再審申請人湖南咸某建設(shè)工程集團(tuán)有限公司（以下簡稱咸某公司）因與被申請人長沙吉某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱吉某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖南省高級人民法院(2018)湘民終221號民事判決，向本院申請?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
咸某公司申請?jiān)賹彿Q，（一）原審判決認(rèn)定涉案施工承包合同行為屬于“明招暗定”，缺乏證據(jù)證明。1.吉某公司沒有提供證據(jù)證明協(xié)議雙方為履行2008年10月8日簽訂的《工程施工總承包協(xié)議書》而配合實(shí)施了虛假招投標(biāo)行為?！豆こ淌┕た偝邪鼌f(xié)議書》簽訂時，合同約定是共計(jì)12棟商住樓，沒有約定承包價格，當(dāng)時也未啟動招投標(biāo)工作。涉案8—11棟工程僅僅是吉某公司開發(fā)的高信—郁金香舍部分工程，是2010年7月啟動招投標(biāo)程序，咸某公司嚴(yán)格按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招投標(biāo)法）規(guī)定進(jìn)行投標(biāo)并中標(biāo)。2.《工程施工總承包協(xié)議書》并未實(shí)際履行，因?yàn)榧彻疚刺峁┤魏巫C據(jù)證明咸某公司實(shí)施了為所有參與競標(biāo)單位編制投標(biāo)書，選定配合投標(biāo)的其他參與競標(biāo)單位，以及承擔(dān)所有參與競標(biāo)單位的投標(biāo)費(fèi)用的行為。（二）原審判決認(rèn)定備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》（合同編號20100801，以下簡稱備案建設(shè)工程施工合同）無效，并按照雙方簽訂的非備案三份《建設(shè)工程施工承包合同》（以下簡稱三份建設(shè)工程施工合同）確定工程價款，適用法律錯誤。1.吉某公司提供的證據(jù)不能否定雙方簽訂的備案建設(shè)工程施工合同法律效力，也沒有證據(jù)能夠證明涉案工程招投標(biāo)程序存在重大瑕疵或違法之處。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設(shè)工程施工解釋一）第二十一條規(guī)定，三份建設(shè)工程施工合同與備案建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案建設(shè)工程施工合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。3.一審法院依備案建設(shè)工程施工合同鑒定的工程結(jié)算造價為100242550.11元，該鑒定報告己經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為本案工程總造價的結(jié)算依據(jù)。（三）即使涉案合同均無效，原審判定的結(jié)算方法也不合理。1.根據(jù)建設(shè)工程施工解釋一第二條規(guī)定，工程驗(yàn)收合格的，由承包人選擇以哪份合同進(jìn)行結(jié)算。當(dāng)依三份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款明顯低于承包人支付的建筑造價成本時，承包人選擇以備案建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款完全符合建設(shè)工程施工解釋一第二十一條規(guī)定。2.涉案工程已經(jīng)全部驗(yàn)收合格，并交付使用，如果按三份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程款，發(fā)包人將獲得承包人應(yīng)得的利潤和應(yīng)繳納國家的稅收，承包人將承擔(dān)部分建安造價成本，這與《中華人民共和國合同法》確定的公平原則不符。3.備案建設(shè)工程施工合同與三份建設(shè)工程施工合同之間的鑒定價差為37635256.71元，主要體現(xiàn)在結(jié)算工程價款是否遇人工工資、主材價格等變化按實(shí)調(diào)整并取費(fèi)。如依三份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款將嚴(yán)重低于建造成本價格。（四）甲供材料費(fèi)不包含在依三份建設(shè)工程施工合同鑒定結(jié)果之中，應(yīng)當(dāng)返還給咸某公司。（五）原審判決認(rèn)定由咸某公司承擔(dān)罰款733959.70元不合理，與咸某公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)的罰款比例不符，也與三份建設(shè)工程施工合同約定不符，并且罰款均是因吉某公司未按合同約定足額支付工程款造成的。（六）關(guān)于原審判決工程欠款利息計(jì)算的起止時間有誤，應(yīng)從工程實(shí)際交付時開始起算。（七）吉某公司反訴的自認(rèn)事實(shí)和確認(rèn)工程款的行為不應(yīng)被有意回避。吉某公司在反訴中明確認(rèn)可按照備案建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款，在調(diào)解中確認(rèn)工程總價款為9313萬元，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。咸某公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定申請?jiān)賹彙?/div>
