再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：廣西某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)河池市金城東路**號&**;時代廣場”商住樓2-603號房。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：浙江省東陽第三建筑工程有限公司，住所，住所地浙江省東陽市振興路**號div>
法定代表人：樓正文，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張君，廣西廣合律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：黃志文，廣西廣合律師事務(wù)所律師。
再審申請人廣西某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱萬博公司）因與被申請人浙江省東陽第三建筑工程有限公司（以下簡稱東陽三建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2018）桂民終180號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
萬博公司申請再審稱，（一）原判決以合同暫定價款6000萬元作為涉案工程總造價既不符合合同約定，也缺乏證據(jù)證明，屬認定事實錯誤。1.根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第一部分“協(xié)議書”第五條“合同價款”，及第三部分“專用條款”第六條“合同價款與支付”23.2約定，雖然雙方在合同中有約定合同價款暫定為6000萬元，但該價格是不確定的，會根據(jù)合同的實際履行情況發(fā)生調(diào)整，最終結(jié)算應(yīng)當(dāng)以套用定額方式予以調(diào)整。2.萬博公司與二次施工單位廣西五鴻建設(shè)集團有限公司（以下筒稱五鴻公司）實際結(jié)算的工程款為5400萬元，加上與東陽三建實際完成的工程造價41689260.90元，該工程實際完工的工程總造價為9500多萬元，遠遠超過了原合同暫定的6000萬元。沒有證據(jù)證明萬博公司在二次施工時修改了圖紙或建設(shè)標準，兩次施工的時間間隔兩年多，市場價格波動為正?，F(xiàn)象，不可能仍然按照兩年前的價格標準作為依據(jù)。再審審查期間，萬博公司將桂眾造價〔2012〕392—03號《關(guān)于申請人廣西某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被申請人浙江省東陽第三建筑工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案中浙江省東陽第三建筑工程有限公司所完成工程量的工程造價的鑒定報告(修訂)》（以下簡稱桂眾造價〔2012〕392—03號《鑒定報告(修訂)》）作為新證據(jù)提交,證明在東陽三建與萬博公司另案中，采用套用定額的方式調(diào)整了工程造價。3.萬博公司委托廣西建坤工程咨詢有限公司進行評估，以評估公司確認的萬博時代廣場二次施工含裝飾、安裝部分的造價42093191.22元主張損失，該評估結(jié)論低于實際造價，萬博公司不存在單方擴大損失的行為，一審法院以該評估結(jié)論作為計算依據(jù)符合客觀實際。（二）原判決認為萬博公司請求的二次進場措施費超出雙方合同約定錯誤。1.由于東陽三建違約在先又擅自拆除了現(xiàn)場已經(jīng)搭建完畢的腳手架，二次進場措施費用與東陽三建的違約具有直接的因果關(guān)系。2.萬博公司雖然主張解除合同并要求東陽三建清場，但本意僅僅是要求東陽三建安排人員撤離并且將施工場地交還萬博公司，并未要求其將施工場地的設(shè)施設(shè)備拆除。3.東陽三建單方拆除現(xiàn)場腳手架等行為屬于惡意擴大萬博公司損失的行為。第二次搭建腳手架必須從零開始，雖然進場措施費是工程造價的一部分，但該工程屬于二次施工項目，如東陽三建沒有拆除措施的行為，萬博公司完全可以在二次施工中節(jié)省下這筆不必要的開支。(三)原判決未支持可得利益損失，屬適用法律錯誤。1.原判決首先認定本案不屬于重復(fù)訴訟，此后在審理可得利益的損失時又認定屬重復(fù)主張，前后自相矛盾。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百一十三條的規(guī)定，我國法律沒有規(guī)定不能同時主張違約金與可得利益損失，原判決認定可得利益的損失屬于重復(fù)主張，違反了合同法的規(guī)定。2.萬博公司開發(fā)建設(shè)該工程的初衷雖然不是用于出租，但涉案項目屬于對外出售的商品房樓盤，因東陽三建逾期交付工程使萬博公司受到的實際損失，客觀上表現(xiàn)為對該樓盤的使用價值，這一點對于東陽三建來說在合同簽訂時應(yīng)當(dāng)預(yù)見。特別是該樓盤為預(yù)售商品房，東陽三建作為建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)知道自己在履約過程中發(fā)生如此違約行為會給開發(fā)商造成的損害后果。3.直至前案一審進入執(zhí)行程序后，東陽三建才將施工資料在廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院執(zhí)行局交接給萬博公司，萬博公司在此情況下不可能立即與第三方簽訂新的合同并開展后續(xù)工程的施工。