中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

(2019)最高法民申3843號(hào)

法定代表人：藺大新，該局局長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：劉道祥，該局工作人員。

委托訴訟代理人：胡鳳軍，黑龍江暢心律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人)：江西際洲建設(shè)工程集團(tuán)有限公司，住所地江西省上饒市信州區(qū)水南街2號(hào)。

法定代表人：陳波松，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：佟釗，黑龍江遠(yuǎn)東律師集團(tuán)事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳良金，江西瀛贛律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：陸喜友，男，1957年7月15日出生，漢族，住黑龍江省訥河市。

委托訴訟代理人：房立東，黑龍江華興律師事務(wù)所律師。

際洲公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?。事?shí)和理由：（一）際洲公司與陸喜友之間系掛靠關(guān)系。陸喜友因欠缺資質(zhì)而借用際洲公司名義進(jìn)行施工建設(shè)，陸喜友是權(quán)利義務(wù)實(shí)際履行一方及最終承受方。根據(jù)際洲公司提供的《內(nèi)部承包協(xié)議》可以認(rèn)定，際洲公司僅向陸喜友收取管理費(fèi)，沒(méi)有參與該工程的實(shí)際施工。交通局向際洲公司拔付的工程款也全額轉(zhuǎn)付給了陸喜友，際洲公司沒(méi)有截留任何款項(xiàng)。陸喜友承建的案涉工程增量部分際洲公司根本不知情，陸喜友未與際洲公司就工程增量部分簽訂任何補(bǔ)充協(xié)議。原審判決判令際洲公司承擔(dān)工程款給付義務(wù)缺乏法律依據(jù)。（二）際洲公司訴訟主體不適格。即使認(rèn)定際洲公司與陸喜友形成轉(zhuǎn)包關(guān)系，依據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，陸喜友也僅能向際洲公司或者交通局中的任意一方主張權(quán)利，原審認(rèn)定際洲公司與交通局共同承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。（三）本案中應(yīng)由交通局承擔(dān)給付責(zé)任。交通局是案涉工程的履行義務(wù)主體。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是發(fā)包方已將工程款支付給承包方的情況下，承包方承擔(dān)向?qū)嶋H施工人給付工程價(jià)款的義務(wù)。本案中，際洲公司根本沒(méi)有占有案涉的工程款，現(xiàn)要求其直接履行給付義務(wù)，于法于理均不當(dāng)。陸喜友遲遲未收到工程款，是由于交通局的遲延履行行為，并非是際洲公司侵害了其合法權(quán)益。（四）原審判決第一、三項(xiàng)矛盾，等于賦予陸喜友重復(fù)主張工程款的權(quán)利，違反公平原則。二審判決判令交通局在欠付工程價(jià)款18245295元范圍內(nèi)承擔(dān)給付義務(wù)，縮減了交通局的責(zé)任，其應(yīng)承擔(dān)全部給付責(zé)任，而非補(bǔ)充責(zé)任。

陸喜友提交意見(jiàn)稱(chēng)，二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確。（一）交通局是本案適格的訴訟主體。哈肇指揮部雖然是鶴崗市人民政府牽頭設(shè)立的，但其行政主管部門(mén)及實(shí)際管控部門(mén)是交通局，因哈肇指揮部不具備法人資格，交通局應(yīng)當(dāng)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《工程質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》第十六條以及《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收暫行規(guī)定》第四條，交通局依法履行了工程驗(yàn)收職責(zé)，是建設(shè)單位。《關(guān)于鶴崗市至名山公路施工企業(yè)投訴事項(xiàng)情況的報(bào)告》是交通局對(duì)投訴事項(xiàng)的答復(fù)。如果交通局不是履行義務(wù)主體，其不會(huì)作出答復(fù)，并且交通局在一審中認(rèn)可其訴訟主體地位。（二）陸喜友是案涉工程的實(shí)際施工人。陸喜友與際洲公司之間形成了建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，而不是掛靠關(guān)系。（三）本案工程價(jià)款已經(jīng)由各方予以確認(rèn)，不應(yīng)再以政府的審計(jì)結(jié)論為依據(jù)。（四）原審判決認(rèn)定案涉工程款尚欠金額為20110036.1元正確，陸喜友請(qǐng)求際洲公司和交通局給付工程款18245295元，并未超出上述欠付數(shù)額，原審判決予以支持正確。對(duì)于少主張的工程款，陸喜友將通過(guò)另行訴訟的方式予以主張。

