法定代表人：楊世武，該公司董事長。

委托訴訟代理人：胡劍，上海正策律師事務所律師。

華某公司申請再審稱:(一)二審判決未以2014年1月25日雙方所簽《補充協(xié)議》及華某公司與亳州市公用事業(yè)管理處（以下簡稱亳州管理處）之間的審計結算價進行案涉工程款的結算，與事實不符。1.2010年11月11日，華某公司與亳州管理處簽訂《建設工程施工合同》約定以審計結算價進行結算。華某公司與安某公司所簽《施工協(xié)議書》第4條約定：“結算依據(jù)為本協(xié)議附件，雙方確認后與協(xié)議具有同等法律效力”，第5條約定：“按月形象進度的80%支付，乙方在每月25日前上報當月進度，甲方在每月30日前完成審核并支付至乙方賬戶，包括材料費。審計結算價確定時，若出現(xiàn)甲方撥付給乙方的工程進度款已超過審計結算價的95%的情況，由乙方退回多余款項，從而保證有達到結算價5%的款項作為保修金”，第7條約定：“總包管理費：乙方按結算價款向甲方支付9%的總包管理費”。華某公司與中國十七冶集團有限公司（以下簡稱十七冶公司）就案涉工程土建部分簽訂的《建設工程施工管理合同》約定工程款結算以審計結算，華某公司、十七冶公司、安某公司三方簽訂的《協(xié)議》約定，十七冶公司同意將案涉工程項目部分施工交由安某公司施工，華某公司與安某公司按照此合同履行債權債務手續(xù)。從上述協(xié)議約定看，所謂結算依據(jù)、結算價款、審計結算價均指的是華某公司與亳州管理處約定的審計結算價。2.雙方于2014年1月25日所簽《補充協(xié)議》是雙方當事人的真實意思表示，協(xié)議約定：“至2014年1月25日，該項目尚處于審計階段，未出結果；甲方（華某公司）已于2013年年底支付乙方（安某公司）200萬元，根據(jù)當時雙方達成的口頭協(xié)議，甲方應在春節(jié)前再支付100萬元，乙方在2013年底前撤訴。根據(jù)友好協(xié)商，特達成如下補充協(xié)議：乙方在春節(jié)前收到甲方100萬工程款后，在造價機構審計初稿出來之前，乙方將不再要求甲方支付任何款項；審計初稿出來后，根據(jù)審計初稿酌情支付部分工程款。5月底若最終審計結果出來，雙方根據(jù)審計初稿的結果，按扣除20%以后的金額加上經(jīng)過審計的材差作為結算依據(jù)，按原協(xié)議支付剩余款項（甲方爭取來的材差不作為計算依據(jù)）”。該《補充協(xié)議》已在實際履行之中，華某公司已于2013年底支付給安某公司工程款200萬元、2014年春節(jié)前又給付工程款100萬元，安某公司也依約辦理了撤訴手續(xù)。2015年2月2日，亳州管理處委托安徽金誠造價事務所有限公司對案涉工程進行審計并出具《審核報告》初稿，也就是《補充協(xié)議》中提到的作為結算依據(jù)的“審計初稿”。該《審核報告》載明案涉工程款總額為51666344.13元，其中土建工程款為25178789.13元（已包含了安某公司在本案訴請中的所謂“漏項”）。3.就材差問題，2011年10月26日華某公司與安某公司簽訂《補充協(xié)議》約定，根據(jù)雙方達成的原施工協(xié)議書，材料價格由“依據(jù)當?shù)卦靸r管理部門頒布的2011年6月信息價為基準價，施工過程中如果造價管理部門頒布的材料價格漲跌幅度超過基準價的5%，按實調整”，變更為：“依據(jù)當?shù)卦靸r管理部門頒布的信息價為基準價，按照經(jīng)我方現(xiàn)場人員確認的材料進場當月造價管理部門頒布的信息價據(jù)實結算”。后以華某公司名義委托馬鞍山市華順造價咨詢有限公司對案涉工程材料價差進行結算并出具《咨詢報告書》，案涉材差為1813149.05元。4.華某公司與安某公司所簽《施工協(xié)議書》第5條約定：“稅金由甲方代繳，代繳稅金在審計結算價確定后一次性扣”，華某公司代繳的稅金應由安某公司承擔。安某公司認可的給付工程款為19022873.44元，華某公司主張的已付款數(shù)額為19242703.13元，兩者相差219829.69元。對該差額實際是華某公司于2016年3月7日為安某公司代墊的稅款219829.6元，二審期間，華某公司出示該稅款的完稅憑證，二審法院未予認定，與事實不符，華某公司實付工程款應為19242703.13元。5.根據(jù)2014年1月25日的《補充協(xié)議》，華某公司應付案涉工程土建工程款為25178789.13元×80%+材差1813149.05元=21956180.35元，未付工程款為21956180.35元－19242703.13元=2713477.22元。6.（1）《施工協(xié)議書》第18條約定，水電費由安某公司承擔，按《審核報告》初稿土建部分工程款數(shù)額計算水電費為25178789.13元×7‰=176251.52元。（2）華某公司代安某公司支付的綜合技術服務費12910元，安某公司同意從工程結算工程款中予以扣除。（3）尚未支付部分工程款的稅款為2713477.22元×稅率5.45%=147884.5元，應由安某公司承擔。上述三項費用合計：176251.52元+12910元+147884.5元=337046.02元。綜上所述，華某公司還應支付安某公司工程款數(shù)額為2376431.2元（2713477.22元－337046.02元）。（二）安徽中信工程咨詢有限責任公司出具的《亳州市譙城區(qū)渦北污水處理廠工程造價鑒定報告》【皖中信工鑒字（2017）063號】（以下簡稱《鑒定報告》）存在嚴重瑕疵，嚴重損害了華某公司的合法權益，不應作為本案定案的依據(jù)。1.鑒定機構未對鑒定對象案涉工程土建部分進行實地勘測。2.實際完成該《鑒定報告》的鑒定人僅具有工程師資質，并不具有造價鑒定的資質。3.《審計報告》是對華某公司與亳州管理處所簽合同中的整個工程進行的結算，審計的對象、審計的目的與本案均不相同?！惰b定報告》的鑒定結果，最大的一個數(shù)據(jù)來源于“亳州市審計局審計結果”即序號1：亳州市審計局審計結果（土建部分）21822772.37元，其余部分數(shù)據(jù)（序號2—13）來源于“材料差價”“審計報告未計入部分”所做的鑒定。鑒定機構將兩種依據(jù)不同的規(guī)則作出的數(shù)據(jù)結合起來作為確定給付案涉工程土建部分工程價款的依據(jù)，從鑒定方法上來看，顯然不合理。4.《鑒定報告》完全違背了雙方2011年10月26日簽訂的《補充協(xié)議》中關于材料差價計算的約定。5.雙方對案涉工程土建工程款的結算有明確的書面約定即2014年1月25日《補充協(xié)議》，但《鑒定報告》視而不見，嚴重違背了此前雙方的真實意思表示。（三）二審判決判令華某公司支付逾期付款利息無事實依據(jù)與法律依據(jù)。2011年10月26日的《補充協(xié)議》約定，華某公司在取得業(yè)主方的工程款后，才能按原協(xié)議書的約定支付給安某公司。考慮本案系工程分包的實際情況，該約定并不違反法律規(guī)定，應予尊重。（四）在二審庭審結束后，華某公司提交的安某公司實際施工人吳慶于2015年5月6日出具的案涉工程結算要求的書面材料，足以證明華某公司以上關于工程款結算、材差的結算、稅費、水電等費用給付的再審申請所依據(jù)的事實與理由是客觀存在的，應予認定。該證據(jù)是在二審庭審后發(fā)現(xiàn)并提交的，二審未安排質證，應作為本次申請再審的新證據(jù)。綜上，華某公司依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項的規(guī)定向本院申請再審。

