中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申4906號
再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：泉州崇武半月灣度假村開發(fā)建設有限公司，住所地福建省惠安縣崇武鎮(zhèn)。
法定代表人：劉俊捷，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：林麗惠，福建瀛萊律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李真，福建瀛萊律師事務所律師。
被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省寧德市東僑開發(fā)區(qū)福寧南路6號中益家居博覽中心1幢15層。
法定代表人：林喜賢，該公司董事長。
委托訴訟代理人：陳金助，上海協(xié)力（廈門）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：呂菲菲，上海協(xié)力（廈門）律師事務所律師。
再審申請人泉州崇武半月灣度假村開發(fā)建設有限公司（以下簡稱半月灣公司）因與被申請人福建省九建建筑工程有限公司（以下簡稱九建公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服福建省高級人民法院（2017）閩民終435號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
半月灣公司申請再審稱：一、原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。（一）案涉鑒定機構沒有依據(jù)事實進行鑒定，結(jié)論錯誤。原審法院未依法全面審查鑒定結(jié)論，采用錯誤鑒定結(jié)論認定事實，認定基本事實缺乏證據(jù)證明。半月灣公司對鑒定機構福州市建設工程管理有限公司（以下簡稱福州建工公司）出具的《福州市建設工程管理有限公司造價司法鑒定意見書》（以下簡稱鑒定意見書）中每一個異議事項均提出了具體的理由和依據(jù)，足以證明鑒定意見書錯誤。1.通過現(xiàn)場勘查可以證明鑒定錯誤的項目——實際沒有發(fā)生或減少的項目。對此鑒定機構并未扣減，或者扣減不足，故相應的鑒定結(jié)論也是錯誤的。2.通過“原合同工程量清單”以及相關的鑒定材料本身數(shù)據(jù)進行比對，可證明鑒定結(jié)論錯誤的項目。3.原審法院未審查鑒定材料的真實性、合法性、關聯(lián)性，以鑒定機構系“根據(jù)經(jīng)過雙方質(zhì)證的資料進行計算”為由采信鑒定意見，屬于以鑒代審。4.半月灣公司曾提交書面申請，請求原審法院依法組織開庭，并通知鑒定人員到庭詢問等。原審法院在庭審中曾表示將組織第二次法庭調(diào)查，通知鑒定機構到庭參加質(zhì)證，但之后并未再次開庭，未依法查清案件事實。（二）原審判決對案涉3#、4#樓工程造價認定錯誤?！督ㄔO工程施工合同》約定的3#、4#樓建筑面積為13210.62平方米，九建公司實際施工完成的建筑面積僅為12868.05平方米。對此，半月灣公司提交了工程竣工后的房產(chǎn)測繪報告予以證明。同時，惠安縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局對案涉工程進行竣工規(guī)劃驗收后出具的《惠安縣建設工程竣工規(guī)劃驗收意見書》，進一步證明了上述主張成立。因此，關于3#、4#樓的結(jié)算面積應以實際施工面積為準。（三）原審判決對工程造價優(yōu)惠系數(shù)認定錯誤。九建公司投標書報價為69891660元，中標后向半月灣公司出具《承諾書》，優(yōu)惠后總價為6789萬元。同時，半月灣公司增加工程花園洋房1-3#，造價為417萬元，與前述工程合計為7206萬元。根據(jù)《建設工程施工合同》專用條款的約定，投標報價工程量清單的單價為優(yōu)惠前的原價，鑒定機構在確定總價時，應乘以優(yōu)惠系數(shù)計算。而鑒定意見書中關于增加工程款的總價部分，未乘以優(yōu)惠系數(shù)，該部分鑒定結(jié)論錯誤。（四）原審判決對九建公司逾期竣工的事實未予認定，直接認定“逾期支付必然影響工期的進度”缺乏證據(jù)證明。1.案涉工程的建筑面積并沒有增加，除了補充協(xié)議約定的零星工程存在增加工程施工范圍，并不存在其他工程施工范圍增加，而且原合同幾個大項目未予施工。因此，施工時間與工程價款之間不存在必然的因果關系。2.原審判決認定逾期支付工程款必然影響工期進度，缺乏證據(jù)證明。逾期支付工程款，有可能會影響工期的進度，也有可能不影響。而且合同通用條款第13條規(guī)定了未按約支付進度款可以順延工期的條件。而本案事實上并不存在順延工期的情形。