申請(qǐng)?jiān)賹忂^(guò)程中，交通局提供以下新的證據(jù)：1.《關(guān)于鶴名公路建設(shè)項(xiàng)目情況的報(bào)告》；2.《關(guān)于哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程在鶴崗段占用65426部隊(duì)土地事宜協(xié)商函》；3.《鶴崗市人民政府關(guān)于哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程配套資金的通知》；4.《關(guān)于哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程用地范圍內(nèi)有關(guān)設(shè)施設(shè)備遷出的函》；5.《關(guān)于哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程急需拆遷房屋和征用土地的函》；6.《關(guān)于變更哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程項(xiàng)目責(zé)任單位的請(qǐng)示》；7.《關(guān)于哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程竣工驗(yàn)收的請(qǐng)示》；8.中國(guó)銀行國(guó)內(nèi)支付業(yè)務(wù)付款回單；9.《江西際州A3標(biāo)段付款情況》。以上證據(jù)1-7均為鶴崗市人民政府文件及哈肇指揮部下發(fā)文件，擬證明哈肇指揮部為鶴崗市人民政府設(shè)立，交通局僅作為行政主管部門(mén)進(jìn)行管理，非建設(shè)主體；證據(jù)8-9擬證明哈肇指揮部作為業(yè)主按照國(guó)家相關(guān)規(guī)定代扣代繳施工單位的稅款，其中包括陸喜友的稅款68萬(wàn)余元。

際洲公司質(zhì)證稱(chēng)，對(duì)上述證據(jù)均無(wú)異議，該項(xiàng)目工程款的支付及使用均由市政府籌集并使用，交通局沒(méi)有自主支配權(quán)利。

陸喜友質(zhì)證稱(chēng)，關(guān)于證據(jù)1-6，交通局沒(méi)有證據(jù)證明上述文件均已得到執(zhí)行；證據(jù)7可以證明哈肇指揮部沒(méi)有能力作為建設(shè)單位對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，所以請(qǐng)示交通局要求交通局進(jìn)行驗(yàn)收，進(jìn)一步說(shuō)明交通局具備建設(shè)主體資格；證據(jù)8、9存在變?cè)烨闆r，應(yīng)包括計(jì)日工稅款。

（一）在原審訴訟及申請(qǐng)?jiān)賹徶校煌ň志鲝?，與陸喜友形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系的是哈肇指揮部，應(yīng)由哈肇指揮部向陸喜友承擔(dān)給付案涉工程款的義務(wù)；而哈肇指揮部系由鶴崗市人民政府成立且仍然存在，故交通局在本案中不具有訴訟主體資格，不應(yīng)承擔(dān)給付工程款的義務(wù)。經(jīng)審查，根據(jù)2009年10月20日《鶴崗市人民政府辦公室關(guān)于成立哈肇公路鶴名段擴(kuò)建工程領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》，哈肇指揮部雖為鶴崗市人民政府成立的省道哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程領(lǐng)導(dǎo)小組的下設(shè)機(jī)構(gòu)，但哈肇指揮部設(shè)在交通局，且由交通局副局長(zhǎng)賈宏偉擔(dān)任常務(wù)指揮（工程項(xiàng)目法人代表）。在案涉工程施工過(guò)程中，由交通局具體負(fù)責(zé)，竣工驗(yàn)收亦是由交通局組織實(shí)施并制作《竣工驗(yàn)收鑒定書(shū)》。根據(jù)該鑒定書(shū)的記載，案涉工程所在的省道哈肇公路鶴崗至名山段擴(kuò)建工程的施工許可是由交通局取得。同時(shí)，交通局在本案一審中已經(jīng)作為被告對(duì)陸喜友提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行實(shí)體答辯，未曾對(duì)其作為被告的主體資格提出過(guò)異議。陸喜友在一審中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，法院據(jù)此查封了交通局下屬哈肇指揮部的銀行存款2300萬(wàn)元，而交通局及哈肇指揮部均未申請(qǐng)復(fù)議。交通局在二審中的上訴請(qǐng)求為改判其在尚未支付工程款范圍內(nèi)向施工單位承擔(dān)給付義務(wù)，即已認(rèn)可其為承擔(dān)給付義務(wù)的主體，在上訴狀中亦陳述其為案涉工程建設(shè)單位的上級(jí)行政管理單位，在哈肇指揮部撤銷(xiāo)后行使建設(shè)單位的權(quán)利?，F(xiàn)哈肇指揮部雖未撤銷(xiāo)，但不具有獨(dú)立法人資格。原審判決根據(jù)以上事實(shí)認(rèn)定交通局是本案適格被告，應(yīng)承擔(dān)給付陸喜友工程款的義務(wù)，有事實(shí)依據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于交通局申請(qǐng)?jiān)賹徧峤坏男伦C據(jù)問(wèn)題，證據(jù)1-7均為鶴崗市人民政府文件或哈肇指揮部下發(fā)文件，雖可以證明哈肇指揮部系由鶴崗市人民政府設(shè)立，但《鶴崗市人民政府辦公室關(guān)于成立哈肇公路鶴名段擴(kuò)建工程領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》中已載明“領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)工程建設(shè)指揮部，指揮部設(shè)在市交通局”，上述證據(jù)不足以推翻原審認(rèn)定的事實(shí)。證據(jù)8-9僅能證明哈肇指揮部作為付款人有向收款人進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的行為，而不能證明哈肇指揮部即為案涉工程施工法律關(guān)系的主體，亦不足以推翻原審關(guān)于交通局為付款義務(wù)主體的認(rèn)定。綜上，交通局申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)其在本案中主體不適格，理由不能成立。

