中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉保興，董事長。

委托訴訟代理人：涂敬東，北京證金律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：山西超鑫湘匯食品有限公司，住所地山西省太原市尖草坪恒山路70號26幢4層。

法定代表人：魏珊珊，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：高媛，山西國晉律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：中山市回力食品飲料有限公司，住所地廣東省中山市東升鎮(zhèn)高沙悅和路。

法定代表人：盧浩枝。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：山西得惠永盛商貿(mào)有限公司，住所地山西省太原市小店區(qū)康寧街157號萬馬仕商貿(mào)城負一層。

法定代表人：陳光崇。

蘇薩公司申請再審稱：1、其生產(chǎn)銷售的“特種兵生榨椰子汁”產(chǎn)品（以下簡稱涉案商品）不僅在南方銷售，在甘肅、內(nèi)蒙等地同樣也有銷售，而且經(jīng)各地電視廣告宣傳，具有較高知名度及影響力；2、涉案商品是特有的包裝、裝潢，能夠區(qū)別商品來源。該包裝、裝潢系案外人湛江市蘇薩食品有限公司設計并多次修改的，體現(xiàn)了獨創(chuàng)性。該包裝、裝潢的設計和使用早于案外人焦金明獲準授予外觀設計專利權(quán)的時間，且外觀設計專利權(quán)缺乏有效性，不能據(jù)此否定涉案商標包裝、裝潢的特有性。3、超鑫湘匯公司的被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商品的包裝、裝潢相似，超鑫湘匯公司生產(chǎn)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成不正當競爭。綜上，二審法院事實認定不清，適用法律不當。蘇薩公司請求本院：1、撤銷一審、二審判決；2、判令超鑫湘匯公司、回力公司立即停止生產(chǎn)、銷售、銷毀未銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；3、判令得惠永盛公司立即停止銷售、銷毀未銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；4、判令三被申請人賠償其經(jīng)濟損失20萬元；5、一審、二審費用由三被申請人承擔。

被申請人超鑫湘匯公司提交意見稱：1、一、二審判決認定涉案商品為“南方地域知名商品”正確。涉案商品并未在山西省等西北部地區(qū)銷售及宣傳，超鑫湘匯公司無從知曉涉案商品，因此并不具有攀附他人商譽的主觀惡意。2、涉案商品的包裝、裝潢并非蘇薩公司特有。涉案商品使用的“特種兵”包裝、裝潢經(jīng)法院認定不得作為商標使用，因此，涉案商品包裝、裝潢不具有合法性。涉案商品包裝、裝潢中的“生榨”為生產(chǎn)工藝，“椰子汁”為通用名稱，“植物蛋白飲料”是商品類型，而且藍白相間的包裝已成為椰子汁商品通用包裝，案外人焦金明享有的外觀設計專利與涉案商品包裝、裝潢整體近似，因此涉案商品的包裝、裝潢不具有特有性。3、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的包裝、裝潢與涉案商品的包裝、裝潢在整體與細節(jié)上均不近似。4、超鑫湘匯公司早已停止椰子汁的生產(chǎn)與銷售，且并無庫存的被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

經(jīng)審查查明，一審、二審審理查明的事實基本屬實，本院予以確認。

在再審審查程序中，再審申請人蘇薩公司向本院提交了以下證據(jù)：1、（2019）泰祥證經(jīng)內(nèi)字第15號、16號、17號、20號、22號公證書，用以證明2010年起涉案商品的標簽、彩盒開始投入使用。2、（2019）泰祥證經(jīng)內(nèi)字第11號、12號公證書（產(chǎn)品經(jīng)銷合同書）、第13號、14號、18號、19號、21號、23號、24號、25號、26號公證書，用以證明2011年涉案商品在各地上市銷售。3、江蘇省高級人民法院（2017）蘇民再215號民事判決書，用以證明涉案商品在江蘇、安徽、浙江、福建、黑龍江等各地電視臺進行長期持續(xù)廣告宣傳，并且由明星代言及通過網(wǎng)絡傳播。且該包裝、裝潢被江蘇省高級人民法院認定為知名商品特有的包裝、裝潢。4、浙江省高級人民法院（2019）浙民終369號、370號民事判決書，佛山市中級人民法院（2019）粵06民終3468號民事判決書，用以證明法院認定涉案商品包裝、裝潢屬于知名商品特有的包裝、裝潢。

