中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5051號
再審申請人(一審被告、二審上訴人):哈密市東某某大數(shù)據(jù)科技開發(fā)有限公司。住所地:新疆維吾爾自治區(qū)哈密市伊州區(qū)八一路96號魔方廣場19樓。
法定代表人:張鵬,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:李強(qiáng),新疆新勤律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審原告、二審上訴人):新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)工程(集團(tuán))有限責(zé)任公司。住所地:新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市天山區(qū)新民路113號。
法定代表人:馬超剛,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:李寶江,天陽(北京)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:馬茗,新疆天陽律師事務(wù)所律師。
再審申請人哈密市東某某大數(shù)據(jù)科技開發(fā)有限公司(以下簡稱東某某大數(shù)據(jù))因與被申請人新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)工程(集團(tuán))有限責(zé)任公司(以下簡稱新疆兵建公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院于2019年8月9日作出的(2019)新民終71號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
東某某大數(shù)據(jù)申請再審稱,請求依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第六項再審本案。事實和理由:1.案涉工程新疆兵建公司并未實際施工,也沒有履行“包工包料”的施工義務(wù),而是僅收取管理費。東某某大數(shù)據(jù)已經(jīng)支付了183895680元工程款,其中支付新疆兵建公司現(xiàn)金7822898.84元,其余部分直接支付給了實際施工人,不應(yīng)再重復(fù)支付工程款。2.關(guān)于人工費的問題,人工費已按照定額規(guī)則全部計入總造價,不存在漏算,不應(yīng)再重復(fù)計算。原判決支持22939600元的人工費缺乏事實依據(jù),即使存在《工程結(jié)算報告書》之外超支的人工費,也不應(yīng)由東某某大數(shù)據(jù)承擔(dān)。3.原審法院錯誤分配舉證責(zé)任,并錯誤適用證據(jù)規(guī)則。對于東某某大數(shù)據(jù)提交的證據(jù),原審法院僅憑新疆兵建公司是否確認(rèn)來認(rèn)定案件事實缺乏合理性。原審中東某某大數(shù)據(jù)已經(jīng)提交了《財務(wù)報告》,該《財務(wù)報告》顯示,《工程結(jié)算報告書》中雙方爭議的9千余萬元系東某某大數(shù)據(jù)已經(jīng)支付的工程款,施工方式不再是“包工包料”。原審判決以證據(jù)不足未予支持錯誤。4.案涉工程合同不存在解除的法定情形,依法不應(yīng)予以解除。新疆兵建公司沒有全部履行施工義務(wù),案涉工程已經(jīng)于2016年12月由實際施工人施工完畢交付東某某大數(shù)據(jù),該案涉工程是因新疆兵建公司原因?qū)е驴⒐を炇瘴赐瓿?,不符合法定解除的情形。新疆兵建公司提出解除合同請求是為了逃避驗收和工程質(zhì)量擔(dān)保的合同義務(wù)。原審法院以新疆兵建公司催告后東某某大數(shù)據(jù)不付款為由,解除了雙方的施工合同,錯誤適用合同法的規(guī)定,免除了施工方對建設(shè)工程質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)。5.原審法院認(rèn)定新疆兵建公司對欠付的工程款享有優(yōu)先受償權(quán)錯誤,與最高人民法院的司法解釋相悖。
新疆兵建公司陳述意見稱,東某某大數(shù)據(jù)的再審申請無事實及法律依據(jù),依法不能成立,應(yīng)予駁回。1.本案不存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形。新疆兵建公司分包、轉(zhuǎn)包是經(jīng)過東某某大數(shù)據(jù)認(rèn)可和同意的。東某某大數(shù)據(jù)提交的新疆銘馳財務(wù)有限公司出具的《整體工程建設(shè)審計報告》,是單方委托不具有審計資質(zhì)的財務(wù)公司作出的報告,且“審計”范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出案涉爭議內(nèi)容,不能證明其主張。2.《工程結(jié)算報告書》在計算人工費時,未按照新疆兵建公司、東某某大數(shù)據(jù)和勞務(wù)公司約定的人工費單價計算,而是套用信息價,導(dǎo)致已完工程造價少算了22939600元,應(yīng)在工程總造價中予以增加,原判決認(rèn)定是正確的。對于22939600元是如何計算的,新疆兵建公司在雙方共同委托的造價咨詢公司進(jìn)行審計時,提供了充分的材料并予以說明,即勞務(wù)分包合同約定的單價與信息價的差額乘以工程量,得出人工費的差額22939600元,并將其記載于《工程結(jié)算報告書》的爭議項。因此,關(guān)于22939600元是如何形成的,已經(jīng)經(jīng)過造價咨詢公司和雙方當(dāng)事人的核查。3.東某某大數(shù)據(jù)對于其抗辯案涉工程的工程款已由其向材料供應(yīng)商和實際施工人支付,不存在欠付工程款的事實,負(fù)有舉證責(zé)任,原判決舉證責(zé)任分配符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定,東某某大數(shù)據(jù)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。4.東某某大數(shù)據(jù)長期拖欠巨額工程款不予支付,新疆兵建公司先后委托公證處向東某某大數(shù)據(jù)送達(dá)催款的《函》及《解除合同通知書》,符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第三款的規(guī)定,原審判決解除案涉工程合同符合法律規(guī)定。5.根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十七條之規(guī)定,新疆兵建公司在東某某大數(shù)據(jù)欠付工程款范圍內(nèi),對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán),原審法院認(rèn)定事實正確。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案系再審審查案件,應(yīng)當(dāng)依據(jù)再審申請人的申請再審事由以及《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定進(jìn)行審查。
