中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申359號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：甘肅二十一冶第三建設有限公司。住所地：甘肅省白銀市白銀區(qū)高新技術產業(yè)園。
法定代表人：趙利強，該公司總經理。
委托訴訟代理人：高全斌，甘肅金致誠律師事務所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：雒某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住甘肅省白銀市白銀區(qū)。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：會寧縣住房和城鄉(xiāng)建設局。住所地：甘肅省白銀市會寧縣北大街。
法定代表人：王繼，該局局長。
委托訴訟代理人：何曉波，白銀枝陽律師事務所律師。
再審申請人甘肅二十一冶第三建設有限公司（以下簡稱二十一冶三建公司）因與被申請人雒某、會寧縣住房和城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱會寧住建局）建設工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2018）甘民終275號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。
二十一冶三建公司向本院申請再審稱：
（一）原審判決認定的事實錯誤，缺乏證據證明。
1．原審判決認定雒某為本案適格原告錯誤。
（1）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第八十條第一款規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生法律效力。債權轉讓通知必須由甘肅三立工程建設有限公司(以下簡稱三立公司）向二十一冶三建公司書面作出，而非雒某以起訴的方式通知。截止本案再審申請時二十一冶三建公司未收到三立公司任何書面關于本案所涉?zhèn)鶛噢D讓的通知。
（2）《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第一百八十八條規(guī)定，公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。203項目部作為三立公司的分公司，其注銷過程違反法定程序，工商資料中沒有任何三立公司股東會決議或人民法院裁判文書確認；且其所謂“債權轉讓”的內容籠統(tǒng)，沒有任何關于本案所涉工程款債權的轉讓意思表示。因此，該“債權轉讓”的形式及內容要件均不符合法律規(guī)定，案涉“債權轉讓”尚未生效。
（3）《公司法》第十四條規(guī)定，公司可以設立分公司；設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業(yè)執(zhí)照；分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。因此，203項目部對外所負債務產生訴訟時，其承擔債務的主體必然是三立公司而非雒某，故該權利義務由項目部負責人雒某承接的“債權轉讓”不具法律效力，雒某不是本案一審適格原告。
2.原審判決關于訴訟時效認定錯誤。二十一冶三建公司與雒某決算時，雒某未提過變更簽證部分另行增加工程款的主張。至本案一審起訴時早已超過兩年且其中沒有關于時效中斷的事由,故其提起訴訟已超過法定訴訟時效期間。
3.甘肅立信工程造價咨詢服務有限公司（以下簡稱立信咨詢公司）出具的《工程造價鑒定報告書》鑒定程序違法、鑒定結果不客觀，不能作為定案依據。
（1）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十九條規(guī)定，審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。本案中的《工程造價鑒定報告書》無鑒定人簽名，要件不合法。
（2）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證，確定鑒定依據。本案中，《工程造價鑒定報告書》明確指出：工程量及單價是依據甘肅八維工程項目管理咨詢有限公司審核報告及雒某出具資料而作出。實際上卻只是采信了雒某所出具資料，該資料并未經法庭質證確認。
（3）該《工程造價鑒定報告書》參照定額取費標準鑒定系計價方法錯誤。本案中，《工程承包協議書》雖系無效合同，但其中關于固定總價的約定系雙方真實意思表示，在雙方結算及鑒定時應當予以適用。應當采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發(fā)包人應付的工程款。
（4）立信咨詢公司關于變更簽證部分計量計價形成的鑒定意見缺乏客觀真實性。會寧住建局委托甘肅八維工程項目管理咨詢有限公司對會寧縣濱河西路道路及給排水一期工程結算審核,其中現場簽證變更部分為3145029.37元。立信咨詢公司出具的鑒定意見中變更簽證部分為5882400.42元。依據同樣的工程量及單價,立信咨詢公司作出的變更簽證部分造價數額遠遠大于審核報告中的變更簽證數額。