（五）保修金不具備合同約定的返還條件，原審判決認定可以返還保修金的事實缺乏證據(jù)證明。本案中，九建公司一直未移交工程竣工資料、工程也未全部移交，雙方合同約定的保修金返還條件并未成就。（六）原審判決認定九建公司未構成逾期撤場錯誤。九建公司在一審庭審中自認，在工程竣工后至一審庭審時其仍占用3幢花園別墅未移交給半月灣公司，該占用行為不屬于合同約定的“在工地上保留留守看管人員”的行為。（七）原審判決認定2013年2月6日九建公司已提交完整的結(jié)算資料，應由半月灣公司承擔逾期付款違約責任錯誤。1.根據(jù)2013年1月21日《協(xié)調(diào)備忘錄》的約定，九建公司應當提交完整的結(jié)算資料原件給半月灣公司辦理結(jié)算，但庭審中九建公司自認，其并未提交結(jié)算材料給半月灣公司，而只是復印了部分材料。2.合同約定的支付結(jié)算總造價95%的付款條件和付款期限是“結(jié)算完成后一個月內(nèi)”，由于九建公司未及時提交完整的竣工結(jié)算資料原件，導致結(jié)算審核單位無法完成竣工結(jié)算。因此，合同約定的上述付款尚未到支付時間。（八）原審判決認定雙方逾期提交竣工資料與逾期付款的違約行為可以相互抵扣，沒有根據(jù)。1.合同約定的逾期提交竣工資料的違約金，并未過分偏高，不存在應予調(diào)整的情形。2.原審判決認定的雙方的違約行為并不存在可以互相抵扣的情形，原審判決認定互相抵扣的結(jié)果，對半月灣公司明顯不公。3.原審判決對于雙方未履行判決應承擔的后果，未平等對待。二、原審判決認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證。半月灣公司于一審時提交的2014年9月18日《半月灣度假村二期I標段工程被申請人未施工部分的相關材料目錄》（含相關證據(jù)材料），鑒定機構未將該材料列為鑒定材料，該證據(jù)材料未經(jīng)法庭質(zhì)證。而原審判決認定的施工內(nèi)容包含了這些目錄中的未施工項，即將未施工項錯誤地認定為已施工項。三、原審判決遺漏或者超出訴訟請求。1.原審法院遺漏審理：防滲漏質(zhì)量保修期為五年，九建公司在五年的保修期間內(nèi)未履行完成保修義務，案涉工程滲漏水問題至今依然存在的事實。即使按案涉工程竣工時間2012年9月5日后開始計算保修期，防滲漏水保修期應自2012年9月6日起算，保修期應至2017年9月5日。半月灣公司自2014年開始至2018年，不斷向九建公司發(fā)出催告，要求其處理滲水問題，但一直未達到解決。2.原審法院遺漏審理：鑒定機構收取鑒定費后卻遺漏鑒定事項的問題。鑒定機構接受了半月灣公司原審反訴主張的“九建公司逾期違約天數(shù)”的鑒定事項，并收取了鑒定費用，但未完成相關鑒定工作。綜上，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第四項、第六項、第十一項規(guī)定的情形，應予再審。
九建公司提交書面意見稱：一、原審判決認定事實清楚。（一）原審法院委托的鑒定機構具備法定資格，鑒定程序合法，鑒定意見已依法進行了質(zhì)證，可以作為認定案件事實的依據(jù)。1.半月灣公司主張應對未施工的部分進行扣除，缺乏事實依據(jù)。（1）案涉工程已竣工驗收合格并交付使用多年，對工程完成情況，雙方在竣工驗收及移交過程中已經(jīng)確認。（2）若個別工程在工程量清單中有列明但在設計圖紙中沒有體現(xiàn)，導致未實際施工的項目，屬于工程量清單錯算、漏算的情況，根據(jù)《建設工程施工合同》的約定，該情況屬于合同包干價的風險范圍，無需調(diào)整。2.關于鑒定意見書的依據(jù)問題，半月灣公司主張未對鑒定材料進行質(zhì)證，沒有事實依據(jù)。鑒定機構采用的資料均由法院提供，且經(jīng)雙方當事人質(zhì)證。（二）原審判決對3#、4#樓建筑面積按照13210.62平方米計算正確，半月灣公司主張按照實測建筑面積12868.05平方米，沒有事實依據(jù)。案涉《建設工程施工合同》、施工圖、竣工圖、竣工驗收報告中均載明3#、4#樓的施工面積為13210.62平方米。（三）半月灣公司主張優(yōu)惠系數(shù)問題認定錯誤，沒有事實依據(jù)。《承諾書》的落款時間為2010年1月18日，形成于《建設工程施工合同》之前，雙方權利義務應當以《建設工程施工合同》為準，該合同并未約定工程整體造價應計取優(yōu)惠系數(shù)。（四）半月灣公司主張原審判決未對逾期竣工的事實進行認定，缺乏事實依據(jù)。原審判決認定“本案的確存在前述工程量增加、設計變更、發(fā)包方逾期支付工程進度款情形，造成工期延長亦屬必然”正確。（五）半月灣公司主張以移交竣工檔案、竣工工程全部移交的次日起計算保修期，沒有事實和法律依據(jù)。