原判決認為萬博公司直至2013年底才與五鴻公司簽訂合同屬擴大自身損失的行為，顯然不當(dāng)。4.由于東陽三建違約導(dǎo)致萬博公司延期使用該樓盤的商業(yè)部分長達三年多，損失應(yīng)當(dāng)包含地下車庫、商鋪以及6-31層兩部分。再審審查期間，萬博公司提交了萬博公司因逾期交房向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任的民事判決書、調(diào)解書，《萬博公司逾期交房協(xié)議賠償業(yè)主情況明細表》《關(guān)于免除逾期交房違約責(zé)任的協(xié)議》以及付款憑證等證據(jù)作為新證據(jù)，證明萬博公司僅因逾期交付工程而向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任損失共計110余萬元，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2015）桂民再字第4號民事判決支持的120萬元不足以賠償萬博公司損失。參照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定，萬博公司主張租金損失于法有據(jù)。萬博公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項的規(guī)定申請再審。
東陽三建答辯稱，（一）萬博公司請求賠償二次施工未下浮損失2946523.38元沒有事實和法律依據(jù)。1.關(guān)于造價下浮7%的責(zé)任承擔(dān)，本身是東陽三建的讓利行為，其前提是東陽三建能夠繼續(xù)履行合同。東陽三建下浮7%是處分自己權(quán)利的行為。本案合同已經(jīng)解除，后續(xù)施工方未讓利7%是萬博公司與五鴻公司之間約定，不應(yīng)由東陽三建承擔(dān)責(zé)任。2.關(guān)于未完工工程結(jié)算依據(jù)的問題，應(yīng)當(dāng)以合同約定價款為依據(jù)。萬博公司在一審提交的《萬博時代廣場二次施工工程造價及額外增加工程措施費評估報告》不應(yīng)被采納，該評估報告已經(jīng)載明，評估報告僅供委托方作為內(nèi)部評估依據(jù)適用，不能作為訴訟證據(jù)使用，況且評估報告中的造價不等于東陽三建實際施工的未完工工程造價。萬博公司與五鴻公司簽訂合同故意增加工程造價至5400萬元，且施工期僅為3個月，工程價款不具有真實性、合理性。3.萬博公司未能就后續(xù)工程結(jié)算明細及原施工圖紙進行舉證。(二)萬博公司主張二次進場措施費8317705.02元缺乏依據(jù)。萬博公司提出解除合同并于三日內(nèi)清場，東陽三建按照萬博公司要求拆除腳手架等設(shè)施，且二次施工措施費本應(yīng)包含于總造價之中，不應(yīng)單獨計算。（三）萬博公司向東陽三建主張可得利益損失32049630元，沒有事實依據(jù)。1.萬博公司主張可得利益屬于重復(fù)主張，因廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2015）桂民再字第4號民事判決已經(jīng)就違約責(zé)任判決東陽三建支付120萬元。2.萬博公司沒有實際產(chǎn)生租金損失，未能提供與承租人簽訂的租賃合同等證據(jù)，其所期待的可得利益不能實現(xiàn)，且評估報告空置率為0%無客觀依據(jù)。3.萬博公司主張的租金損失超出了雙方當(dāng)事人訂立合同時的預(yù)見，沒有事實依據(jù)。4.萬博公司未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴大，直到2013年12月份才與五鴻公司訂立后續(xù)施工合同，擴大的損失不應(yīng)當(dāng)由東陽三建承擔(dān)。5.《房地產(chǎn)評估咨詢報告》錯誤采用價值時點為2016年6月7日的租金收益，而采用2011年7月的價值時點才符合案涉工程實際情況。故請求駁回萬博公司再審申請。
本院經(jīng)審查認為，依照合同法第一百一十四條第二款關(guān)于“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十八條關(guān)于“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”的規(guī)定，本案中，萬博公司在廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作出的（2015）桂民再字第4號生效民事判決已經(jīng)按照雙方當(dāng)事人在《建設(shè)工程施工合同》中的約定，判令東陽三建支付萬博公司工程逾期違約金120萬元的情形下，再次提起違約損害賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)舉證證明其現(xiàn)主張在實際損失范圍之內(nèi)。并且，依照合同法第一百一十三條關(guān)于：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！钡囊?guī)定，萬博公司主張的損失應(yīng)符合可預(yù)見性原則，不得超過東陽公司訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