4.二審判決認定“一審判決確定二十一冶三建公司對于剩余發(fā)票缺項數額負有舉證證明責任正確,且至二審中二十一冶三建公司仍未完成該項主張的舉證證明責任”錯誤。雒某是涉案工程發(fā)票出票方203項目部負責人，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，其對是否已全額向二十一冶三建公司開具相應發(fā)票負有舉證責任。因此，本案一、二審對舉證責任分配認定錯誤。
5.雒某在一審訴狀中明確自認“…施工過程中被告供給該工程材料款747000元（二十一冶公司已扣除40萬）…”，本案二審判決認定“…故對雒某關于二十一冶三建公司實際付款1329萬元，而向其出具了1404萬元收款收據，已經扣除了747000元的抗辯主張應予支持”明顯錯誤。
（二）原審判決適用法律確有錯誤。
二審判決對一審判決中關于合同效力及訴訟時效等認定不當的內容均予以修改，一審判決中適用的《合同法》第六十條、第七十七條明顯錯誤；但二審判決依然以“一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持”為由判決駁回上訴、維持原判顯屬錯誤。
綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定，申請再審本案。
會寧住建局提交書面意見稱，會寧住建局并非《工程承包協議書》相對人，已經全額支付了工程款，雒某請求其承擔連帶付款責任沒有事實和法律依據。
雒某未提交書面意見。
本院認為，本案系申請再審案件，應當圍繞二十一冶三建公司申請再審理由是否成立進行審查。
首先，關于原審判決認定基本事實是否缺乏證據證明的問題。
（一）關于雒某是否構成適格原告問題。原審判決依據工商行政管理部門《準予注銷登記通知書》及三立公司出具的“債權債務轉讓證明”，認定203項目部已經注銷，其權利義務由雒某承擔，并不缺乏證據證明。公司解散的原因并不僅限于股東會決議解散和人民法院根據法定條件予以解散的情形，二十一冶三建公司以工商資料中沒有三立公司股東會決議或人民法院裁判文書確認為由，主張203項目部注銷過程違反法定程序，理由并不成立。《合同法》第八十條雖然規(guī)定債權轉讓未經通知債務人對債務人不發(fā)生法律效力，但并未限定通知的形式，相關訴訟材料送達二十一冶三建公司足以達到債權轉讓通知的法律效果。原審判決認定雒某為適格原告，并無不當。
（二）二十一冶三建公司認為本案中法院委托鑒定所依據的工程量簽證等材料未經質證確認，并援引《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》相關規(guī)定，主張該鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。經查，本案一審中雒某和二十一冶三建公司分別提交了簽證單等材料，法院亦組織當事人進行了交換和質證。由于雒某提交的簽證單有施工總承包單位項目部、監(jiān)理單位、建設單位的簽字、簽章，二十一冶三建公司提交的簽證單沒有203項目部及雒某的簽字確認，一審法院認定對工程量的計算應當以雒某提交的工程簽證單為準，并無不當。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六條之規(guī)定，該解釋自2019年2月1日起施行，該解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用該解釋。本案二審判決于2018年6月7日作出，本案再審審查不適用該解釋。
二十一冶三建公司申請再審認為《工程造價鑒定報告書》存在無鑒定人簽名、計價方法錯誤且對變更簽證部分造價鑒定數額大于審核報告確定的數額等情形，并主張鑒定意見不能作為定案依據，但其并未提出相反證據推翻上述《工程造價鑒定報告書》的認定。
（三）案涉工程決算單約定雒某應承擔發(fā)票缺項數額3.3%的稅金，二十一冶三建公司據此提出了此部分稅金應從工程款中扣除的主張?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。原審判決認定二十一冶三建公司應對其主張的此部分剩余發(fā)票缺項數額承擔舉證責任，并無不當。
雒某在一審上訴狀中自認二十一冶三建公司已支付747000元工程材料款；同時，各方亦對二十一冶三建公司已向雒某支付14040000元無異議。雒某的自認，并不影響當事人各方對二十一冶三建公司已付工程款數額的認可。原審判決在二十一冶三建公司不能對其實付14040000元舉證的情形下，對其該項上訴請求不予支持，并無不當。
其次，關于原審判決適用法律是否存在錯誤問題。二審判決對一審判決的有關認定進行糾正后，以“適用法律正確”表述確有不當，但不影響本案的處理結果，并不存在法律適用錯誤問題。
再次，關于本案訴訟時效問題。二審中，雒某提交了其與時任二十一冶三建公司駐工地代表王順利、時任會寧住建局駐工地代表李凱的通話錄音資料及甘肅仁澤律師事務所出具的《情況說明》等三份證據，用以證明雒某自2016年8月28日訴訟時效屆滿前，就案涉工程款存在向二十一冶三建公司主張權利的事實。二十一冶三建公司未能對上述證據存在虛假或偽造進行舉證，二審法院據此認定本案未過訴訟時效，具有事實依據。
綜上，二十一冶三建公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回甘肅二十一冶第三建設有限公司的再審申請。
審判長 楊弘磊
審判員 王 濤
審判員 劉小飛
二〇一九年三月二十日
法官助理朱毅
書記員閆若涵
成為第一個評論者