中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申5027號
再審申請人(一審原告、反訴被告,二審上訴人):巴中華德建筑勞務有限公司,住所地四川省巴中市江北大街20號樓。
法定代表人:劉毅,該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:劉智勇,該公司職員。
委托訴訟代理人:趙建民,北京市亞太律師事務所律師。
被申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):中興建設有限公司,住所地江蘇省泰興市濟川路26號。
法定代表人:倪道仁,該公司董事長。
委托訴訟代理人:李靜,河北港博律師事務所律師。
再審申請人巴中華德建筑勞務有限公司(簡稱巴中華德公司)因與被申請人中興建設有限公司(簡稱中興公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服河北省高級人民法院(2018)冀民終312號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結。
巴中華德公司申請再審稱:本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項之規(guī)定,應予再審。主要事實和理由是:(一)原審法院關于工程造價的認定存在大量漏項,鑒定報告對巴中華德公司施工的工程量存在未計或少計的問題,屬于遺漏巴中華德公司訴訟請求。1.案涉工程主體已完成,給排水工程和采暖工程穿樓板鋼套管隨主體預埋,鑒定報告對該兩項費用未作認定。2.強弱電預埋工程存在工程量差異,鑒定報告認定的工程量比實際施工的工程量少;金屬管道預埋需做防腐處理,鑒定報告對此未作認定。3.鋼筋工程量依據(jù)秦皇島五興房地產(chǎn)有限公司(簡稱五興公司)與中興公司于2007年5月6日簽訂的補充協(xié)議,應當據(jù)實調(diào)整,但鑒定報告對馬凳筋、梯子筋、定位筋及安裝預埋穿筋盒未予計量,少計算鋼筋165噸。4.依據(jù)五興公司與中興公司的補充協(xié)議,塔吊及施工電梯應當據(jù)實結算,但鑒定報告未予據(jù)實調(diào)整。(二)鑒定計價標準錯誤。依據(jù)巴中華德公司與中興公司簽訂的建筑工程施工合同第十七條的約定,合同價款的計算按照總包合同雙方認可的施工圖預算下浮計取,故鑒定應按施工圖預算中的價格作為計價標準,但鑒定報告是以2003定額作為計價依據(jù),僅是取費費率及部分材料價格參考施工圖預算,導致工程總價款降低約150余萬元。(三)原審判決關于扣除項目的認定存在錯誤。1.施工合同第十七條約定,所有項目相關費用及相關稅金由巴中華德公司自理或中興公司代收代繳。該約定顯然指巴中華德公司應承擔的稅金由巴中華德公司自理,并非是指巴中華德公司應承擔中興公司本應承擔的稅金。二審法院在工程總造價中扣減3.5%的稅金既不符合合同約定,也不符合相關稅法的規(guī)定。2.對于中興公司提交的有爭議的三張領料單,沒有巴中華德公司代表簽字的原件,與巴中華德公司留存的鋼材出庫單亦不相符,原審法院在工程造價中多扣除了447.601噸鋼材款1737004.1元。3.施工現(xiàn)場鋼材遺留量為220.49噸,加上巴中華德公司未領取上述三張領料單涉及的447.601噸鋼材,故本案不存在甲供鋼材超供的問題,巴中華德公司自然不應支付超供部分利息。4.施工合同僅約定巴中華德公司交納50萬元報建費用,且該50萬元是針對合同約定的全部工程,雙方中途解除合同,后續(xù)工程巴中華德公司未施工,也未取得工程款,僅應承擔施工部分工程報建費,原審法院判令巴中華德公司承擔全部工程報建費614932元錯誤。5.關于塔吊配件費35390元不應由巴中華德公司承擔,此費用系中興公司與塔吊公司之間的借款,與巴中華德公司無關。(四)原審法院認定的租賃費總額中超過一半是在巴中華德公司退場后發(fā)生的,該部分費用不應由巴中華德公司承擔。巴中華德公司提交了施工期間支付租賃費的憑證,原審法院未予認定錯誤。