安某公司提交意見稱：華某公司與亳州管理處簽訂的《建設工程施工合同》、華某公司與安某公司簽訂的《施工協(xié)議書》是兩份不同的合同，簽訂時間不同、工程計價標準不同。《施工協(xié)議書》并沒有約定雙方以華某公司與政府之間的審計結算價進行結算，因而華某公司主張雙方約定的結算辦法是以華某公司與政府之間的審計結算價為基礎進行結算，與事實不符。2014年1月25日的《補充協(xié)議》的簽訂原因是，華某公司拒絕付款，安某公司于2013年8月22日提起訴訟，華某公司請求安某公司撤訴并承諾還款，雙方以何時還款、還款進度、還款額度為合同目的簽訂的。該協(xié)議約定按審計初稿結果扣除20%加上材差作為結算依據(jù)，是華某公司為避免超額支付，審計初稿結果不是雙方結算的最終依據(jù)。華某公司主張該協(xié)議應作為結算依據(jù)，與事實不符。華某公司依據(jù)審計初稿結果主張結算價款是21956180.35元、欠付款是2376431.2元，與事實不符。水電費是安某公司繳納，華某公司未提供證據(jù)證明其繳納水電費。華某公司未提供證據(jù)證明稅款147884.5元應由安某公司承擔。華某公司主張《鑒定報告》存在嚴重瑕疵，無事實和法律依據(jù)。華某公司主張欠付款不應計付利息，無法律依據(jù)。吳慶出具的2015年5月6日計算清單在二審中已出示，安某公司質證，二審法院認證，華某公司主張該證據(jù)二審未安排質證，與事實不符。且該證據(jù)是個人出具，而非安某公司出具，從內容上看是計算稿件而非結算清單，從形式上看未加蓋安某公司印章。綜上，應駁回華某公司的再審申請。

