中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：王偉，該農(nóng)場場長。

委托訴訟代理人：孟繁榮，黑龍江竇智律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李程宇，黑龍江竇智律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：黑龍江墾區(qū)龍墾建設(shè)工程總公司。住所地：黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)公濱路441號。

法定代表人：位冰，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：龐中習，該公司員工。

委托訴訟代理人：趙曉軍，北京中晏律師事務(wù)所律師。

七星農(nóng)場申請再審稱：（一）龍墾公司未按招標文件及施工圖投標工程，對施工圖范圍內(nèi)未施工工程，應(yīng)當扣除工程價款，對施工圖范圍內(nèi)施工工程,不應(yīng)作為增項給付工程款；（二）招標文件及招標圖紙包含外墻石材及骨架工程，龍墾公司未施工，外墻石材及骨架工程金額257.435736萬元應(yīng)從工程總價中扣除；（三）案涉工程材料費不應(yīng)調(diào)整增加金額543.595261萬元，施工合同僅約定樁及土方、小區(qū)服務(wù)中心項目材料價格可予調(diào)整，高層（含地下車庫及商服）材料價差不應(yīng)調(diào)增461.516812萬元；鑒定結(jié)論僅調(diào)整小區(qū)服務(wù)中心材料漲價，未予調(diào)整跌價錯誤；（四）根據(jù)《2012年建筑安裝等工程結(jié)算指導(dǎo)意見的通知》第一條關(guān)于“人工費價差：參照人工單價75元／工日”的規(guī)定，鑒定結(jié)論按人工費80元／日調(diào)整錯誤；（五）工期延誤損失337.4萬元不應(yīng)認定，即便不考慮工期延誤原因，鑒定結(jié)論計算的延誤工期，未扣除工程量增加而增加的合理工期，又未扣除冬季停工期錯誤；（六）招標文件包含小區(qū)服務(wù)中心鑲貼和高層、地下車庫、服務(wù)中心土方樁基礎(chǔ)工程，鑒定結(jié)論在計算工程變更后的增量時，應(yīng)當將招標文件中包含的工程量予以扣除；（七）簽證所涉學校等工程不屬于招投標工程范圍，調(diào)增的53.7288萬元不應(yīng)認定；（八）龍墾公司施工使用清水模板不需找平，112.779381萬元天棚找平砂漿工程量不應(yīng)認定；（九）基礎(chǔ)加深及填級配砂石99.775625萬元工程款，系龍墾公司未盡到雨季施工責任產(chǎn)生，七星農(nóng)場不應(yīng)承擔；（十）原審判決認定違約金500萬元過高，違約金應(yīng)認定為210萬元；（十一）七星農(nóng)場不應(yīng)給付龍墾公司未施工小區(qū)服務(wù)中心廣場工程可得利益損失24萬元；（十二）鑒定人宮某未在司法行政機關(guān)登記注冊，案涉鑒定結(jié)論不能被采信。綜上，七星農(nóng)場依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規(guī)定申請再審。

龍墾公司答辯稱，原審判決認定事實清楚、適用法律正確，請求法院駁回七星農(nóng)場的再審申請。

（一）關(guān)于七星農(nóng)場主張的招標文件能否作為認定案涉工程范圍的依據(jù)問題

《中華人民共和國合同法》第二百七十五條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款?！北景钢?，龍墾公司與七星農(nóng)場簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第一部分協(xié)議書，約定案涉工程為“建筑面積116780.86平方米，高層為16-17層、框架結(jié)構(gòu)、地下車庫，廣場、小區(qū)服務(wù)中心等。承包范圍為土建、裝飾、水暖、電照，”并未約定具體工程范圍。發(fā)生爭議后，七星農(nóng)場主張應(yīng)當依據(jù)招標文件及施工圖確定工程范圍?！吨腥A人民共和國合同法》第十五條第一款規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”七星農(nóng)場的招標文件屬于要約邀請，系訂立建設(shè)工程施工合同的前期準備，對受要約邀請人和相對人沒有法律約束力。七星農(nóng)場主張依據(jù)招標文件確定工程范圍的再審申請理由不能成立。因七星農(nóng)場招標在前、龍墾公司投標在后，七星農(nóng)場確認龍墾公司中標，原審判決依據(jù)龍墾公司的投標文件而不是七星農(nóng)場的招標文件確定案涉工程范圍并無不當。

（二）關(guān)于原審法院啟動鑒定程序是否恰當、鑒定結(jié)論能否采信問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！北景钢校咝寝r(nóng)場和龍墾公司既約定采用固定總價方式確定合同價款，又在施工合同專用條款51.2.（3）及77條補充條款特別約定不同情形下可以調(diào)整工程價款。因七星農(nóng)場和龍墾公司就變更和增加部分工程，以及工程延誤損失結(jié)算發(fā)生爭議，一審法院依法委托鑒定機構(gòu)對案涉工程變更和增加項進行鑒定并無不當。本案系建設(shè)工程造價鑒定，不屬于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定的“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：（一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項”的情形，七星農(nóng)場以司法行政部門未登記鑒定人宮某為由，主張鑒定結(jié)論不能被采信的再審申請理由，缺乏法律依據(jù)。至于七星農(nóng)場申請再審主張鑒定程序不規(guī)范問題，并不能否定鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，原審法院依據(jù)鑒定結(jié)論認定爭議款項數(shù)額并無不當。

