實事公司申請再審稱，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應(yīng)予再審。請求：1.依法撤銷陜西省高級人民法院（2018）陜民終238號民事判決、陜西省西安市中級人民法院（2016）陜01民初486號民事判決，判決發(fā)回重審；2.本案一審、二審、再審訴訟費用、鑒定費由被申請人申屠偉承擔(dān)。事實和理由：1.一審、二審法院認定實事公司自2010年11月1日付第一筆工程款時就明知被申請人申屠偉是實際施工人錯誤。（1）2010年1月6日申請人實事公司與陜西紅佑安裝工程有限公司（以下簡稱紅佑公司。2011年5月4日，紅佑公司名稱變更為陜西中霸商貿(mào)有限公司，以下簡稱中霸公司）簽訂《西安市江林新城居住B區(qū)工程安裝工程分包合同》（以下簡稱《安裝工程分包合同》，約定江林新城居住B區(qū)工程水、電、暖通安裝工程由紅佑公司進行施工。合同簽訂后，紅佑公司組織人員進行施工。2010年4月30日，紅佑公司向申請人出具委托書，載明該安裝工程由被申請人申屠偉全權(quán)負責(zé)，委托期限自簽字之日起至工程結(jié)束為止。該委托表明，被申請人申屠偉是中霸公司在該安裝工程項目中的代理人，代理中霸公司在施工過程中監(jiān)督工程進度，管理施工人員，負責(zé)協(xié)調(diào)與工程有關(guān)的事宜，并非代替中霸公司履行合同義務(wù)。合同簽訂后，紅佑公司于2010年5月開始施工，至2013年2月撤離施工現(xiàn)場，期間申請人在施工現(xiàn)場未見過被申請人申屠偉。（2）申請人2010年11月1日向紅佑公司付第一筆工程款，2010年11月至2013年2月間支付的工程款，領(lǐng)款臺賬第一頁分包單位名稱處記載“申屠偉”、“申屠洪斌”字樣，是因為由記載名稱的人實際領(lǐng)款，申請人對被申請人申屠偉收取工程款未提出異議并非因為知道其是實際施工人，而是基于2010年4月30日紅佑公司向申請人出具的委托書。委托書中載明被申請人申屠偉有權(quán)辦理工程結(jié)算及領(lǐng)款、付款事宜，并且在此期間的付款，均由中霸公司出具收據(jù)并加蓋單位公章。一審、二審法院將被申請人申屠偉領(lǐng)款的行為過度理解，依此認定領(lǐng)款人即為實際施工人，既不符合常理，也不符合案件事實。（3）一審法院錯誤適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款，忽視紅佑公司向申請人出具委托書的事實，認定被申請人申屠偉為實際施工人，并在認定其為實際施工人的基礎(chǔ)上推定申請人明知其為實際施工人錯誤。在被申請人申屠偉向西安市中級人民法院提供證據(jù)之前，申請人一直認為是中霸公司進行施工，被申請人申屠偉代理中霸公司負責(zé)監(jiān)工、管理，并且賬務(wù)往來也是申請人與中霸公司之間進行的，并不知道被申請人申屠偉是實際施工人。（4）被申請人申屠偉在2010年5月至2013年2月的施工期間，申請人在施工現(xiàn)場未見過被申請人申屠偉，且其沒有原始施工資料，沒有施工期間的聯(lián)系單，沒有退場時的移交記錄，退場后也一直沒有向申請人提交決算資料，申請人也未向被申請人申屠偉個人支付過工程款，其向一審、二審法院提供的資料均為復(fù)印件，不能證明被申請人申屠偉是實際施工人。（5）一審、二審法院依據(jù)中霸公司于2014年12月1日與被申請人申屠偉簽訂的《協(xié)議》（約定由紅佑公司的名義承包，由申屠偉為實際施工人施工承建的江林新城二期工程的水電安裝工程，全部由申屠偉完成施工。）及中霸公司所稱于2014年10月27日發(fā)出的《通知》（主要內(nèi)容為紅佑公司承包案涉工程，由被申請人申屠偉實際施工。）認定申請人明知被申請人申屠偉是實際施工人錯誤。因為上述《協(xié)議》和《通知》均是被申請人申屠偉在2016年5月9日西安市中級人民法院審理過程中作為證據(jù)提交，在此之前申請人并不知曉。