一、關于2014年1月25日的《補充協(xié)議》能否作為結算依據(jù)的問題。首先，《施工協(xié)議書》第4條約定，結算依據(jù)為本協(xié)議附件，但《工程質量保修書》《工程建設項目廉政協(xié)議書》《環(huán)境、職業(yè)健康安全管理承諾書》《施工建設安全協(xié)議》四份協(xié)議附件，均未記載案涉土建工程造價的結算依據(jù)。2011年10月26日《補充協(xié)議》亦未對工程造價結算依據(jù)作出約定。華某公司主張雙方約定的結算依據(jù)是華某公司與亳州管理處約定的審計結算價的理由不能成立。其次，《施工協(xié)議書》約定付款方式為，按月形象進度的80%支付，審計結算價確定時，工程進度款支付至審計結算價的95%。2014年1月25日《補充協(xié)議》的約定：“審計初稿出來后，根據(jù)審計初稿結果酌情支付部分工程款。5月底若最終審計結果未出來，雙方根據(jù)審計初稿的結果，按扣除20%以后的金額加上經(jīng)過審計的材料差作為結算依據(jù)，按原協(xié)議支付剩余款項（甲方爭取來的材差不作為結算依據(jù)）?！痹摷s定是雙方對付款方式的變更，即付款方式由審計結算價確定時，工程進度款支付至審計結算價的95%，變更為2014年5月底若最終審計結果未出來，華某公司先按審計初稿的結果扣除20%以后的金額加上經(jīng)過審計的材料差向安某公司付款，再按原協(xié)議支付剩余款項。該《補充協(xié)議》只是對付款方式進行變更，并未對結算依據(jù)作出約定，故華某公司主張依據(jù)2014年1月25日的《補充協(xié)議》進行結算的理由不能成立。