中興公司提交意見稱:(一)原審判決認定事實的證據(jù)確實充分,不存在巴中華德公司所稱的遺漏訴訟請求問題。1.巴中華德公司施工的預埋件質(zhì)量差,造成大量整改和返工,相關維修整改和返工的費用應在造價中扣除。2.原審中鑒定機構關于鋼筋數(shù)量的認定正確。在案涉項目施工過程中,中興公司與五興公司未達成任何一份補充協(xié)議,巴中華德公司提及的2007年5月6日補充協(xié)議只是過程行為,未達成一致。原審中鑒定機構依照中興公司與五興公司合同糾紛案件鑒定結論計取鋼筋用量,不存在少算問題。3.鑒定機構按照中興公司與五興公司合同糾紛案件鑒定結論認定塔吊基礎和施工電梯基礎部分造價正確,巴中華德公司請求按實計取不符合合同約定。(二)中興公司與五興公司在案涉項目招投標中約定,合同造價以2003定額為造價核算標準,故巴中華德公司與中興公司之間也應以2003定額作為結算標準。(三)中興公司與五興公司合同糾紛案已結案,相關稅金已按國家規(guī)定全部繳納,巴中華德公司在實際施工過程中從未履行繳納稅金的義務,該項目稅金均由中興公司代扣代繳。依據(jù)雙方合同約定,該項目稅金由巴中華德公司承擔,故該部分款項應從巴中華德公司工程款中扣除。(四)原審判決關于甲供鋼材領用數(shù)量、超供利息、代購利息的認定符合事實和雙方合同約定。巴中華德公司訴稱的447.601噸鋼材均由其授權委托人于揚州簽收。(五)依據(jù)雙方合同約定及國家相關法律規(guī)定,該項目報建費用應由巴中華德公司承擔。巴中華德公司中途撤場,給中興公司造成極大損失,其應當承擔合同約定的全部報建費用。(六)因巴中華德公司不能按時支付塔吊租賃費,塔吊租賃商需要購買配件,中興公司借款給塔吊租賃商,并商抵巴中華德公司租賃費,故該塔吊配件費應從巴中華德公司工程款中扣除。(七)原審判決關于巴中華德公司應承擔的租賃費的認定符合事實和法律規(guī)定。該部分費用均為巴中華德公司施工過程中產(chǎn)生的租賃費、違約金等。中興公司在巴中華德公司不按約定履行交接、盤點義務的情況下,代為清理、歸還租賃物,因此而產(chǎn)生的清理費、運輸費及租賃損失等,均應由巴中華德公司承擔。綜上,請求駁回巴中華德公司的再審申請。
本院經(jīng)審查認為:(一)關于巴中華德公司主張的未計或少計工程款項目問題。巴中華德公司主張給排水工程和采暖工程穿樓板鋼套管隨主體預埋,鑒定機構回復認為穿樓板鋼管常規(guī)是隨管道施工完成而不是預埋且鑒定資料中沒有已預埋的證據(jù),原審法院考慮到巴中華德公司未能提供證據(jù)證明已預埋套管,對其計取該部分費用的主張未予支持,并無不當。巴中華德公司主張,強弱電預埋工程存在工程量差異,鑒定報告認定的工程量比實際施工的工程量少,鑒定機構回復稱巴中華德公司在一審期間已派員到鑒定機構對工程量進行核對,原審法院考慮這一情況,結合巴中華德公司未能提供充分證據(jù)證實該部分工程量少算的具體情況,對其此點主張未予支持,亦無不當。關于巴中華德公司主張的金屬管道預埋做防腐處理費用,鑒定機構回復稱巴中華德公司在其主張的費用明細表中對此未予主張,故原審法院未將此項費用計入工程造價,亦無不當。巴中華德公司主張,鋼筋工程量應當據(jù)實調(diào)整,鑒定報告對馬凳筋、梯子筋、定位筋及安裝預埋穿筋盒未予計量,少計算鋼筋165噸。鑒定機構回復稱,巴中華德公司在一審期間已派員對鋼筋工程量進行了核對,且鑒定意見書中的鋼筋工程量是在作為合同價形成依據(jù)的投標報價中相應工程量基礎上扣除未完工程的鋼筋數(shù)量并對變更、洽商等涉及的鋼筋數(shù)量進行了調(diào)整得出的。雖然五興公司與中興公司于2007年5月6日簽訂的補充協(xié)議中明確涉及鋼筋工程量等項目雙方同意以洽商的形式進入竣工決算,但當事人提供的資料中沒有鋼筋數(shù)量誤差調(diào)整的洽商資料,故鑒定不應該調(diào)整所謂的差量。由此可見,原審法院采信鑒定結論,對巴中華德公司該項主張未予支持,并無不妥。巴中華德公司主張,依據(jù)五興公司與中興公司的補充協(xié)議,塔吊及施工電梯應當據(jù)實結算,但鑒定報告未予據(jù)實調(diào)整。鑒定機構回復稱,雖然五興公司與中興公司在補充協(xié)議中約定該項目以洽商的形式進入竣工決算,但當事人提供的資料中沒有該項目調(diào)整的洽商資料,故鑒定不應調(diào)整所謂的差量。原審法院對巴中華德公司的該項主張未予支持,亦無不妥。