中霸公司未參與訴訟，對《協(xié)議》和《通知》的真實性無法認定，且《通知》時間比《協(xié)議》時間要早，明顯邏輯不通。基于上述事實，申請人在案件于2016年5月9日西安市中級人民法院證據(jù)交換之前，并不知道被申請人申屠偉是實際施工人。一審、二審法院在認定被申請人申屠偉是施工人的基礎(chǔ)上結(jié)合付款臺賬推定申請人明知被申請人申屠偉是實際施工人，無確切的證據(jù)證明，并不符合案件事實，明顯錯誤。2.一審、二審法院認定以及一審法院委托鑒定的中霸公司實際施工范圍是《安裝工程分包合同》中全部水電暖安裝工程錯誤。（1）案涉《安裝工程分包合同》由申請人與紅佑公司簽訂，施工期間被申請人申屠偉未在施工現(xiàn)場。被申請人申屠偉主張由其實際施工，應(yīng)當(dāng)由其舉證證明其是實際施工人以及施工工程量。但是一審法院在被申請人申屠偉只提供復(fù)印件的情況下，要求申請人及其他一審被告提供案涉工程相關(guān)施工資料，明顯不符合證據(jù)規(guī)則。即便如此，一審法院對申請人提交的用以證明工程由中霸公司施工以及存在未完成工程量的證據(jù)仍以無江林公司工程部蓋章，無監(jiān)理公司、申屠偉簽字認可為由未予采信。一審、二審中申請人向法庭提交的江林公司于2013年9月17日出具的《剩余工程量工作聯(lián)系單》中記載1、2、3、5、6、7號樓未完成工程量有電纜鋪設(shè)、動力配電箱、柜安裝、夾層橋架安裝、夾層照明、地下室人防線纜安裝、人防給、排水安裝、采暖主環(huán)網(wǎng)管道安裝；給水管道保溫、標(biāo)示、采暖管道除銹、保溫、標(biāo)示等。二審中申請人向法庭提交的監(jiān)理公司與江林公司于2018年4月18日共同出具的《證明》完全可以證明案涉工程并非由被申請人申屠偉施工并且案涉工程存在甲方供應(yīng)電線、電纜、母線槽、架橋、動力配電箱、樓層配電箱、戶內(nèi)箱、地下室壓力排水、污水泵等材料；整體未施工的有會所全部安裝工程、2#樓采暖工程、室外給排水工程中的排水管道、雨水管道。上述兩份證據(jù)足以證明案涉工程存在未完成工程量，并且二審中監(jiān)理公司與江林公司共同出具的《證明》中記載的施工人為中霸公司，并非被申請人申屠偉，但法庭亦未采信明顯錯誤。在被申請人申屠偉無法證明其為實際施工人以及其施工范圍的情況下，一審、二審法院依總包方提供的資料簡單認定工程由被申請人申屠偉施工且施工范圍是全部水電暖安裝工程明顯錯誤。（2）一審法院依據(jù)被申請人申屠偉的申請，委托陜西宏業(yè)造價工程師事務(wù)所有限責(zé)任公司（以下簡稱宏業(yè)公司）對案涉工程施工造價進行了鑒定，但是該鑒定所依據(jù)的材料是被申請人申屠偉提供的復(fù)印件，所需圖紙是由一審被告江林公司提交的總設(shè)計圖紙。該鑒定意見的鑒定范圍也是照搬《安裝工程分包合同》內(nèi)容，是對合同中全部工程總造價做出鑒定，并非僅對中霸公司施工工程量做出鑒定，鑒定意見并沒有扣除非中霸公司施工部分的工程量。而事實是，合同中約定部分工程由業(yè)主指定分包，案涉工程并非由中霸公司全部施工。2013年2月中霸公司撤出江林新城B區(qū)水電安裝工地，尚有部分工程未完成。2013年8月至2016年6月間，江林公司對中霸公司（申屠偉）未完工部分以及施工質(zhì)量不合格部分另交他人進行施工、維修，其中包括所有室外場地的電氣工程和給排水工程、地下車庫工程、B區(qū)2號樓采暖工程以及小區(qū)會所工程。前述工程的施工人并非中霸公司，一審、二審法院將其計入中霸公司施工范圍錯誤。3.一審、二審法院未能查明中霸公司（申屠偉）實際施工工程量。（1）一審直接認定江林新城B區(qū)設(shè)計圖紙中所有水、電、暖工程均由申屠偉完成施工錯誤。本案中，鑒定意見書的鑒定依據(jù)包括：《工程承包施工協(xié)議書》《安裝工程分包合同》、承建單位實事公司向江林公司提交的決算文件及建設(shè)方江林公司提供的工程設(shè)計圖紙。