本院經(jīng)審查認(rèn)為，（一）關(guān)于涉案建設(shè)施工工程總價款的結(jié)算依據(jù)問題。《工程施工總承包協(xié)議書》第六條約定，由吉某公司聘請招標(biāo)代理公司，通過招投標(biāo)程序，以咸某公司名義中標(biāo)；由吉某公司選擇并確定單位工程的項(xiàng)目經(jīng)理，項(xiàng)目經(jīng)理以咸某公司名義承包單位工程；咸某公司負(fù)責(zé)在招投標(biāo)程序中，編制所有投標(biāo)書，并選定其他單位配合咸某公司投標(biāo)，費(fèi)用由咸某公司承擔(dān)。上述就涉案建設(shè)工程招投標(biāo)實(shí)施方案、程序，單位工程項(xiàng)目經(jīng)理的選定等進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的約定行為發(fā)生在中標(biāo)之前，后經(jīng)過招投標(biāo)程序確定了咸某公司為涉案建設(shè)工程的中標(biāo)人。據(jù)此，根據(jù)招投標(biāo)法第四十三條關(guān)于“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”第五十三條“投標(biāo)人相互串通或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，……中標(biāo)無效?！苯ㄔO(shè)工程施工合同解釋一第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”之規(guī)定，咸某公司關(guān)于吉某公司未舉證證明雙方實(shí)施了虛假招投標(biāo)行為，《工程施工總承包協(xié)議書》沒有實(shí)際履行，以及備案建設(shè)工程施工合同有效的主張不符合上述法律規(guī)定，不能成立。原審判決確認(rèn)涉案工程中標(biāo)因吉某公司、咸某公司就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行商談、串通投標(biāo)無效具有事實(shí)和法律依據(jù)。同時，涉案建設(shè)工程施工合同亦為無效合同。
經(jīng)審查，備案建設(shè)工程施工合同對履約保證金、工程進(jìn)度款的支付等等內(nèi)容未予載明。而三份建設(shè)工程施工合同則對上述相關(guān)內(nèi)容均明確作出了約定。并且，其中2010年6月9日建設(shè)工程施工合同的簽訂在備案建設(shè)工程施工合同簽訂之前，因此，原審判決在對備案建設(shè)工程施工合同與三份建設(shè)工程施工合同簽訂時間、所涉內(nèi)容進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，確定雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，認(rèn)定三份建設(shè)工程施工合同為實(shí)際履行的參照依據(jù)正確，應(yīng)當(dāng)參照三份建設(shè)工程施工合同約定結(jié)算工程款，無明顯不當(dāng)。另，原審法院參照《湖南省建設(shè)工程工程量清單計(jì)價辦法》規(guī)定的最低人工工資標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案件實(shí)際情況，對咸某公司關(guān)于人工工資部分不應(yīng)下浮的上訴請求已予以支持，按雙方當(dāng)事人確認(rèn)的下浮前的數(shù)額認(rèn)定，在一審認(rèn)定的工程總價款上增加1071508元。因此，咸某公司在再審申請中認(rèn)為原審法院未考慮人工工資等變化對工程造價的影響顯失公平，主張以備案建設(shè)工程施工合同作為結(jié)算依據(jù)對工程款進(jìn)行調(diào)整，與本案查明事實(shí)不符，不能成立。而咸某公司主張建設(shè)工程施工解釋一第二十一條的適用不以備案合同是否有效為前提，顯然屬于對相關(guān)法律條文理解有誤。
（二）關(guān)于原審判決對甲供材料款、罰款、利息起算時間等處理是否正確的問題。經(jīng)審查，甲供材料費(fèi)系一審吉某公司舉證應(yīng)當(dāng)從工程總造價中扣除的款項(xiàng)。《高信郁金香舍8-11棟及南區(qū)地下室建安工程司法鑒定報告》（友誼國際司鑒[2017]A007號）也明確甲供材料范圍按吉某公司提供的購銷合同和甲供材料明細(xì)予以確定，金額未計(jì)入鑒定結(jié)果。并在“鑒定結(jié)論”部分載明，吉某公司共應(yīng)向咸某公司支付工程款72127606.57元（后調(diào)整為72223715.65元），不含甲供材料費(fèi)4387976.68元?，F(xiàn)咸某公司主張將甲供材料款扣除沒有事實(shí)依據(jù)。至于咸某公司主張主材價格等變化應(yīng)按實(shí)調(diào)整并取費(fèi)，也與三份建設(shè)工程施工合同約定內(nèi)容不符，故咸某公司該項(xiàng)再審申請理由不能成立。
關(guān)于罰款問題，原審查明，雙方當(dāng)事人于庭審中陳述，對鬧事者處以罰款雙方之前有過約定，發(fā)生的733959.70元罰款，其中57萬元雙方當(dāng)場簽字認(rèn)可，另外16萬余元系陳海鶴已簽字確認(rèn)，故，原審判決認(rèn)定上述罰款由咸某公司承擔(dān)有事實(shí)依據(jù)。咸某公司在未提供新的證據(jù)情形下，其再審申請理由不能成立。
關(guān)于涉案工程欠款利息起算的時間，咸某公司主張應(yīng)從工程實(shí)際交付時開始起算。雙方在三份建設(shè)工程施工合同中約定了工程款的付款進(jìn)度，原審判決據(jù)此計(jì)算欠付工程款的利息起算時間亦無不當(dāng)。
（三）關(guān)于吉某公司在反訴、調(diào)解過程中的自認(rèn)事實(shí)應(yīng)否確認(rèn)的問題。經(jīng)審查，原審法院未曾受理反訴，咸某公司主張對吉某公司在反訴中的自認(rèn)予以確認(rèn)無事實(shí)依據(jù)。對于當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)，吉某公司該項(xiàng)主張不能成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：
駁回湖南咸某建設(shè)工程集團(tuán)有限公司的再審申請。
審判長 張穎新
審判員 奚向陽
審判員 江顯和
二〇一九年二月二十五日
法官助理孫茜
書記員王天津
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