《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條第三款規(guī)定，建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。案涉工程最遲于2012年9月5日驗收合格，2014年9月4日保修期已經(jīng)屆滿，保修金返還條件已成就。（六）半月灣公司主張九建公司未按時撤場，沒有事實依據(jù)。九建公司留守人員系負責案涉工程維修保養(yǎng)，不違反合同約定的撤場條款，且半月灣公司對留守人員的職責是知情的。（七）原審判決認定九建公司于2013年2月6日完成提供結(jié)算資料，并認定半月灣公司應于2013年4月5日前支付工程款至工程造價的95%正確，半月灣公司主張九建公司未提供完整資料及付款條件未成就，不能成立。（八）案涉工程已于2012年9月5日竣工驗收合格并交付使用，半月灣公司至今未支付全部工程款，原審判決認定九建公司不應承擔逾期交付竣工資料的違約責任正確。二、鑒定機構采信的資料均經(jīng)雙方質(zhì)證，本案不存在主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形。三、原審判決不存在遺漏或者超出訴訟請求的情形。（一）關于案涉工程防滲漏水保修問題。原審判決對此已經(jīng)做出認定，2014年至2018年，半月灣公司未要求九建公司對案涉工程的防水工程進行維修。（二）關于鑒定機構遺漏案涉工程逾期天數(shù)的問題。工程逾期天數(shù)的認定不屬于查明本案事實的專門性問題，原審判決已經(jīng)根據(jù)雙方當事人的舉證對工程逾期問題進行分析，并認定半月灣公司主張九建公司承擔逾期竣工違約責任依據(jù)不足。綜上，請求駁回半月灣公司的再審申請。
本院經(jīng)審查認為：關于原審判決采信案涉鑒定意見書是否錯誤問題。原審中，九建公司向一審法院申請對案涉工程造價進行鑒定，該院委托福州建工公司進行鑒定。后福州建工公司出具了鑒定意見書。就半月灣公司對鑒定意見書提出的異議，福州建工公司在一審庭審中接受了質(zhì)詢，在二審中亦分別出具了三份《工程造價鑒定回復函》，對工程造價進行修改并經(jīng)雙方質(zhì)證。第一，關于鑒定依據(jù)問題。福州建工公司鑒定所依據(jù)的資料均在一審法院主持下經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證，鑒定機構對于九建公司提供的無工程聯(lián)系單原件且無法查清是否實際施工的部分，并未計入工程造價中。第二，案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格且交付使用多年，竣工驗收報告載明案涉工程已按設計文件要求和施工合同約定完成。半月灣公司未提供證據(jù)證明案涉項目竣工驗收后其向九建公司主張存在未施工項目并要求整改。第三，案涉3#、4#樓的竣工驗收報告和《工程質(zhì)量監(jiān)督報告》中均載明其工程規(guī)模建筑面積為13210.62平方米，原審判決據(jù)此認定上述兩棟房屋的建筑面積為13210.62平方米，有事實依據(jù)。半月灣公司新提交了惠安縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局對案涉工程出具的《惠安縣建設工程竣工規(guī)劃驗收意見書》，擬證明3#、4#樓面積為12868.05平方米，但該驗收意見書不足以推翻竣工驗收報告和《工程質(zhì)量監(jiān)督報告》中的認定，不屬于法律規(guī)定的足以推翻原判的新證據(jù)。第四，根據(jù)雙方當事人于2010年2月28日簽訂的《建設工程施工合同》，案涉工程采用固定綜合單價的合同方式確定工程總造價為7206萬元。半月灣公司主張以九建公司2010年1月18日出具的《承諾書》為據(jù)主張工程造價應計取優(yōu)惠系數(shù)。因《建設工程施工合同》明確約定采用固定綜合單價方式計價，未約定工程整體造價應計取優(yōu)惠系數(shù)，且半月灣公司提交的《承諾書》系形成于施工合同簽訂之前，故其以《承諾書》為據(jù)主張案涉工程超過合同價7206萬元部分按照97%計取優(yōu)惠系數(shù)，不能成立。綜上，福州建工公司具有法定鑒定資質(zhì)，該公司在本案中的鑒定程序符合法律規(guī)定，鑒定結(jié)論亦經(jīng)庭審質(zhì)證。原審判決采信案涉鑒定意見書，并無不當。
關于案涉工程逾期竣工責任承擔問題。首先，原審中九建公司提交的2011年7月12日、7月14日的《工程聯(lián)系函》、2013年1月21日的《崇武半月灣二期I標段協(xié)調(diào)備忘錄》以及《工程款支付申請表》等證據(jù)表明，半月灣公司經(jīng)常拖欠應支付給九建公司的工程進度款，且該行為直接影響了案涉工程的施工進度。其次，案涉工程經(jīng)鑒定還存在設計變更及工程量增加等情形。由此，原審判決綜合以上情形，認定現(xiàn)有證據(jù)不足以證明案涉工程逾期完工系因九建公司的原因所致，進而對半月灣公司主張九建公司承擔逾期竣工違約責任的請求不予支持，并無不當。