鑒定意見書中的工程量為江林新城B區(qū)全部水、電、暖安裝工程量，包括實事公司、江林公司完成的水、電、暖工程量。對中霸公司（申屠偉）未完成的工程量、質(zhì)量不達標(biāo)導(dǎo)致維修、修補的工程量未予扣減，不能作為中霸公司（申屠偉）水、電、暖工程的結(jié)算量。（2）一審中鑒定機構(gòu)出具的《關(guān)于陜宏工鑒【2017】002號鑒定意見書異議回復(fù)》《情況說明》中已表明，對于有爭議的工程量由法院裁定是否扣減。一審法院未查明存在爭議的工程量是否應(yīng)予扣減，在一審判決中均未扣減。（3）按照《工程承包施工協(xié)議書》第6.3條，《安裝工程分包合同》第2.2.1條和第3.5條的約定，安裝材料按信息價下浮15%，鑒定未下浮，不符合合同約定，鑒定意見損害實事公司的合法權(quán)益。4.宏業(yè)公司作出鑒定報告書的依據(jù)錯誤，鑒定意見不能作為認定工程量和工程總造價的依據(jù)。（1）一審法院在認定《安裝工程分包合同》有效的情況下，直接委托鑒定機構(gòu)對案涉工程進行鑒定，而鑒定機構(gòu)作出鑒定報告書所依據(jù)的《安裝工程分包合同》被二審法院認定無效，因此，該鑒定報告依據(jù)《安裝工程分包合同》約定的取費條款計取案涉工程造價，明顯錯誤。此外，鑒定機構(gòu)將《安裝工程分包合同》作為鑒定依據(jù)時并未完全依據(jù)該合同，其中約定的應(yīng)由中霸公司（申屠偉）承擔(dān)費用的條款，鑒定機構(gòu)并未采納。該鑒定報告書不能據(jù)實完整的體現(xiàn)案涉工程量和工程總造價，依據(jù)鑒定報告書認定事實并作出判決，明顯錯誤。（2）司法鑒定程序中，本應(yīng)由中霸公司（申屠偉）提供證據(jù)證明工程決算的決算依據(jù)和施工資料，如：竣工圖、施工日志、簽證聯(lián)系單等，中霸公司（申屠偉）均未提供。一審法院指定由實事公司、江林公司提供，將舉證責(zé)任倒置，不符合證據(jù)規(guī)則，使該案工程造價鑒定結(jié)論實際為實事公司與江林公司之間的工程造價鑒定。工程造價的計費依據(jù)成為實事公司與江林公司的有效合同，而中霸公司（申屠偉）與實事公司之間的分包合同被認定為無效合同，該鑒定意見不能反映中霸公司（申屠偉）實際施工的工程造價。5.實事公司已支付工程款中包括實事公司代中霸公司支付的款項，不應(yīng)再進行支付。中霸公司（申屠偉）于2013年撤出施工現(xiàn)場，但案涉工程尚未全部完成施工，已經(jīng)施工的部分有的需要維修。在此情況下，實事公司自原材料供應(yīng)商處采購材料，派工人施工并直接支付款項，并無任何不當(dāng)。實事公司支付西諾電器款、宏景材料款、楊雄飛開關(guān)款、華宇管業(yè)款、力天世紀機電公司地輻熱工程款共計3490270元，實事公司與江林公司代中霸公司支付工人工資共計1438582元，江林公司修復(fù)費用、代付保養(yǎng)費用、安裝材料款共計1692380元，上述費用應(yīng)當(dāng)在實事公司應(yīng)付中霸公司（申屠偉）的費用中予以扣除，以免實事公司二次支付該費用，損害實事公司的合法權(quán)益。6.一審法院關(guān)于工程款計算和已付工程款數(shù)額查明與實際不符，二審法院予以確認錯誤。（1）一審法院委托宏業(yè)公司對案涉工程造價進行鑒定，宏業(yè)公司出具的鑒定意見總造價為43836280.47元，扣除23%的管理費和稅金，扣除后工程造價為33753935.96元。但是該鑒定意見是對全部工程的用工用料做出，并非只對中霸公司施工的工程做出鑒定。根據(jù)《安裝工程分包合同》第3.10條約定：“安裝工程用水泥、砂、磚、鋼筋、模板等材料均由分包方自行承擔(dān)?！钡?.2條約定：“本工程所用施工機械、生產(chǎn)工具、材料等均由分包方自備，費用由分包方承擔(dān)?！