中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：夏曉鷗，該公司董事長。

委托訴訟代理人：戚迎波，該公司員工。

委托訴訟代理人：李紅鋼，該公司員工。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：郴州钖濤環(huán)?？萍加邢薰?。住所地：湖南省郴州市蘇仙區(qū)白露塘鎮(zhèn)福園路1號湖南鑄萬有實業(yè)有限公司辦公樓五樓。

法定代表人：周德華，該公司董事長。

委托訴訟代理人：朱環(huán)林，湖南楚瑞律師事務所律師。

委托訴訟代理人：曾志國，該公司董事會秘書兼副總經理。

礦冶公司申請再審稱：（一）原判決以“礦冶公司在經過兩次試車后未向钖濤公司提交竣工試驗報告，也未對試車原材料進行檢驗，無法證明其承包的工程達到了合同約定的技術指標，不能實現(xiàn)合同目的”和“礦冶公司擅自停工撤場，項目施工負責人李紅鋼出具的《承諾函》亦沒有實際履行，應視為以自身行為表明不履行合同義務”為由，認定礦冶公司存在違約和過錯，屬事實認定錯誤?；阼枬具`約的事實，依據(jù)《總承包合同》相關規(guī)定，钖濤公司應向礦冶公司支付工程款及工程款逾期違約金。第一，案涉工程技術不能達標，系钖濤公司無故長期拖欠工程款違約所致。礦冶公司在兩次試車試驗以后依據(jù)合同約定行使停工權，系依法履行順序抗辯權，并非以自己的行為表明不履行合同義務。礦冶公司自2015年3月開始依約按時向钖濤公司提供進度表等資料，且钖濤公司在其催款前從未提出過任何異議。但從2015年5月起，钖濤公司就開始多期未足額支付工程款，遠超合同約定的付款期限。礦冶公司于2016年3月第二次試車試驗后才行使停工權，完全符合合同約定。在礦冶公司停工后，钖濤公司仍沒有依約按期足額付款，導致合同約定礦冶公司有權進行的第三次試車試驗無法開展,礦冶公司于2016年12月30日被迫撤場。根據(jù)《總承包合同》約定，至少三次試車試驗不達標才可認定礦冶公司構成違約。本案兩次試車試驗未達標并不等同于整個工程沒有達標，第三次試車試驗因钖濤公司違約無法進行，故不應認定為礦冶公司違約。第二，《承諾函》出具于钖濤公司長期拖欠工程款的背景下，與钖濤公司違約在先的事實并不矛盾，不應視為礦冶公司以自身行為表明不履行合同義務，原判決認定錯誤。根據(jù)后續(xù)具有钖濤公司簽章的《施工單位工程竣工報告》可知，钖濤公司確認案涉工程竣工驗收合格。在钖濤公司接收工程后,通過權威媒體公開確認案涉工程已實際投入使用，各項指標穩(wěn)定，說明經過調試，案涉工程已經能夠實現(xiàn)合同目的。（二）本案一審法院嚴重違反程序。礦冶公司曾向一審法院遞交證人李紅鋼出庭作證申請書，一審法院在無正當理由的情況下，拒絕證人出庭作證，嚴重侵害了礦冶公司的訴訟權益。（三）從《施工單位工程竣工報告》上看，雙方同意變更開工日期，礦冶公司不存在延誤工期的事實。實際開工日期與合同約定不符是钖濤公司自身原因導致，钖濤公司應按合同約定向礦冶公司賠償工期延誤帶來的損失。故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定申請再審。

