中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：張鵬，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李強(qiáng)，新疆新勤律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)工程（集團(tuán)）有限責(zé)任公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市天山區(qū)新民路113號。

法定代表人：馬超剛，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李寶江，天陽（北京）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：馬茗，新疆天陽律師事務(wù)所律師。

新疆兵建公司陳述意見稱，東某某大數(shù)據(jù)的再審申請無事實及法律依據(jù)，依法不能成立，應(yīng)予駁回。1.本案不存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形。新疆兵建公司分包、轉(zhuǎn)包是經(jīng)過東某某大數(shù)據(jù)認(rèn)可和同意的。東某某大數(shù)據(jù)提交的新疆銘馳財務(wù)有限公司出具的《整體工程建設(shè)審計報告》，是單方委托不具有審計資質(zhì)的財務(wù)公司作出的報告，且“審計”范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出案涉爭議內(nèi)容，不能證明其主張。2.《工程結(jié)算報告書》在計算人工費時，未按照新疆兵建公司、東某某大數(shù)據(jù)和勞務(wù)公司約定的人工費單價計算，而是套用信息價，導(dǎo)致已完工程造價少算了22939600元，應(yīng)在工程總造價中予以增加，原判決認(rèn)定是正確的。對于22939600元是如何計算的，新疆兵建公司在雙方共同委托的造價咨詢公司進(jìn)行審計時，提供了充分的材料并予以說明，即勞務(wù)分包合同約定的單價與信息價的差額乘以工程量，得出人工費的差額22939600元，并將其記載于《工程結(jié)算報告書》的爭議項。因此，關(guān)于22939600元是如何形成的，已經(jīng)經(jīng)過造價咨詢公司和雙方當(dāng)事人的核查。3.東某某大數(shù)據(jù)對于其抗辯案涉工程的工程款已由其向材料供應(yīng)商和實際施工人支付，不存在欠付工程款的事實，負(fù)有舉證責(zé)任，原判決舉證責(zé)任分配符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，東某某大數(shù)據(jù)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。4.東某某大數(shù)據(jù)長期拖欠巨額工程款不予支付，新疆兵建公司先后委托公證處向東某某大數(shù)據(jù)送達(dá)催款的《函》及《解除合同通知書》，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第三款的規(guī)定，原審判決解除案涉工程合同符合法律規(guī)定。5.根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條之規(guī)定，新疆兵建公司在東某某大數(shù)據(jù)欠付工程款范圍內(nèi)，對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)，原審法院認(rèn)定事實正確。

關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱其已經(jīng)支付了183895680元的工程款，向新疆兵建公司支付現(xiàn)金7822898.84元，其余已經(jīng)直接支付給實際施工人，原判決認(rèn)定事實錯誤的問題。原審時東某某大數(shù)據(jù)提交了委托新疆銘馳財務(wù)有限公司出具的新銘馳審檢字（2019）第340號《整體工程建設(shè)支出審計報告》，對其已付工程款予以證明。但該報告系東某某大數(shù)據(jù)單方委托，屬于其內(nèi)部的審核，不能作為與新疆兵建公司結(jié)算工程款的依據(jù)。且對于工程款的支付問題，東某某大數(shù)據(jù)與新疆兵建公司也并未另行約定。就《整體工程建設(shè)支出審計報告》而言，其中財務(wù)記賬顯示為現(xiàn)金支付，但沒有相關(guān)人員簽收證明，部分付款憑證的時間顯示在新疆兵建公司退場后，不能證明所提交的憑證系發(fā)生在案涉工程中，因此原審法院根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)進(jìn)行判斷、認(rèn)定并無不當(dāng)。

關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱不存在漏算人工費22939600元的問題。2014年3月12日雙方簽訂《工程承包協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》，約定工程造價暫定為2.6億元（以實際完成的工程量為準(zhǔn)）。2015年4月26日雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并備案，約定合同價款為136075875.20元。就本案而言，案涉工程不是必須進(jìn)行招投標(biāo)并且也沒有進(jìn)行實質(zhì)意義上的招投標(biāo)活動，雙方2015年4月19日的《會議紀(jì)要》和《承諾書》均載明《建設(shè)工程施工合同》只限招標(biāo)備案和辦理施工許可證使用，不作為結(jié)算使用，結(jié)算以雙方簽訂的《工程承包協(xié)議書》為依據(jù)。因此雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》不屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定的備案的中標(biāo)合同，不能以其作為結(jié)算工程款的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以反映雙方真實意思表示的《工程承包協(xié)議書》作為結(jié)算價款的依據(jù)。《工程承包協(xié)議書》第四條約定“人工費、材料價差調(diào)整執(zhí)行工程所在地同期信息價，如調(diào)差文件中沒有的材料價格，按甲乙雙方確認(rèn)價計入，據(jù)實結(jié)算，工程款最終以審計決算價為準(zhǔn)”，故原判決認(rèn)定按實際產(chǎn)生的人工費計算并無不當(dāng)。

關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)申請再審稱案涉工程合同不存在解除的法定情形，依法不應(yīng)予以解除的問題。東某某大數(shù)據(jù)于2016年12月14日向新疆兵建公司出具《承諾書》、2017年5月25日出具《工作聯(lián)系函》、2017年6月6日出具《工程款付款計劃》，表明其對欠付工程款的事實予以認(rèn)可，但之后均未按照承諾內(nèi)容支付工程款。《工程承包協(xié)議書》第十三條約定：“3、因甲方無力支付工程款，并未提出有效的經(jīng)認(rèn)可的辦法，乙方有權(quán)為維護(hù)自身利益而停止繼續(xù)施工……”。新疆兵建公司在催告后，公證送達(dá)《解除合同通知書》，符合《中華人民共和國合同法》第九十四條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規(guī)定，且從本案的實際情況來看，新疆兵建公司已經(jīng)退場，合同的目的已經(jīng)無法實現(xiàn)，原判決解除雙方的合同并無不當(dāng)。對于東某某大數(shù)據(jù)稱解除合同免除了新疆兵建公司對建設(shè)工程質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)的問題，雙方之間的合同雖然已經(jīng)解除，但并未免除新疆兵建公司在缺陷責(zé)任期和保修期內(nèi)的責(zé)任，東某某大數(shù)據(jù)該再審申請理由不成立。

關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱原判決認(rèn)定工程款優(yōu)先受償錯誤的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。該條賦予承包人的權(quán)利，是一種法定優(yōu)先權(quán)，工程優(yōu)先受償權(quán)是以發(fā)包人欠付工程款為前提的，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張工程價款優(yōu)先受償，故東某某大數(shù)據(jù)該再審申請理由不能成立。

關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱原判決適用法律錯誤的問題?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外”。東某某大數(shù)據(jù)稱其已經(jīng)將工程款支付給了實際施工人，且已經(jīng)支付了全部的工程款，對于其反駁新疆兵建公司所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，證據(jù)不足以證明其事實主張的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果，故原判決對于舉證責(zé)任的分配并無不當(dāng)。

關(guān)于東某某大數(shù)據(jù)再審申請稱原判決認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的問題，因其未提供相應(yīng)的事實依據(jù)，故該再審申請事由不能成立。

綜上，東某某大數(shù)據(jù)的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　陳紀(jì)忠

審判員　　楊　卓

審判員　　歐海燕

二〇一九年十二月十二日

法官助理柴俊彥