币粚彿ㄔ好髦摷s定內(nèi)容，但一審法院認為材料由分包方自備，費用由分包方承擔(dān)，不是約定該類費用在工程造價中予以扣除，該理解明顯與合同內(nèi)容相悖，與常理不符。且宏業(yè)公司鑒定意見中并未對扣取與否表明觀點，鑒定意見中記述“是否扣取由法院裁決”，并非一審法院表述的“不應(yīng)扣除”。一審法院曲解合同約定，在計算工程款時未扣除以下應(yīng)予扣除的款項：第一，中霸公司未完成的由江林公司與申請人施工部分工程款，即室外場地電氣工程、給排水工程的造價3507922.51元，江林公司施工的地下車庫工程1340321.12元，江林公司施工的B區(qū)2號樓采暖工程996264.48元。第二，業(yè)主指定分包的消防噴淋系統(tǒng)、消防火災(zāi)自動報警系統(tǒng)預(yù)埋部分1310300.18元。第三，《安裝工程分包合同》外的小區(qū)會所造價203959.77元。第四，合同約定應(yīng)由中霸公司承擔(dān)的機械費525358.43元、材料費4758038.4元。第五，申請人代中霸公司支付的材料款、工程款3490270元，代中霸公司支付工人工資1438582元及江林公司修復(fù)費用、代付保養(yǎng)費用、安裝材料款1692380元。上述非中霸公司施工部分及應(yīng)由中霸公司承擔(dān)部分的款項共計19263396.89元，應(yīng)在工程總造價中予以扣除。一審法院未予扣除，二審法院在判決中，依然在總造價中未扣除非中霸公司施工部分及應(yīng)由中霸公司承擔(dān)部分的款項明顯錯誤。（2）關(guān)于已付工程款，一審、二審法院對申請人代中霸公司向第三方材料供應(yīng)商付款不予確認錯誤。2013年2月中霸公司撤出施工現(xiàn)場，但該工程尚有未完工部分以及質(zhì)量不合格部分需要進行施工或維修。申請人為保證案涉工程順利完工，在材料供應(yīng)商不變的情況下購買施工材料，由申請人直接向材料供應(yīng)商付款，并無任何不當(dāng)。且二審法院已認定申請人提交的向第三方材料供應(yīng)商付款憑證大多發(fā)生在2013年1月22日之后，也就是對申請人提交的購買材料情況的證據(jù)予以確認，中霸公司離場事實結(jié)合申請人提交的維修人工清單、派工單以及2013年1月22日以后的付款憑證，完全可以確定，中霸公司撤出施工現(xiàn)場時有未完成工程量，并且確有申請人和江林公司施工。根據(jù)合同約定，該材料費應(yīng)由中霸公司承擔(dān)，故2013年2月后申請人與江林公司支付的工程款及代付的材料款應(yīng)計算在已付工程款之中。（3）一審、二審法院對甲方所付工程款不予確認，除對申請人和江林公司施工工程不予認定外，一審、二審法院認定申請人明知被申請人申屠偉是實際施工人但未按照2013年1月22日被申請人申屠偉出具的《聲明》付款至被申請人申屠偉個人賬戶，該認定明顯錯誤。一審、二審法院認定申請人明知被申請人申屠偉為實際施工人是依據(jù)2014年12月1日中霸公司與被申請人申屠偉簽署的《協(xié)議》、2014年10月27日中霸公司發(fā)出的《通知》以及實事公司提供的付款臺賬推定的結(jié)論，而上述《協(xié)議》是在中霸公司撤出施工現(xiàn)場后簽署的，并且申請人從未收到中霸公司發(fā)出的《通知》，至于2010年11月至2012年12月期間的付款臺賬，臺賬記載申屠偉、申屠洪斌均領(lǐng)取過工程款，且收款收據(jù)是由中霸公司加蓋單位公章后出具的。申請人只知被申請人申屠偉是中霸公司的代理人或案涉工程的負責(zé)人，并無權(quán)指定工程款要付至被申請人申屠偉個人銀行賬戶，申請人收到被申請人申屠偉發(fā)出的《聲明》，也不能據(jù)此認定申請人明知被申請人申屠偉就是實際施工人，更不能據(jù)此《聲明》就否定申請人支付工程款的事實及效力。