钖濤公司提交意見稱：（一）一、二審法院已核實钖濤公司支付款項達六千多萬，比例超過了合同約定的80%。按合同約定，如果整個案涉項目全部合格完成，钖濤公司也僅需要先支付80%的工程進度款，而礦冶公司在案涉工程未經工程竣工驗收合格的情況下，于2015年12月前就開出高達案涉工程款總額90.1%的發(fā)票，要求钖濤公司付款，明顯違反合同約定，故钖濤公司有正當理由不按照礦冶公司開票金額進行付款。并且，申請支付工程進度款必須要提供雙方確認對應完成的工程量，但所有的工程進度款申請都沒有書面材料及工程進度完成情況的報告，钖濤公司無法確認工程的進度情況，也就無法確認應當支付的工程進度款數(shù)額。另，所謂停工權是指人員特別是技術人員不會撤走，隨時復工。但礦冶公司在二次竣工試驗后全部人員撤離，其行為表明不履行合同義務。钖濤公司在多次要求礦冶公司出具二次竣工試驗報告及繼續(xù)履行合同無果的情況下，基于合同履行的不安抗辯權，當然不會支付超額未經證實的工程進度款?，F(xiàn)礦冶公司案涉項目的技術團隊已經解散，其沒有能力繼續(xù)履行合同義務。（二）施工單位工程竣工報告中驗收僅是對基礎設施的驗收，不是案涉合同中約定包括設計、建設、調試及生產的驗收，否則《承諾函》中就不會有配合钖濤公司驗收的內容。（三）《總承包合同》約定了工期且載明工期的內容，即9個月內完成建設、調試并開始帶料生產，但該項目目前已廢棄，因項目的失敗導致钖濤公司股東紛紛撤資，企業(yè)面臨倒閉，遭受巨大損失。（四）二審判決后，礦冶公司實際履行了判決義務，說明其已服判。綜上，礦冶公司的再審申請應予駁回。

一、關于一審法院是否嚴重違反法定程序

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十七條規(guī)定：“當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。符合本解釋第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院可以依職權通知證人出庭作證。未經人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意并經人民法院準許的除外?！钡V冶公司未按規(guī)定在舉證期限屆滿前提出申請，人民法院未準許證人出庭作證，不屬于嚴重違反法定程序的情形。

二、關于原判決認定的基本事實是否缺乏證據(jù)證明

礦冶公司主張钖濤公司無故拖欠工程款違約在先，但其提交的進度款付款申請等證據(jù)均為向钖濤公司發(fā)出的溝通函件，系單方聲明，未得到钖濤公司的確認。根據(jù)合同約定，在工程驗收合格之前，工程進度款應支付80%，礦冶公司提交的進度款申請總額約為合同價款的90%，钖濤公司有理由認為礦冶公司的申請不符合合同約定。在沒有證據(jù)證明礦冶公司已經完成申請進度款對應工程量的情況下，礦冶公司提交的進度款付款申請等證據(jù)不足以證明钖濤公司拖欠工程款。

礦冶公司提交的《施工單位竣工報告》載明施工單位是“八冶建設集團有限公司”，該報告是礦冶公司就分包給八冶建設集團公司的單項工程項目的驗收報告，不能視作案涉工程整體已驗收合格，礦冶公司提交的其他證據(jù)亦不足以證明其案涉工程已達到合同約定的技術標準。原判決認定礦冶公司無法證明其承包的工程達到了合同約定的技術指標，不能實現(xiàn)合同目的，未實際履行《承諾函》中承諾的相關事項，有事實依據(jù)。

《施工單位工程竣工報告》作為礦冶公司分包給他人的單項工程項目竣工報告，不能證明雙方已經協(xié)商變更了開工日期?！犊偝邪贤分械谝徊糠趾贤瑓f(xié)議書第四條明確約定開工日期為合同生效日，第十一條約定雙方簽字蓋章后合同生效，發(fā)包人支付預付款費用后開始計算工期。钖濤公司于2015年3月6日支付預付款，故開工日期應認定為2015年3月6日。按照合同約定案涉工程項目應當于2015年12月6日竣工，實際竣工日期為2016年1月6日，存在工期延誤的情況。礦冶公司認為工期延誤系钖濤公司自身原因導致，但未提供相應證據(jù)證明，其主張钖濤公司應賠付誤工損失沒有事實和法律依據(jù)，不應予以支持。

綜上，礦冶公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

審判長　楊　蕾

審判員　劉少陽

審判員　高燕竹

二〇一九年十月三十一日

法官助理李娜