中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：汪宗泉，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：符海水，男，總經(jīng)理。

被申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：吉安市第四建筑工程有限公司，，住所地江西省吉安市吉州區(qū)井岡山大道****

法定代表人：劉福海，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：邱洪浩，江西贛中律師事務(wù)所律師。

鴻某公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，原審判決存在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定之情形，應(yīng)予再審，主要事實(shí)和理由如下：

一、《建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱《備案合同》）為無效合同，原審判決認(rèn)定該合同有效并將其作為確認(rèn)工程量的依據(jù)，適用法律確有錯(cuò)誤。

1.案涉工程是實(shí)際施工人涂俊等人借用吉安公司的施工資質(zhì)承建，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，案涉《備案合同》應(yīng)屬無效合同；2.本案招投標(biāo)前，鴻某公司作為招標(biāo)單位與吉安公司簽訂《工程承包函》《施工合同補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》），確定了實(shí)際施工人和中標(biāo)單位，再邀請(qǐng)其他企業(yè)陪標(biāo)，僅為完成招投標(biāo)程序，并非真實(shí)的招投標(biāo)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條和《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十七條，鴻某公司中標(biāo)無效，簽訂的《備案合同》也無效；3.雙方一直按《補(bǔ)充協(xié)議》和《建筑施工再補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《再補(bǔ)充協(xié)議》）的約定履行，《備案合同》未實(shí)際履行，且明確約定如《備案合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》有沖突，以《補(bǔ)充協(xié)議》為準(zhǔn)。21#25#號(hào)樓工程量決算也以《補(bǔ)充協(xié)議》為依據(jù)。雖《補(bǔ)充協(xié)議》也屬無效合同，但應(yīng)當(dāng)以符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思、并在施工中具體履行的《補(bǔ)充協(xié)議》《再補(bǔ)充協(xié)議》作為工程造價(jià)鑒定的依據(jù)。

二、即使認(rèn)定《備案合同》有效，原審采信的按《備案合同》所作的鑒定結(jié)論存在重大差錯(cuò)，屬鑒定程序違法，應(yīng)予糾正。請(qǐng)求再審不采信該鑒定結(jié)論，并依法依規(guī)組織重新鑒定。

三、原審判決對(duì)付款節(jié)點(diǎn)和利息承擔(dān)的認(rèn)定，違背雙方約定和法律規(guī)定。

1.無論是《備案合同》還是《補(bǔ)充協(xié)議》，均約定：“在工程竣工驗(yàn)收合格前付工程款的80%，竣工驗(yàn)收合格、移交驗(yàn)收資料（含工程竣工備案表）、雙方確認(rèn)審定價(jià)后15天內(nèi)付至審定價(jià)的95%，留5%的質(zhì)保金3年退還?！痹陔p方對(duì)付款時(shí)間有明確約定的情況下，原審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第三項(xiàng)認(rèn)定起訴之日為95%付款節(jié)點(diǎn)，違背雙方約定和法律規(guī)定。27#28#樓沒有通過竣工驗(yàn)收合格和移交驗(yàn)收資料，22#26#樓起訴時(shí)主體尚未封頂，目前僅達(dá)到80%的付款節(jié)點(diǎn)，而鴻某公司已經(jīng)付至80%，故并未欠付工程款；2.在后簽訂的《備案合同》中逾期付款利率約定應(yīng)視為對(duì)《補(bǔ)充協(xié)議》中相關(guān)約定協(xié)商一致的變更，原審判決以《備案合同》作為工程造價(jià)的結(jié)算依據(jù)，卻不采信《備案合同》通用條款第33.3條關(guān)于遲延付款按同期銀行貸款利率計(jì)算的約定，顯失公平。

吉安公司提交書面答辯意見稱，鴻某公司申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪?，?yīng)駁回其再審申請(qǐng)，主要事實(shí)和理由如下：

一、原審判決以中標(biāo)合同確定工程量，適用法律正確。

1.《備案合同》有效。案涉工程的工程質(zhì)量、安全、施工隊(duì)管理均由吉安公司負(fù)責(zé)，不存在出借資質(zhì)情形。吉安公司沒有與鴻某公司串通投標(biāo)，《工程承包函》沒有明確吉安公司中標(biāo)，且《補(bǔ)充協(xié)議》中沒有關(guān)于投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；2.以中標(biāo)合同確定工程價(jià)款符合法律規(guī)定，其他標(biāo)段是否按中標(biāo)合同決算與本案無關(guān)。

二、鴻某公司關(guān)于不應(yīng)采信鑒定結(jié)論的意見不能成立。

1.一審中鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見書后，鴻某公司進(jìn)行了充分的舉證和異議;2.鑒定結(jié)論既是雙方提交鑒定證據(jù)的結(jié)果，也符合法律規(guī)定;3.關(guān)于裝飾裝修的鑒定結(jié)論，符合中標(biāo)合同的約定，且鴻某公司申請(qǐng)?jiān)賹徶拔刺岢霎愖h;4.鋼筋用量依據(jù)的是雙方一致確定的工程圖紙核算，與鴻某公司提供鋼筋量并沒有關(guān)聯(lián)。

