中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申5173號
再審申請人（一審原告、反訴被告、二審上訴人）：平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司，住所地新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市。
負(fù)責(zé)人：施永，該分公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：耿新民，河南國俊律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告、二審被上訴人）：大地工程開發(fā)（集團）有限公司天津分公司，住所地天津市。
負(fù)責(zé)人：王冬平，該分公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：谷艷強，該公司合同經(jīng)理。
委托訴訟代理人：葉紅坡，北京大成律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：大地工程開發(fā)（集團）有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)。
法定代表人：王冬平，該分公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：谷艷強，該公司合同經(jīng)理。
委托訴訟代理人：葉紅坡，北京大成律師事務(wù)所律師。
再審申請人平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司（以下簡稱平煤新疆分公司）因與被申請人大地工程開發(fā)（集團）有限公司天津分公司（以下簡稱大地天津分公司）、大地工程開發(fā)（集團）有限公司（以下簡稱大地公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服本院(2018)最高法民終153號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
平煤新疆分公司以本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六項規(guī)定的情形為由向本院申請再審，請求依法撤銷二審判決，將本案發(fā)回重審。理由為：1、原審對于已完工實際工程量和增加工程量、合同約定工程量與施工圖實際工程量的差距存在事實認(rèn)定錯誤，本案應(yīng)當(dāng)啟動鑒定程序?！?015年7月度形象進(jìn)度》不應(yīng)作為判斷已完工程量的依據(jù)。該進(jìn)度表非實際工程量結(jié)算的最終依據(jù)，且申請人在提交形象進(jìn)度后仍在繼續(xù)施工；《結(jié)算申請書》形成于訴訟過程之外，不屬于申請人自認(rèn)實際工程量。實際工程量應(yīng)當(dāng)通過鑒定查明；平煤新疆分公司在一審時已經(jīng)提交司法鑒定申請，雙方也都確認(rèn)按實際施工圖紙施工，根據(jù)實際施工圖紙進(jìn)行司法鑒定以確定實際工程量完全可行且必要。2、原審對于工程量的變更按合同約定應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整工程價款存在事實認(rèn)定及法律適用錯誤。本案工程量既存在工程量增加，又存在工程量減少，原審均認(rèn)為“增加的工程量未超過合同約定的調(diào)價范圍，不予調(diào)價”，但對于同樣未達(dá)到合同約定調(diào)價范圍的業(yè)主減少的1685865.2元工程量卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)扣減，有失公允。3、原審對已付工程款的金額存在事實認(rèn)定錯誤。153116元農(nóng)民工罰款和大地公司主張代繳稅金3594753.35元不應(yīng)計入已付工程款。4、原審對于在合同履行過程中雙方是否存在違約行為認(rèn)定錯誤。對已付工程款金額和比例認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致認(rèn)定大地天津分公司不存在違約行為錯誤；認(rèn)定平煤新疆分公司未經(jīng)許可停工，且在大地公司通知復(fù)工的情況下拒絕復(fù)工構(gòu)成違約錯誤；本案違約金15%高達(dá)15865001.1元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過給兩位被申請人損失的30%。應(yīng)該把大地公司切除的工程剔除在外再清算違約金額。
大地天津分公司提交書面意見稱，原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，平煤新疆分公司的再審請求缺乏事實和法律依據(jù)，請求本院駁回平煤新疆分公司的再審請求。