(二)關于鑒定標準問題。巴中華德公司主張,依據(jù)施工合同第十七條的約定,合同價款的計算按照總包合同雙方認可的施工圖預算下浮計取,故鑒定應按施工圖預算中的價格作為計價標準,鑒定報告以2003定額作為計價依據(jù),導致工程總價款降低約150余萬元。鑒定機構回復稱,鑒定過程中經(jīng)查驗中興公司就案涉項目的投標報價套用的系2003定額,取費費率與形成合同價的投標報價相同,材料價格也是根據(jù)合同約定計取,鑒定不存在計價依據(jù)錯誤導致工程總價款降低150余萬元的問題。由此可見,原審法院采信鑒定機構意見,對巴中華德公司該項主張未予支持,并無不當。
(三)關于扣除款項問題。案涉施工合同約定,相關稅金由中興公司代扣代繳,二審法院根據(jù)鑒定機構出具的工程總造價金額中包含3.45%的稅金的答復意見,以及訴訟中巴中華德公司沒有提交證據(jù)證明其收款后向中興公司開具過發(fā)票,故在工程結算款中扣除該部分稅金,并無不妥。巴中華德公司關于二審法院扣除稅金錯誤的主張,不能成立。關于有爭議的三張領料單,二審法院綜合考慮雙方當事人均認可案涉工程鋼筋實際由開發(fā)商采購和供應,巴中華德公司施工時直接領取,中興公司在原審中提交了由開發(fā)商蓋章確認的領料單復印件且領料單上有巴中華德公司施工負責人于揚州的簽字,巴中華德公司雖不認可三張領料單,但未能提供反駁的證據(jù)等因素,對該三張領料單的真實性予以確認并扣除相應的甲供鋼材款,并無不當。巴中華德公司關于原審法院在工程造價中多扣除了447.601噸鋼材款1737004.1元的主張,不應支持。關于甲供鋼材超供利息,二審法院系根據(jù)合同約定及超供鋼材量計算得出,巴中華德公司關于不應支付超供鋼材利息的主張,亦不應支持。案涉施工合同約定巴中華德公司承擔工程開工報建費用,原審法院根據(jù)中興公司已實際繳納614932元報建費的情況,在巴中華德公司應得的工程款中將該報建費予以扣除,并無不當。巴中華德公司二審上訴未提出報建費扣除錯誤問題,其申請再審提出報建費應按其施工的工程量進行計算扣除的理由,本院不予審查。關于塔吊配件費35390元問題,原審法院綜合考慮塔吊系巴中華德公司施工使用、塔吊租賃合同系中興公司代巴中華德公司所訂等因素,判令巴中華德公司承擔該部分費用,亦無不妥。
(四)關于租賃費等相關費用問題。原審法院綜合考慮相關租賃合同、采購合同有的是以巴中華德公司名義簽訂,有的是以中興公司名義簽訂,有些租賃期限跨越巴中華德公司離場時間,中興公司主張的相關費用中包括部分違約金,以及中興公司將案涉工程違法轉包給巴中華德公司,工程管理混亂,在巴中華德公司撤場時就相關遺留問題雙方未進行協(xié)商,雙方均有過錯等因素,根據(jù)公平原則,對已查明的包括租賃費在內(nèi)的5463986.54元相關費用,酌定由巴中華德公司承擔70%的返還責任,中興公司承擔30%,并無不當。對巴中華德公司關于其退場后發(fā)生的租賃費用不應由其承擔的主張,本院不予支持。
綜上,巴中華德公司提出的再審事由均不能成立,其再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回巴中華德建筑勞務有限公司的再審申請。
審判長 潘杰
審判員 萬挺
審判員 汪軍
二〇一九年十二月五日
書記員 宋健
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