中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：袁春艷，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孫雪梅，黑龍江信達律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：牡丹江建工集團有限公司，住所地黑龍江省牡丹江市西安區(qū)西平安街**建工大廈。

法定代表人：王正新，該公司董事長。

華盛開發(fā)公司申請再審稱：1.原審判決認定的案涉工程一、二期工程款數(shù)額錯誤，判決華盛開發(fā)公司多給付工程款1,153,810.91元；2.原審判決在錯誤認定一期工程款數(shù)額的基礎(chǔ)上，判決華盛開發(fā)公司多給付一期質(zhì)保金，對于二期工程，原審認定建工合同無效，卻依照無效合同約定判決返還質(zhì)保金錯誤，且案涉工程存在質(zhì)量問題，不應(yīng)返還質(zhì)保金；3.建工集團雖提交了結(jié)算報告及資料，但建工集團在審計過程中拖延審計、不派人參加現(xiàn)場工程量的確認工作，致使無法完成審計工作，原審認定華盛開發(fā)公司違約錯誤。綜上，依據(jù)民事訴訟法第二百條第二項、第六項的規(guī)定申請再審，請求撤銷原審判決，支持華盛開發(fā)公司的訴訟請求。

(一)關(guān)于原審判決認定華盛開發(fā)公司給付建工集團工程款數(shù)額是否正確的問題。本案在一審審理過程中，法院委托鑒定機構(gòu)對案涉工程造價進行鑒定并出具鑒定意見。原審在鑒定意見基礎(chǔ)上，對雙方當事人有爭議的工程款予以認定?，F(xiàn)華盛開發(fā)公司申請再審，對原有爭議項目仍存異議，但并未提交新證據(jù)。本院對華盛開發(fā)公司的異議項目分析認定如下：1.關(guān)于E區(qū)、F區(qū)一層地熱造價167,818.44元是否應(yīng)當給付的問題，鑒定意見明確應(yīng)當增加地熱造價，原審判決據(jù)此予以認定該筆費用，并無不當；2.關(guān)于1#、2#樓、E區(qū)、F區(qū)廚房、衛(wèi)生間天棚大白未施工以及相應(yīng)腳手架扣減工程款數(shù)額的問題，因華盛開發(fā)公司舉示的證據(jù)僅能證明部分大白未施工，原審酌定此項費用按照鑒定金額的80%給付并無不當；3.關(guān)于1#、2#樓二層以下及C、D、E、F區(qū)密閉網(wǎng)是否施工的問題，建工集團提交的《建設(shè)工程安全檢查現(xiàn)場評價表》可以證實密閉網(wǎng)已經(jīng)施工，因華盛開發(fā)公司未能提供證據(jù)否定該表，故原審對密閉網(wǎng)施工費用予以認定并無不當；4.關(guān)于降水電費是否應(yīng)予支持的問題，華盛開發(fā)公司與建工集團關(guān)于降水電費形成兩份簽證，造價180,611.21元，后雙方又簽訂協(xié)議確認降水工程造價一口價為97萬元，亦未對前述簽證予以撤銷，故兩份簽證仍有效，原審認定該兩筆費用均應(yīng)在工程造價中予以計算并無不當；5.關(guān)于1#、2#樓、E區(qū)、F區(qū)天棚打磨與刮膩子費用是否重復(fù)計取的問題，鑒定機構(gòu)按照圖紙設(shè)計及施工慣例作出鑒定意見，支持該兩項費用，因華盛開發(fā)公司未能舉證證明建工集團未按設(shè)計施工，原審法院依據(jù)鑒定意見認定天棚打磨與刮膩子費用可以同時計取并無不當；6.關(guān)于1#、2#樓、E區(qū)、F區(qū)外墻混凝土面抹灰是否施工的問題，因華盛開發(fā)公司提供的證據(jù)僅能證明案涉工程一層未施工，原審法院酌定此項費用按照鑒定金額的80%比例給付并無不當；7.關(guān)于1#、2#樓地下室外墻防水外側(cè)砂漿找平是否施工，E區(qū)、F區(qū)踢腳線是否施工，1#、2#樓、E區(qū)、F區(qū)內(nèi)墻交接處玻纖網(wǎng)是否施工的問題，系華盛公司在鑒定機構(gòu)兩次現(xiàn)場勘查后又提出的新問題，因華盛公司未能在法院確定的時間提出異議，又未能提交證據(jù)證明自己的主張，故原審不予支持華盛開發(fā)公司的訴請，并無不當；8.關(guān)于總包管理費的認定問題，因雙方對管理費的約定前后不一致，原審酌定雙方對管理費進行分擔并無不當；9.關(guān)于額外給付建工集團20萬元補償?shù)膯栴}，因雙方協(xié)議約定“因該工程二期不能如期開工，給乙方造成了一定的損失，經(jīng)雙方商議后甲方同意給乙方20萬元經(jīng)濟補償?！鄙鲜鲆?guī)定是雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，原審判決予以支持并無不當。

（二）關(guān)于華盛開發(fā)公司是否應(yīng)當返還建工集團案涉工程質(zhì)保金的問題。本案中，雙方在《補充協(xié)議書》中約定，工程款余款的5%作為質(zhì)保金，華盛開發(fā)公司向質(zhì)檢站交3%、預(yù)留1%，于審計完畢之日起105日內(nèi)向建工集團撥付工程總造價的1%。如前所述，原審認定的工程款數(shù)額并無不當，據(jù)此工程款數(shù)額認定的質(zhì)保金數(shù)額亦無不當。雖然華盛開發(fā)公司主張案涉工程質(zhì)量不合格，不應(yīng)返還質(zhì)保金，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條關(guān)于“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，華盛開發(fā)公司已對案涉工程占有使用，無權(quán)再以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利。對于華盛開發(fā)公司的該項再審申請理由，本院不予支持。

（三）關(guān)于華盛開發(fā)公司是否應(yīng)當承擔案涉一期工程違約金的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定，“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就?！北景钢?，華盛開發(fā)公司與建工集團在《補充協(xié)議書》中約定，“二、甲方在8月30日前對一期工程造價審計完畢?！?、甲方應(yīng)在約定審計完畢之日起75日內(nèi)將工程款按結(jié)算金額撥付到總造價的95%……十三、甲方未按本協(xié)議第三條、第十一條約定撥付工程款至總造價95%，乙方有權(quán)每日按所欠金額的萬分之四計算逾期付款的違約金?！苯üぜ瘓F提交工程結(jié)算報告后，華盛開發(fā)公司遲遲不予審計，不正當?shù)刈柚瓜蚪üぜ瘓F撥付工程款的條件成就，視為條件已成就，即華盛開發(fā)公司應(yīng)當在約定完成工程造價審計的8月30日起75日內(nèi)（11月14日前），將工程款按結(jié)算金額撥付到總造價的95%。華盛開發(fā)公司并未按照約定撥付工程款，原審判決華盛開發(fā)公司自2014年11月14日起按照日萬分之四標準給付違約金，并無不當。

綜上，華盛開發(fā)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

審判長　　余曉漢

審判員　　李盛燁

審判員　　丁俊峰

二〇一九年七月三十一日

法官助理池騁