yè)通公司出具初步意見后，對各方當事人存在爭議部分作出了回復或修正。關于沈某某公司提出的工程量問題，鑒定意見已對此做出了合理說明，原審法院采信鑒定意見并無不當。工程量及工程造價司法鑒定系化工三建申請，沈某某公司并未申請對案涉工程質量進行鑒定，沈某某公司認為案涉工程質量不合格以及正業(yè)通公司不應對質量不合格的工程進行工程造價鑒定，沒有事實和法律依據(jù)。

第三，原審判決適用法律是否確有錯誤的問題。原審判決認定沈某某公司與化工三建簽訂的《建設工程施工框架協(xié)議》《總承包合同》《分包合同》因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，均為無效合同。沈某某公司申請再審認為化工三建與廣盛公司簽訂的分包合同應屬無效，與原審判決認定一致。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！斗职贤窡o效，合同中有關支付方式的條款亦為無效，沈某某公司認為應當按照合同約定支付30%工程款及應扣留5%質保金的申請再審理由不能成立。

正業(yè)通公司對案涉工程已完工程量分別按照一類及二類做出鑒定造價，化工三建與廣盛公司簽訂的《分包合同》約定施工計價依據(jù)雖為一類，但廣盛公司施工資質為二級資質，原審判決以二類企業(yè)造價確定工程款數(shù)額并無不當。

沈某某公司申請再審雖主張原審判決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第十一項規(guī)定的情形，但并未說明具體事實與理由，本院對該項再審主張不予支持。

綜上，沈某某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項、第十一項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

審判長　　楊弘磊

審判員　　何　波

審判員　　胡　瑜

二〇一九年十二月二十四日

法官助理王夢涵