關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱其已經(jīng)支付了183895680元的工程款,向新疆兵建公司支付現(xiàn)金7822898.84元,其余已經(jīng)直接支付給實際施工人,原判決認(rèn)定事實錯誤的問題。原審時東某某大數(shù)據(jù)提交了委托新疆銘馳財務(wù)有限公司出具的新銘馳審檢字(2019)第340號《整體工程建設(shè)支出審計報告》,對其已付工程款予以證明。但該報告系東某某大數(shù)據(jù)單方委托,屬于其內(nèi)部的審核,不能作為與新疆兵建公司結(jié)算工程款的依據(jù)。且對于工程款的支付問題,東某某大數(shù)據(jù)與新疆兵建公司也并未另行約定。就《整體工程建設(shè)支出審計報告》而言,其中財務(wù)記賬顯示為現(xiàn)金支付,但沒有相關(guān)人員簽收證明,部分付款憑證的時間顯示在新疆兵建公司退場后,不能證明所提交的憑證系發(fā)生在案涉工程中,因此原審法院根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)進(jìn)行判斷、認(rèn)定并無不當(dāng)。
關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱不存在漏算人工費22939600元的問題。2014年3月12日雙方簽訂《工程承包協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》,約定工程造價暫定為2.6億元(以實際完成的工程量為準(zhǔn))。2015年4月26日雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并備案,約定合同價款為136075875.20元。就本案而言,案涉工程不是必須進(jìn)行招投標(biāo)并且也沒有進(jìn)行實質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動,雙方2015年4月19日的《會議紀(jì)要》和《承諾書》均載明《建設(shè)工程施工合同》只限招標(biāo)備案和辦理施工許可證使用,不作為結(jié)算使用,結(jié)算以雙方簽訂的《工程承包協(xié)議書》為依據(jù)。因此雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的備案的中標(biāo)合同,不能以其作為結(jié)算工程款的依據(jù),而應(yīng)當(dāng)以反映雙方真實意思表示的《工程承包協(xié)議書》作為結(jié)算價款的依據(jù)。《工程承包協(xié)議書》第四條約定“人工費、材料價差調(diào)整執(zhí)行工程所在地同期信息價,如調(diào)差文件中沒有的材料價格,按甲乙雙方確認(rèn)價計入,據(jù)實結(jié)算,工程款最終以審計決算價為準(zhǔn)”,故原判決認(rèn)定按實際產(chǎn)生的人工費計算并無不當(dāng)。
關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)申請再審稱案涉工程合同不存在解除的法定情形,依法不應(yīng)予以解除的問題。東某某大數(shù)據(jù)于2016年12月14日向新疆兵建公司出具《承諾書》、2017年5月25日出具《工作聯(lián)系函》、2017年6月6日出具《工程款付款計劃》,表明其對欠付工程款的事實予以認(rèn)可,但之后均未按照承諾內(nèi)容支付工程款。《工程承包協(xié)議書》第十三條約定:“3、因甲方無力支付工程款,并未提出有效的經(jīng)認(rèn)可的辦法,乙方有權(quán)為維護(hù)自身利益而停止繼續(xù)施工……”。新疆兵建公司在催告后,公證送達(dá)《解除合同通知書》,符合《中華人民共和國合同法》第九十四條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規(guī)定,且從本案的實際情況來看,新疆兵建公司已經(jīng)退場,合同的目的已經(jīng)無法實現(xiàn),原判決解除雙方的合同并無不當(dāng)。對于東某某大數(shù)據(jù)稱解除合同免除了新疆兵建公司對建設(shè)工程質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)的問題,雙方之間的合同雖然已經(jīng)解除,但并未免除新疆兵建公司在缺陷責(zé)任期和保修期內(nèi)的責(zé)任,東某某大數(shù)據(jù)該再審申請理由不成立。
關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱原判決認(rèn)定工程款優(yōu)先受償錯誤的問題?!吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定,“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。該條賦予承包人的權(quán)利,是一種法定優(yōu)先權(quán),工程優(yōu)先受償權(quán)是以發(fā)包人欠付工程款為前提的,只要發(fā)包人有欠付工程款的事實,承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償,故東某某大數(shù)據(jù)該再審申請理由不能成立。
關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱原判決適用法律錯誤的問題?!吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)”、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實,應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明,但法律另有規(guī)定的除外”。東某某大數(shù)據(jù)稱其已經(jīng)將工程款支付給了實際施工人,且已經(jīng)支付了全部的工程款,對于其反駁新疆兵建公司所依據(jù)的事實,應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明,證據(jù)不足以證明其事實主張的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果,故原判決對于舉證責(zé)任的分配并無不當(dāng)。
關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱原判決認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的問題,因其未提供相應(yīng)的事實依據(jù),故該再審申請事由不能成立。
綜上,東某某大數(shù)據(jù)的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回哈密市東某某大數(shù)據(jù)科技開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 陳紀(jì)忠
審判員 楊 卓
審判員 歐海燕
二〇一九年十二月十二日
法官助理柴俊彥
書記員王偉明
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