申請人與中霸公司就本工程項目的賬務(wù)往來，均是由中霸公司出具收款憑證，申請人并不知道被申請人申屠偉是實際施工人，直至被申請人申屠偉在西安市中級人民法院庭審中提交了證據(jù)，申請人才知道案涉工程由被申請人申屠偉施工。即使一審、二審法院認定申請人知道被申請人申屠偉實際施工，但知道的時間應(yīng)當(dāng)是被申請人申屠偉向西安市中級人民法院提交證明其是施工人的證據(jù)時。在此之前，申請人所有支付工程款的行為和代付材料款的行為都對中霸公司（申屠偉）發(fā)生效力。7.二審法院認定案涉《安裝工程分包合同》無效錯誤?！栋惭b工程分包合同》是由申請人與紅佑公司就江林新城居住B區(qū)工程水、電、暖通安裝工程簽訂的分包合同。合同雙方主體適格，權(quán)利義務(wù)明確，沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，二審法院認定《安裝工程分包合同》屬于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定的沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情形，認定合同無效明顯錯誤。其所依據(jù)的證據(jù)2010年6月27日紅佑公司、孔偉東與申屠偉簽訂的《協(xié)議書》、2014年12月1日中霸公司與被申請人申屠偉簽訂的《協(xié)議》以及申請人從未收到的2014年10月27日中霸公司發(fā)出的《通知》均形成于《安裝工程分包合同》簽訂后，合同簽訂時申請人對紅佑公司是否存在被借用資質(zhì)的情況并不知情，并且中霸公司未參與訴訟，該證據(jù)真實性難以查明。二審法院依據(jù)形成于合同簽訂后且真實性不明的證據(jù)認定合同無效，但是一審法院將該合同按照有效處理并委托宏業(yè)公司依據(jù)該合同做出鑒定意見。二審法院認定合同無效，而一審法院認定有效，屬于一審判決認定事實錯誤，本應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條改判、撤銷或變更，但是二審法院不僅對依據(jù)該合同做出的鑒定意見予以認可，而且維持了一審判決，明顯錯誤。且二審法院認定合同無效，剝奪了合同主體對合同效力認定錯誤時的上訴權(quán)利。8.一審程序遺漏應(yīng)當(dāng)參與訴訟的當(dāng)事人，程序不當(dāng)導(dǎo)致案件事實不能查明，二審法院對此未予糾正。（1）一審程序中，被申請人申屠偉已經(jīng)將中霸公司列為被告，但是開庭后撤回對中霸公司的起訴，在未征求申請人意見的情況下，一審法院予以準(zhǔn)許不當(dāng)。作為案涉工程合同的當(dāng)事人，未能參與本案的審理，而被申請人申屠偉所提供的證據(jù)又均是未經(jīng)確認的復(fù)印件，導(dǎo)致案件事實難以查明。并且本案在一審程序中申請人口頭向法庭提出反訴請求，但是一審法院以未確定案涉工程實際施工人為由不予受理，損害了申請人的合法權(quán)益。因此，在未將中霸公司列為當(dāng)事人的情況下，不僅影響案件事實的查明，還嚴重損害申請人的合法權(quán)益。在二審程序中申請人向法庭提出此問題，但二審法院未予處理。（2）一審法院在未查明被申請人申屠偉是否為實際施工人，未確定中霸公司（申屠偉）施工工程范圍的情況下，啟動鑒定程序，并且指定申請人、江林公司提供本應(yīng)由中霸公司（申屠偉）提供的鑒定所需材料，將舉證責(zé)任倒置，不符合證據(jù)規(guī)則，加重了申請人、江林公司的舉證責(zé)任，使得該工程造價鑒定實際成為了申請人與江林公司之間的工程造價鑒定。申請人提起上訴時提出該問題，但是二審法院對此亦未處理，明顯不當(dāng)。綜上所述，本案中存在遺漏當(dāng)事人、案涉合同效力認定錯誤、案涉工程量查明錯誤、工程款計算方式和已付工程款數(shù)額查明錯誤等情況，依據(jù)上述錯誤認定作出的判決嚴重損害申請人實事公司的合法權(quán)益，特申請再審。