首先，關(guān)于原判決以6000萬元工程總造價作為涉案工程二次施工造價損失計算依據(jù)是否正確的問題。萬博公司申請再審稱，其與二次施工單位五鴻公司實際結(jié)算的工程款為5400萬元，加上東陽三建實際完成的工程造價41689260.90元，涉案工程總造價為9500多萬元，遠遠超過了原合同暫定的6000萬元。本案應(yīng)當(dāng)按照桂眾造價〔2012〕392—03號《鑒定報告(修訂)》的數(shù)額作為涉案工程二次施工造價損失的計算依據(jù)。本院認為，關(guān)于5400萬元工程款，萬博公司僅提供三張轉(zhuǎn)款發(fā)票，此三張發(fā)票日期嚴重涂損，且無其他證據(jù)如銀行入賬單等予以佐證，不足以證明萬博公司與五鴻公司之間關(guān)于工程款項的實際支付情況。而河池市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局出具的《建設(shè)工程竣工規(guī)劃驗收合格單》僅在工程款項一欄中列明“工程總投資金額為7707.36萬元”，并未載明具體審計鑒定的依據(jù)和計算過程。且再審審查期間，萬博公司提交的桂眾造價〔2012〕392—03號《鑒定報告(修訂)》系其單方委托形成，東陽三建亦不予認可。上述證據(jù)均不能證明涉案工程二次施工造價損失的實際數(shù)額，亦不能視為萬博公司已經(jīng)完成了證明二次施工工程造價結(jié)算數(shù)額未超出東陽三建在與其簽訂合同時關(guān)于涉案工程總造價預(yù)見的證明責(zé)任。故原判決以萬博公司與東陽三建在《建設(shè)工程施工合同》約定的暫定合同價款6000萬元作為涉案工程二次施工工程造價計算損失的依據(jù)并無明顯不當(dāng)，萬博公司該項再審申請理由不能成立。
其次，關(guān)于原判決認定萬博公司請求的二次進場措施費超出雙方合同約定是否正確的問題。經(jīng)原審審理查明，萬博公司致函東陽三建明確要求東陽三建在接到該函后3日內(nèi)清場，東陽三建系按照萬博公司要求將施工設(shè)備以及腳手架等撤離施工場地，并非惡意擴大損失。并且，萬博公司也未提交證據(jù)證明二次進場措施費未包含在其與五鴻公司的工程造價中、萬博公司已單獨向五鴻公司支付了二次施工進場措施費，或者雖五鴻公司未予負擔(dān)，但是萬博公司另向第三方單獨支付了該費用。故萬博公司關(guān)于原判決認定二次進場措施費超出雙方合同約定錯誤的申請再審理由依據(jù)不足，不能成立。
第三，關(guān)于東陽三建應(yīng)否賠償萬博公司車庫和商鋪租金的問題。萬博公司主張車庫和商鋪經(jīng)營收入系《建設(shè)工程施工合同》未按約定竣工造成的可得利益損失，東陽三建應(yīng)予賠償。經(jīng)本院審查查明，萬博公司與東陽三建在《建設(shè)工程施工合同》第二部分通用條款35.2約定：“承包人違約。當(dāng)發(fā)生下列情況時：（1）本通用條款第14.2款提到的因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工；(2)本通用條款第15.1款提到的因承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準；(3)承包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。承包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。雙方在專用條款內(nèi)約定承包人賠償發(fā)包人損失的計算方法或者承包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額或計算方法。”以及第三部分專用條款第35條“違約”約定：“35.2本合同中關(guān)于承包人違約的具體責(zé)任如下：本合同通用條款第14.2款約定承包人違約承擔(dān)的違約責(zé)任：由承包人限期完成。本合同通用條款第15.1款約定承包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：由承包人返工至合格止。雙方約定的承包人其他違約責(zé)任：工期延誤按5000元/天罰款，罰款總額不超過合同總價的2%”，故原判決認定工期延誤按5000元/天罰款，罰款總額不超過合同總價的2%，是雙方針對東陽三建工期延誤違約責(zé)任計算方法的明確約定，前案生效判決已據(jù)此予以支持違約金120萬元。同時，退而言之，即便可得利益損失應(yīng)當(dāng)包括涉案房屋逾期交付使用所喪失的利益。該利益的范圍可以根據(jù)案涉房屋的性質(zhì)、地、地段估機構(gòu)的鑒定意見酌定。但萬博公司提交的評估報告，將空置率設(shè)置為0%明顯與涉案工程的實際不符，不能視為萬博公司已經(jīng)完成證明可得利益損失具體數(shù)額的證明責(zé)任。故原判決未予支持萬博公司關(guān)于涉案車庫和商鋪租金損失的主張符合本案實際。萬博公司的該項再審申請理由亦不能成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回廣西某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 張穎新
審判員 奚向陽
審判員 楊 蕾
二〇一九年三月二十九日
法官助理孫茜
書記員王天津
成為第一個評論者