二、關于二審判決認定的華某公司未付工程款金額是否正確的問題。第一，雙方未對工程價款或工程結算依據(jù)作出約定，又不能達成一致意見，二審判決以司法審計的方式確定工程價款，并無不當。第二，關于材料價差的《咨詢報告書》是一審中安某公司出示的，華某公司的質證意見為，《咨詢報告書》不是結算依據(jù)，出具材差結算報告是為了得到政府審計的認可，并不是作為雙方進行結算的依據(jù)，表明其并不認可《咨詢報告書》中載明的材料價差金額?，F(xiàn)華某公司又主張材料價差應按《咨詢報告書》中載明的金額計算，前后陳述不一致。雙方對材料價差的金額不能達成一致，鑒定機構依據(jù)2011年10月26日《補充協(xié)議》的約定計算材料價差金額，二審判決據(jù)此作出認定，并無不當。華某公司主張材料價差金額應為1813149.05元的理由不成立。第三，2016年3月7日完稅憑證載明的稅金是219829.69元、納稅人是十七冶公司，華某公司未提供證據(jù)證明該稅金由其支付，其主張該筆稅金應從工程款扣除的理由不能成立。第四，華某公司未提供證據(jù)證明案涉工程的水電費用、未付工程款的稅金已由其繳納，其主張應從工程價款中扣除水電費、未付工程款的稅金的理由不能成立。關于綜合技術服務費12910元，安某公司對此無異議，一二審判決已經(jīng)扣除。華某公司主張應從工程款中扣除337046.02元的理由不成立。綜上所述，二審判決認定的華某公司未付工程款金額，并無不當。

三、關于《鑒定報告》能否作為定案依據(jù)的問題。首先，二審法院已查明，一審法院于2017年5月19日組織鑒定單位、雙方當事人到工程現(xiàn)場進行實地勘查、測量，有現(xiàn)場測量記錄與簽名、現(xiàn)場勘查照片為證。華某公司主張鑒定機構未進行實地勘測，與事實不符。其次，《鑒定報告》加蓋有鑒定人員汪姜峰、陳二標的注冊造價工程師印鑒并附有資質證書，符合工程造價鑒定資質要求。華某公司主張鑒定人不具有鑒定資質的理由，不能成立。再次，《鑒定報告》和政府審計結果均應根據(jù)招投文件和案涉工程的實際施工情況進行鑒定和審計，故《鑒定報告》采納政府審計結果中土建部分數(shù)據(jù)，符合雙方的約定和工程實際情況，并無不當。華某公司主張《鑒定報告》的鑒定方法不合理的理由不能成立。關于材料價差和2011年10月26日《補充協(xié)議》的問題，前節(jié)已詳細闡述，不再重復。故華某公司主張《鑒定報告》存在嚴重瑕疵的理由，不能成立。二審判決將《鑒定報告》作為確定工程價款的依據(jù)，并無不當。

四、關于華某公司應否支付逾期付款利息的問題。本案中，雙方對工程價款的支付時間進行了三次約定，第一次在《施工協(xié)議書》中約定，按月形象進度的80%支付，審計結算價確定時，工程進度款支付至審計結算價的95%；第二次在2011年10月26日《補充協(xié)議》中約定，安某公司積極配合華某公司向業(yè)主申報工作量，在取得業(yè)主方的工程款后，華某公司才能按原協(xié)議書的約定支付給安某公司；第三次在2014年1月25日《補充協(xié)議》中約定，2014年5月底若最終審計結果未出來，華某公司先按審計初稿的結果扣除20%以后的金額加上經(jīng)過審計的材料差向安某公司付款，再按原協(xié)議支付剩余款項。對于雙方的三次約定，應以最后一次的約定為準，2011年10月26日《補充協(xié)議》中關于支付條件的約定，已被2014年1月25日《補充協(xié)議》中的約定改變，而華某公司并未按最后一次即2014年1月25日《補充協(xié)議》的約定向安某公司支付工程價款，二審判決以當事人起訴之日作為計算逾期付款利息的時間起點，判令華某公司向安某公司支付逾期付款利息，并無不當。

五、關于華某公司提交的吳慶出具的書面材料是否屬于新證據(jù)的問題。經(jīng)查，華某公司提交的吳慶于2015年5月6日出具的案涉工程結算要求的書面材料，在二審中已出示，安某公司發(fā)表了質證意見，二審法院亦作出認證，且認證理由并無不當。因此，該證據(jù)不屬于新證據(jù)，亦無法推翻二審判決作出的認定。故華某公司主張該證據(jù)二審未安排質證，應作為申請再審新證據(jù)的理由，不能成立。

綜上，華某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　朱燕

審判員　　杜軍

審判員　　謝勇

二〇一九年七月二十六日

?????????????????????????????????? 法官助理陳其慶