三、鴻某公司應(yīng)支付總工程款的95%并按月息1.5%支付利息。

1.27#28#樓已于2016年實(shí)際交付房屋，22#26#樓雖完工，但吉安公司在起訴時(shí)即主張中止履行施工合同，并且吉安公司有權(quán)依據(jù)不安抗辯權(quán)主張全部工程款；2.利息應(yīng)以《補(bǔ)充協(xié)議》的約定計(jì)算，因《補(bǔ)充協(xié)議》第九條明確約定：雙方簽訂的《備案合同》與本協(xié)議有沖突時(shí)，以本協(xié)議為準(zhǔn)。且適用《補(bǔ)充協(xié)議》的利息約定，與結(jié)算工程價(jià)款適用中標(biāo)合同并不沖突。

一、原審判決以《備案合同》作為案涉27#28#號(hào)樓工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，并無不當(dāng)。

鴻某公司認(rèn)為案涉工程具有《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”之情形，并且存在《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十七條規(guī)定的“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄謀取中標(biāo)”導(dǎo)致中標(biāo)無效的情形，主張《備案合同》無效。由于鴻某公司在一審及二審中均未提供確切的證據(jù)證明案涉工程存在借用資質(zhì)的情形,對(duì)其所稱雙方存在串通投標(biāo)等情形亦未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。再審申請(qǐng)中鴻某公司也未提供足以推翻原審判決的新證據(jù)，故鴻某公司的該再審申請(qǐng)理由不成立，原審判決認(rèn)定《備案合同》有效并無不當(dāng)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！卑干妗秱浒负贤废到?jīng)過吉水縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局備案的中標(biāo)合同，其關(guān)于工程價(jià)款的計(jì)價(jià)方式、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與《補(bǔ)充協(xié)議》的約定不一致，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述司法解釋之規(guī)定優(yōu)先適用《備案合同》作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。因建設(shè)工程通常涉及公共利益，國(guó)家對(duì)建筑行業(yè)的管理十分嚴(yán)格，涉及工程價(jià)款結(jié)算等實(shí)質(zhì)性問題，當(dāng)事人不得以另外約定排除上述司法解釋規(guī)定的經(jīng)過相關(guān)行政部門備案的合同的約束。因此，對(duì)鴻某公司關(guān)于《備案合同》未實(shí)際履行且在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定如《備案合同》與該協(xié)議存在沖突，以該協(xié)議為準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以《補(bǔ)充協(xié)議》作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)的主張不予支持，原審法院以《備案合同》作為案涉27#28#號(hào)樓工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)于法有據(jù)。

二、原審判決對(duì)工程價(jià)款付款節(jié)點(diǎn)和利息承擔(dān)的認(rèn)定不存在適用法律錯(cuò)誤的問題。

關(guān)于工程價(jià)款的付款節(jié)點(diǎn)問題。鴻某公司與吉安公司在《備案合同》專用條款部分第26條約定：“工程完工運(yùn)行后10個(gè)工作日內(nèi),發(fā)包人付到確認(rèn)累計(jì)工程量的80%;工程竣工驗(yàn)收合格后10個(gè)工作日內(nèi),發(fā)包人付到確認(rèn)累計(jì)工程量的90%;工程竣工結(jié)算并經(jīng)審計(jì)后付至工程總價(jià)款的95%；留工程總價(jià)款的5%作質(zhì)量保修金，保修期滿發(fā)包人付清工程余款（不計(jì)息）?！备鶕?jù)原審法院查明的事實(shí)，因鴻某公司未按合同約定的付款節(jié)點(diǎn)支付工程進(jìn)度款，導(dǎo)致工程停工，直接影響到后期工程的進(jìn)度，還影響到正常的竣工驗(yàn)收和審計(jì)。因此，案涉工程未正?？⒐そY(jié)算及審計(jì)系鴻某公司遲延付款的違約行為所致。且一審法院對(duì)案涉工程已完工部分價(jià)款進(jìn)行了司法鑒定，原審法院根據(jù)《備案合同》的約定，判令鴻某公司支付95%的已完工部分工程款并無不當(dāng)。鴻某公司以工程目前沒有竣工驗(yàn)收合格,也沒有移交驗(yàn)收資料，僅達(dá)到80%的付款節(jié)點(diǎn)，認(rèn)為原審判決存在適用法律錯(cuò)誤的理由不能成立。在鴻某公司存在遲延支付工程價(jià)款的違約行為的情況下，原審判決根據(jù)雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》第七條第9項(xiàng)“如甲方在按每月應(yīng)支付工程款時(shí)未付工程款，乙方有權(quán)停工，工期順延。延期一個(gè)月以上，甲方應(yīng)承擔(dān)乙方所有施工工程（或墊資）未付工程款的月利息1.5分的補(bǔ)償及相關(guān)合理經(jīng)濟(jì)賠償”，按月利率1.5%計(jì)算逾期支付工程款的利息并無不妥。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十九條的規(guī)定：“審查再審申請(qǐng)期間，再審申請(qǐng)人申請(qǐng)人民法院委托鑒定、勘驗(yàn)的，人民法院不予準(zhǔn)許?！睂?duì)鴻某公司要求重新鑒定的主張本院不予支持。鴻某公司所主張的原審鑒定結(jié)論存在重大差錯(cuò)、鑒定程序違法，不屬于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定的申請(qǐng)?jiān)賹彽氖掠?，本院不予審查?/div>