另查明：北京市高級人民法院于2017年11月30日作出（2017）京行終4383號行政判決書（簡稱4383號判決），認定湛江市蘇薩食品有限公司申請注冊的16972248號“特種兵THESPECIALARMS及圖”商標，容易使相關(guān)公眾將核定使用商品與軍事物資聯(lián)系起來，可能對我國政治、軍事等方面的公共利益和公共秩序產(chǎn)生不良影響，因此，不符合《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十條第一款第八項的規(guī)定，并據(jù)此駁回該商標的注冊申請。該商標與涉案商品使用的“特種兵THESPECIALARMS及圖”商標一致。

上述事實，有蘇薩公司提交的證據(jù)、4383號判決以及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

2017年反不正當競爭法第六條第一項規(guī)定，經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。1993年頒布實施的反不正當競爭法第五條第二項規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。盡管本案一審、二審判決對涉案商品的包裝裝潢是否構(gòu)成知名商品特有的包裝、裝潢進行了評述，未論及是否構(gòu)成有一定影響的包裝、裝潢，在法律適用上有所不妥，但2017年反不正當競爭法修訂后的“有一定影響的商品包裝、裝潢”與1993年反不正當競爭法中“知名商品特有的包裝、裝潢”的內(nèi)涵并無變化，一審、二審法院參照適用《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱反不正當競爭法司法解釋）關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的認定標準，對涉案商品的包裝、裝潢是否能夠獲得反不正當競爭法的保護進行評述，并未影響蘇薩公司的實體權(quán)利。

根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實，結(jié)合當事人的再審主張及答辯意見，本案的爭議焦點問題是：超鑫湘匯公司使用被訴侵權(quán)的包裝、裝潢是否構(gòu)成2017年反不正當競爭法第六條第一項規(guī)定的不正當競爭行為。

反不正當競爭法第六條第一項規(guī)范的對象是市場競爭環(huán)境下仿冒商業(yè)標識的行為。競爭本身并非反不正當競爭法的規(guī)制對象，反不正當競爭法僅制止有損競爭秩序的特定競爭行為。因此，在判斷是否構(gòu)成反不正當競爭法規(guī)制的仿冒行為時，既需要審查競爭行為的正當性，也需要經(jīng)營者證明其所遭受損害的利益乃正當?shù)母偁幚?。如果主張受到保護的競爭利益非法或者具有不正當性，對此類競爭利益的爭奪通常不構(gòu)成不正當競爭行為。

關(guān)于仿冒商業(yè)標識行為項下的競爭利益是否正當?shù)膯栴}。根據(jù)反不正當競爭法第六條第一項規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。同時，反不正當競爭法司法解釋第五條規(guī)定，商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第二項規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持。因此，對于包裝、裝潢的仿冒行為，受到反不正當競爭法保護的競爭利益，應當符合以下兩個層次的要求：1、被仿冒的包裝、裝潢不屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志。2、被仿冒的包裝、裝潢有一定影響，具有可識別性。其中，不違反法律對商業(yè)標識的禁止性規(guī)定是第一層次的判斷，如果包裝、裝潢屬于法律規(guī)定禁止作為商業(yè)標識使用的情形，則無需進一步判斷該包裝、裝潢是否具有一定影響。即使其能夠產(chǎn)生獨立的識別性，也不應受到反不正當競爭法的保護。