（三）關(guān)于原審判決認定工程款、可得利益損失、違約金等是否恰當問題

1.關(guān)于外墻石材及骨架工程價款扣減問題。龍墾公司的投標文件未包括外墻石材及骨架工程，七星農(nóng)場關(guān)于未施工的外墻石材及骨架工程價款257.435736萬元應(yīng)在工程價款中扣除的再審申請理由，不能成立。

2.關(guān)于材料費調(diào)整問題。案涉建設(shè)工程施工合同專用條款51.2（3）關(guān)于風險范圍以外合同價款的調(diào)整約定：“其他調(diào)整因素：樁及土方按實際發(fā)生計算，費率執(zhí)行投標費率。材料價格超出投標價部分按實給予找補，不超部分不做調(diào)整?！辫b定機構(gòu)據(jù)此標準作出鑒定結(jié)論并無不當，七星農(nóng)場關(guān)于高層（含地下車庫及商服）材料價差不應(yīng)調(diào)增的再審申請理由不能成立。關(guān)于小區(qū)服務(wù)中心材料價格未予調(diào)減問題，一審時，七星農(nóng)場未主張小區(qū)服務(wù)中心材料價格需要調(diào)減，亦未舉證證明有調(diào)減項目，鑒定機構(gòu)根據(jù)施工合同第77條補充條款關(guān)于“材料漲落超過5%給予調(diào)整”的約定，對小區(qū)服務(wù)中心項目材料價格予以調(diào)整并無不當。

3.關(guān)于人工費調(diào)整問題。二審中，七星農(nóng)場和龍墾公司均認可執(zhí)行黑建造價（2011）12號文。根據(jù)黑建造價（2011）12號文關(guān)于“投標書中的人工費小于或等于80元/日，調(diào)至80元/日”的規(guī)定，鑒定結(jié)論將人工費由65元/日調(diào)整至80元/日并無不當。

4.關(guān)于工期延誤損失認定問題。2014年12月25日，七星農(nóng)場與龍墾公司簽訂《協(xié)議》約定：“龍墾公司放棄向七星農(nóng)場主張2014年12月25日前所欠工程款利息、違約金等費用。但對工期延長（兩年工期四年交工）引起的費用增加，雙方根據(jù)實際狀況確定合理補償金額。”原審法院依據(jù)鑒定意見,酌定七星農(nóng)場承擔工期延誤損失并無不當。

5.關(guān)于小區(qū)服務(wù)中心鑲貼項目及高層、地下車庫、小區(qū)服務(wù)中心土方樁基礎(chǔ)工程價款扣減問題。龍墾公司投標的文件并未包含小區(qū)服務(wù)中心鑲貼項目，七星農(nóng)場主張將小區(qū)服務(wù)中心鑲貼項目款予以扣減，缺乏事實依據(jù)。關(guān)于高層、地下車庫、小區(qū)服務(wù)中心土方樁基礎(chǔ)工程增加量問題，龍墾公司投標時按照樁長12米、使用普通混凝土投標報價，實際按樁長21米、使用C30超流態(tài)混凝土施工，根據(jù)施工合同專用條款51.2（3）關(guān)于“樁及土方按實際發(fā)生計算，費率執(zhí)行投標費率”的約定，原審法院認定鑒定機構(gòu)按照實際發(fā)生情況，將高層、地下車庫、小區(qū)服務(wù)中心土方樁基礎(chǔ)工程增量，作為實際工程量計算工程價款并無不當。

6.關(guān)于學校項目工程款結(jié)算問題。案涉學校項目雖然不屬于《建設(shè)工程施工合同》約定的工程范圍，但是，七星農(nóng)場對龍墾公司施工學校項目和工程款數(shù)額均無異議，在原審中亦未對一并審理認定學校項目工程款提出異議，七星農(nóng)場的這一申請再審理由不能成立。

7.關(guān)于天棚找平砂漿部分工程價款支付問題。案涉工程天棚系龍墾公司通過找平砂漿施工，鑒定結(jié)論依據(jù)實際完成情況計取找平砂漿及打磨造價工程款并無不當。七星農(nóng)場關(guān)于施工使用清水模板不需找平、不存在找平砂漿費用的再審申請主張，不能被支持。

8.關(guān)于基礎(chǔ)加深及填級配砂石工程款支付問題。根據(jù)《現(xiàn)場簽證單》記載，該筆費用系經(jīng)七星農(nóng)場同意，并非龍墾公司施工原因增加，原審判決七星農(nóng)場承擔該筆費用并無不當。

9.關(guān)于違約金數(shù)額認定問題。本案中，原審法院已經(jīng)將七星農(nóng)場和龍墾公司按約定方式應(yīng)當計算出的違約金數(shù)額865萬余元，酌定調(diào)整為500萬元，七星農(nóng)場申請再審主張違約金應(yīng)認定為210萬元，缺乏事實和法律依據(jù)，不能被支持。

10.關(guān)于可得利益損失負擔問題。七星農(nóng)場違反《建設(shè)工程施工合同》約定，將龍墾公司承包的小區(qū)服務(wù)中心廣場工程項目，發(fā)包給案外人施工，原審判決七星農(nóng)場承擔給付龍墾公司承包小區(qū)服務(wù)中心廣場工程項目預(yù)期利益損失的責任并無不當。

綜上，七星農(nóng)場的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　宋春雨

審判員　　李盛燁

審判員　　季偉明

二〇一九年十二月十一日

法官助理池騁