關于案涉保修金返還問題。案涉《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》第四條第二項約定，“自第二條規(guī)定的質(zhì)量保修期開始計算之日起滿二年時，發(fā)包人應將預留保修金余額的70%返還承包人。”根據(jù)上述約定，案涉工程于2012年9月5日竣工驗收合格，半月灣公司已實際接受并使用工程項目。據(jù)此，案涉工程保修期自2012年9月6日起算，至2014年9月5日保修期即已屆滿，原審判決根據(jù)《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定確定半月灣公司應返還九建公司70%的質(zhì)量保修金，有事實依據(jù)。
關于九建公司是否應承擔逾期撤場違約責任的問題。案涉《建設工程施工合同》專用條款第32.1條約定，“本工程竣工正式驗收通過后十天內(nèi)，承包人應自行拆除施工臨時設施，撤退施工機械設備并清理場地，修復場內(nèi)的交通道路，撤離所有施工人員（除留守看管人員外）。”案涉工程于2012年9月5日竣工，后九建公司雖有人員留駐，但根據(jù)半月灣公司于2013年3月4日出具的018號工作聯(lián)系單，半月灣公司知曉九建公司部分人員的留守行為，并對該留守行為予以認可。原審判決綜合半月灣公司尚未付清工程款以及半月灣公司已經(jīng)將案涉房屋進行銷售并交付業(yè)主使用等事實，認定九建公司的人員留守對半月灣公司并未造成實際損失和影響，未支持半月灣公司要求九建公司承擔逾期撤場違約責任并賠償損失的請求，并無不當。
關于原審判決對雙方違約責任予以折抵處理是否不當問題。首先，根據(jù)《建設工程施工合同》專用條款第26條第1款第（1）項約定，案涉工程結(jié)算完成后一個月內(nèi)付款至結(jié)算總造價的95%。因此，半月灣公司與九建公司進行結(jié)算是半月灣公司支付95%工程款的條件。根據(jù)九建公司提供的證據(jù)，其于2013年2月6日已將結(jié)算資料提交半月灣公司，但合理期限內(nèi)半月灣公司未對九建公司送報的結(jié)算資料進行結(jié)算。原審判決酌定半月灣公司審查結(jié)算資料的合理期限為28天，并認定2013年3月6日95%工程款的付款條件已成就，以及半月灣公司拖延支付工程款已經(jīng)構成違約，有事實依據(jù)。其次，案涉《建設工程施工合同》專用條款第32.1條約定，案涉工程竣工驗收后，承包人應當如期提交竣工圖、竣工資料。本案中，案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用，由于半月灣公司一直未支付完工程款，原審判決認定九建公司未履行交付竣工資料的附隨義務存在正當理由，應屬合理。因半月灣公司未支付剩余工程款，原審判決將雙方違約責任進行互相折抵后，酌定半月灣公司應向九建公司按中國人民銀行同期同類貸款利率的50%支付自2013年4月6日起至實際還款之日止的逾期付款利息，并無不當。
關于原審判決是否存在認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的問題。半月灣公司申請再審稱其提交的《半月灣度假村二期I標段工程被申請人未施工部分的相關材料目錄》（含相關證據(jù)材料）未經(jīng)質(zhì)證，該證據(jù)系半月灣公司為證明案涉工程存在未施工項目而提交的證據(jù)，原審判決已根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對案涉工程是否存在未發(fā)生或減少的項目等問題進行了分析認定，故原審法院未予采信上述證據(jù)，不違反法律規(guī)定。
關于原審判決是否遺漏訴請的問題。首先，半月灣公司提供的要求九建公司承擔維修責任的證據(jù)落款時間均為兩年保修期滿后，原審判決認定半月灣公司所主張的維修責任系屬于剩余30%保修金范疇，應由雙方另行解決，不屬于遺漏訴請。其次，原審法院認定逾期竣工天數(shù)可由法院根據(jù)案件事實進行認定，因而未要求鑒定機構就此問題出具鑒定意見，不違反法律規(guī)定。
綜上，半月灣公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第四項、第六項、第十一項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回泉州崇武半月灣度假村開發(fā)建設有限公司的再審申請。
審判長 張愛珍
審判員 楊 春
審判員 何 君
二〇一九年十二月九日
法官助理潘琳
書記員黃哲
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