（二）原審已經(jīng)查明，陸喜友以“包工包料”的形式組織人員進(jìn)行施工，并實(shí)際掌管際洲公司就該項(xiàng)目所設(shè)立的銀行賬戶(hù)，支配、使用該賬戶(hù)中的資金，掌管該項(xiàng)目部印章及項(xiàng)目部經(jīng)理名章；施工過(guò)程中哈肇指揮部還將案涉工程的項(xiàng)目經(jīng)理變更為陸喜友；陸喜友在施工過(guò)程中積極向發(fā)包方主張權(quán)利，作為承包人與哈肇指揮部進(jìn)行結(jié)算并簽訂確認(rèn)明細(xì)表；工程結(jié)束后陸喜友向交通局交付了該工程的內(nèi)業(yè)資料。以上種種事實(shí)，均表明陸喜友是案涉工程的實(shí)際施工人。故原審判決認(rèn)定陸喜友為案涉工程的實(shí)際施工人，有充分的事實(shí)依據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。交通局申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)原審判決認(rèn)定陸喜友為實(shí)際施工人缺乏事實(shí)依據(jù)，理由不能成立。

（三）交通局申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，案涉公路擴(kuò)建工程由于客觀(guān)因素導(dǎo)致概算大大增加，需要重新審批，因此即使認(rèn)定陸喜友為實(shí)際施工人，其應(yīng)得工程款也只能在“調(diào)概”和審計(jì)、審批之后給付。本院認(rèn)為，案涉公路擴(kuò)建工程由于客觀(guān)因素導(dǎo)致概算大大增加而需要“調(diào)概”是否屬實(shí)，應(yīng)系行政機(jī)關(guān)內(nèi)部解決的問(wèn)題，與交通局應(yīng)否對(duì)外承擔(dān)支付工程款的民事義務(wù)并無(wú)關(guān)聯(lián)。本案各方之間的相關(guān)協(xié)議、合同未明確約定最終結(jié)算需以審計(jì)結(jié)果為準(zhǔn)，亦未約定適用有關(guān)工程結(jié)算需經(jīng)審計(jì)的部門(mén)規(guī)章等。根據(jù)案涉工程已于2012年12月13日交工驗(yàn)收并投入使用，于2014年12月12日經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收的事實(shí)，原審判決認(rèn)定交通局給付工程款的條件已經(jīng)成就，并無(wú)不當(dāng)。

（四）根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實(shí)，際洲公司于2010年12月20日與哈肇指揮部簽訂《公路工程施工合同協(xié)議書(shū)》后，由其黑龍江分公司于2011年9月5日與陸喜友簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》。按照《內(nèi)部承包協(xié)議》的約定，際洲公司將案涉工程交由陸喜友承擔(dān)，陸喜友系以包工包料的形式負(fù)責(zé)對(duì)該工程的全部?jī)?nèi)容進(jìn)行施工，際洲公司一概不承擔(dān)任何責(zé)任，且際洲公司認(rèn)可陸喜友并非其職員，故原審判決認(rèn)定該《內(nèi)部承包協(xié)議》實(shí)為轉(zhuǎn)包，際洲公司與陸喜友之間構(gòu)成轉(zhuǎn)包關(guān)系有事實(shí)依據(jù)。際洲公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)其與陸喜友之間系掛靠關(guān)系，與事實(shí)不符，理由不能成立。

（五）依照《施工合同解釋》第四條關(guān)于“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”的規(guī)定，因際洲公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的自然人陸喜友，故原審判決認(rèn)定案涉《內(nèi)部承包協(xié)議》無(wú)效，適用法律正確。案涉工程已于2014年12月12日經(jīng)竣工驗(yàn)收合格?！秲?nèi)部承包協(xié)議》雖然無(wú)效，但依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，陸喜友有權(quán)請(qǐng)求際洲公司參照《內(nèi)部承包協(xié)議》的約定支付工程價(jià)款。原審判決依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，判令交通局在其欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)陸喜友承擔(dān)責(zé)任，有事實(shí)和法律依據(jù)，亦無(wú)不當(dāng)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙臈l的規(guī)定，并未排除承包人對(duì)實(shí)際施工人的付款責(zé)任，際洲公司申請(qǐng)?jiān)賹徳鲜鏊痉ń忉寳l款主張其無(wú)須承擔(dān)給付陸喜友工程款的責(zé)任，理由不能成立。際洲公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)原審判決賦予陸喜友重復(fù)主張工程款的權(quán)利，縮減了交通局的責(zé)任，系對(duì)原審判決的錯(cuò)誤解讀，理由亦不能成立。

綜上，交通局、際洲公司的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條的規(guī)定。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng)　　王富博

審判員　　張代恩

審判員　　季偉明

二〇一九年十月二十九日

法官助理湯化冰