中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申3117號
再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：棗莊金某置業(yè)有限公司，住所地山東省棗莊市臺兒莊區(qū)康寧路東金光路北。
法定代表人：劉美軍，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：賀成柱，山東賀成柱律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：仲蕊芯，山東賀成柱律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告，二審被上訴人）：張延夫，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江蘇省沛縣。
一審第三人：江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地江蘇省溧陽市燕山路**。
法定代表人：花新華，該公司董事長。
再審申請人棗莊金某置業(yè)有限公司（以下簡稱金某公司）因與被申請人張延夫、第三人江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱蘇南公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院(2018)魯民終1440號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
金某公司申請再審稱，（一）原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。1.原判決調(diào)整措施費(fèi)，增加造價105453元，缺乏依據(jù)。金某公司與張延夫簽訂的協(xié)議約定不計取措施費(fèi)，且道路硬化張延夫未施工，因此，措施費(fèi)不應(yīng)計取。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定，案涉協(xié)議雖系無效，但工程經(jīng)驗(yàn)收合格，不影響合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，無論承包人還是發(fā)包人均有權(quán)請求參照施工合同約定結(jié)算工程價款。無效施工合同中有關(guān)付款時間、付款方式及延期付款利息的約定與工程價款結(jié)算緊密相關(guān)，不可分割，屬于工程價款結(jié)算范疇，當(dāng)事人可以參照合同約定執(zhí)行。鑒定意見依據(jù)的是金某公司與張延夫簽訂的內(nèi)部協(xié)議。雙方簽訂的協(xié)議中明確約定，不計取模板制作費(fèi)用，原判決僅以“不公平”為由，將膠合板模板制作費(fèi)用，參照措施費(fèi)讓利20%計入工程總造價，缺乏依據(jù)。同理，甲供材部分，合同約定讓利，但原判決認(rèn)為讓利不合理，缺乏依據(jù)。再有，原判決認(rèn)定工程費(fèi)用讓利7%也沒有依據(jù)，依據(jù)雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議第一條第二款和第三款約定，張延夫讓利為12%，故，應(yīng)按讓利12%計算工程費(fèi)用。3.一審中，金某公司提交了相應(yīng)的代繳保險費(fèi)的證據(jù)，根據(jù)雙方簽訂的合同第36條約定，該筆費(fèi)用應(yīng)由張延夫承擔(dān)。原判決未扣除，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。（二）原判決適用法律錯誤。二審判決在認(rèn)定上述事實(shí)時，認(rèn)為“既尊重了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，又體現(xiàn)了公平原則”，嚴(yán)重?fù)p害了金某公司的合法利益，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。金某公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定申請再審。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查爭議的焦點(diǎn)問題為，原判決對模板制作費(fèi)、措施費(fèi)、甲供材予以調(diào)整及按讓利7%計算工程費(fèi)用是否正確；保險費(fèi)未予扣除是否正確。
金某公司以蘇南公司名義與張延夫簽訂的《內(nèi)部承包管理協(xié)議》系無效合同，但因建設(shè)工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，可以參照《內(nèi)部承包管理協(xié)議》確定工程造價，并且鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見是以雙方簽訂的協(xié)議為依據(jù)。原判決以鑒定意見和協(xié)議約定為主要依據(jù)，并根據(jù)協(xié)議的履行情況、實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用并參照行業(yè)慣例認(rèn)定工程造價，并無不當(dāng)。具體理由如下：第一，根據(jù)查明事實(shí)，模板制作造價已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，原判決參照協(xié)議中措施費(fèi)約定讓利20%的比例對模板制作費(fèi)計價，計入工程總造價，并無不當(dāng)。第二，蘇南公司與金某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，工程總價讓利7%、措施費(fèi)讓利20%。金某公司以蘇南公司的名義與承包人張延夫簽訂《內(nèi)部承包管理協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》，其中約定：框架結(jié)構(gòu)工程稅前造價讓利7%；蘇南公司提取框架結(jié)構(gòu)工程稅前造價的5%；因金某公司與蘇南公司簽訂的《建筑工程施工合同》未履行且蘇南公司未參與協(xié)議的實(shí)施，原判決按照總價讓利7%確定金某公司與張延夫之間讓利比例并無不當(dāng)，亦未損害金某公司約定的讓利7%優(yōu)惠。第三，“工程總價讓利7%，措施費(fèi)讓利20%”的約定不明確，可以解釋為措施費(fèi)讓利為20%，其他工程造價讓利7%。措施費(fèi)讓利20%后，如再參與總價讓利7%屬重復(fù)讓利，原判決將工程造價鑒定中存在重復(fù)讓利的措施費(fèi)予以調(diào)整，并無不當(dāng)。金某公司主張不應(yīng)計取措施費(fèi)，依據(jù)不足。第四，通常計算讓利應(yīng)先扣除甲供材，工程造價中甲供材不再計算讓利7%具有合理性，原判決調(diào)整甲供材讓利，亦無不當(dāng)。第五，金某公司未提供保險合同及保險費(fèi)發(fā)票，其主張扣除保險費(fèi)，依據(jù)不足，原判決未在金某公司應(yīng)付工程款中扣除保險費(fèi)，并無不當(dāng)。
綜上，金某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回棗莊金某置業(yè)有限公司的再審申請。
審判長 謝愛梅
審判員 李 春
審判員 王 丹
二〇一九年八月三十日
法官助理高櫸
書記員李雪薇
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