大地公司提交書面意見同意大地天津分公司的答辯意見，并主張涉案合同與其無關(guān)，請求本院駁回平煤新疆分公司的再審申請。
本院認(rèn)為，《合同協(xié)議書》《哈密項目工程施工合同補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議》）系雙方自愿達(dá)成，且不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，系有效合同?！逗贤瑓f(xié)議書》約定合同為固定總價合同，除工程量一覽表中工程量及內(nèi)容變化造成工程總造價變化超過±3%，則超出部分予以價格調(diào)整外，其他因素均不作價格調(diào)整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！督Y(jié)算申請書》《2015年7月度形象進(jìn)度》系本案合同履行期間平煤新疆分公司制作，為平煤新疆分公司的真實意思表示，大地天津分公司予以確認(rèn)。平煤新疆分公司現(xiàn)予以否認(rèn)，但并未提交證據(jù)推翻該兩份材料。原審結(jié)合《合同協(xié)議書》《補充協(xié)議》《結(jié)算申請書》《2015年7月度形象進(jìn)度》的內(nèi)容，對平煤新疆分公司申請鑒定的請求未予準(zhǔn)許，認(rèn)定其應(yīng)得工程款金額不缺乏事實和法律依據(jù)。
平煤新疆分公司提交的《結(jié)算申請書》載明工程合同合價為109150334.8元，該金額約等于《合同協(xié)議書》約定的工程固定總價減去《補充協(xié)議》約定的切除調(diào)整工程款減去業(yè)主方取消施工部分金額（117762400元-6926200元-1686278元=109149922元）?？梢姡瑢τ跇I(yè)主方取消施工部分1686278元，系平煤新疆分公司明知，且主動予以扣除，是其真實意思表示。
原審中，針對153116元農(nóng)民工工資，雙方當(dāng)事人先后找哈密市勞動保障監(jiān)察大隊出具了證明，兩份證明內(nèi)容存在差異，但均未否認(rèn)大地天津分公司墊付款項的事實。原審結(jié)合大地天津分公司提交的墊付農(nóng)民工工資憑證，確認(rèn)大地天津分公司替平煤新疆分公司墊付該筆農(nóng)民工工資、算入其已付工程款，不缺乏證據(jù)證明。
平煤新疆分公司負(fù)有納稅義務(wù)。根據(jù)《合同協(xié)議書》約定，發(fā)包方有代扣代繳稅金的權(quán)利，發(fā)包方將在承包方申請的進(jìn)度款中扣繳相應(yīng)的稅金（稅率暫按6%），抵扣工程款。大地天津分公司為此提交了付款申請單、稅收通用完稅證復(fù)印件、向哈密市地方稅務(wù)局轉(zhuǎn)款憑證或借記卡賬戶歷史明細(xì)清單，其中絕大多數(shù)稅收通用完稅證復(fù)印件都有平煤新疆分公司統(tǒng)計員萬某簽字。原審依據(jù)相關(guān)憑證，結(jié)合證據(jù)規(guī)則，采納大地天津分公司的主張，認(rèn)定事實不缺乏證據(jù)證明。
原審已經(jīng)查明，根據(jù)平煤新疆分公司提交的進(jìn)度款支付申請，大地天津分公司付款均等于或者超出《合同協(xié)議書》約定的支付比例，不存在逾期付款構(gòu)成違約的情形；而平煤新疆分公司以停止施工為條件索要工程款，在大地天津分公司通知復(fù)工的情況下拒絕復(fù)工，符合雙方《合同協(xié)議書》12.2條“承包方未能按照節(jié)點工期完成施工或未經(jīng)發(fā)包方允許停止施工，延誤工期超過30日時，發(fā)包方有權(quán)解除與承包方簽訂的本合同，并按照發(fā)包方確認(rèn)的進(jìn)度報告中承包方已完工程量的85%進(jìn)行結(jié)算，作為發(fā)包方支付承包方最終的工程價款”的約定。大地天津分公司行使合同約定解除權(quán)后，原審判決雙方合同解除并按照合同約定比例支付工程款，不缺乏事實和法律依據(jù)。本案一審生效后，平煤新疆分公司提起上訴，未請求調(diào)整違約金，其在再審審查程序中提出，本院依法不予審查。前述合同合價109150334.8元，已經(jīng)切除了調(diào)整工程款和業(yè)主方取消施工部分的金額，原審按此金額為基數(shù)計算平煤新疆分公司應(yīng)得工程款，系已經(jīng)把大地公司切除的工程剔除在外再清算違約金額。
綜上，平煤新疆分公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六項規(guī)定的再審情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司的再審申請。
審判長 陳 佳
審判員 賈勁松
審判員 王朝輝
二〇一九年十二月四日
書記員 ?！∞?/div>
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