本案中，“特種兵THESPECIALARMS及圖”商標（簡稱特種兵商標）申請注冊過程中，已有生效裁判文書認定，該標志具有不良影響，構(gòu)成商標法第十條第一款第八項規(guī)定的情形。在再審審理過程中，超鑫湘匯公司主張?zhí)胤N兵商標已被法院認定不得作為商標使用，因此，涉案包裝、裝潢不具有合法性。

對此，本院認為，首先，通常情況下，商標標志與包裝、裝潢形成一個整體，共同發(fā)揮識別作用。商品的包裝、裝潢一般由商標、商品名稱以及裝飾性圖案、顏色等要素組合構(gòu)成。商標是識別商品來源的標志，具有一定知名度的商標通常產(chǎn)生溢出效應，能夠使相關(guān)公眾將含有該商標的包裝、裝潢與商品提供者建立一定的聯(lián)系。因此，含有商標的包裝、裝潢，可以在整體上發(fā)揮識別商品來源的作用。當然，在商標以外的其他包裝、裝潢元素也產(chǎn)生了獨立的市場價值，能夠獨立發(fā)揮識別作用時，也需要考慮包裝、裝潢中其他構(gòu)成要素的利益保護。本案中，特種兵商標含有的“特種兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌圖形、五角星圖形等元素均占據(jù)涉案包裝、裝潢的顯著位置。在特種兵商標之外，涉案包裝、裝潢的其他要素或是與特種兵相關(guān)的元素，例如瓶身整體的迷彩圖案，或是商品名稱，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白飲料”。因此，特種兵商標是涉案包裝、裝潢的顯著識別部分。

其次，判斷單個的包裝、裝潢元素能否成為正當?shù)母偁幚?，需要考慮商標標志與裝潢元素的關(guān)系。本案中，涉案包裝、裝潢是以特種兵為核心進行的設計構(gòu)思，涉案包裝、裝潢的整體顏色、包裝外形均與特種兵相關(guān)，“特種兵”文字為涉案包裝、裝潢的組成部分，而非可以隨意替換的要素。

最后，根據(jù)反不正當競爭法第一條的規(guī)定，反不正當競爭法的立法目的在于通過制止不正當競爭行為，鼓勵和保護公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。因此，經(jīng)營者請求保護的包裝裝潢只有在不損害他人及社會公共利益的情況下，才能夠成為反不正當競爭法保護的合法權(quán)益。換言之，如果包裝、裝潢的顯著識別部分是可能損害公共利益的商業(yè)標識時，包裝、裝潢與該商業(yè)標識均不具有獲得法律保護的正當性基礎。否則，將導致無法依據(jù)商標法獲得保護的標志，反而能夠通過反不正當競爭法獲得保護的不良導向。

綜上，本案中，涉案包裝、裝潢的構(gòu)成要素均指向特種兵，在特種兵商標已被生效判決認定具有不良影響，不得作為商標使用的情況下，將“特種兵”文字作為顯著識別部分的涉案包裝、裝潢同樣不應當作為反不正當競爭法意義上的有一定影響的包裝、裝潢進行保護。據(jù)此，蘇薩公司關(guān)于超鑫湘匯公司生產(chǎn)的椰汁采用的包裝、裝潢構(gòu)成不正當競爭行為的主張，本院不予支持。

同時，即使不考慮涉案包裝、裝潢的可保護性，超鑫湘匯公司使用的被訴侵權(quán)的包裝、裝潢在瓶身形狀、顏色組合、“心湘匯”商標及圖“鮮榨椰肉海南特產(chǎn)”“生榨椰子汁”等文字構(gòu)成要素等方面均與涉案包裝、裝潢存在差異，因此，二審判決認定二者不近似的結(jié)論并無不當。蘇薩公司的相關(guān)再審申請理由不能成立，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下：

審判長　佟　姝

審判員　戴怡婷

審判員　毛立華

二〇一九年十二月三十日