被申請人（一審被告、二審上訴人）：威海觀瀾國際養(yǎng)某公寓股份有限公司，住所地，住所地山東省威海市臨港經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)豐臺路**iv>
被申請人（一審被告、二審上訴人）：威海萬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地山，住所地山東省威海市臨港經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)苘山鎮(zhèn)正氣路**v>
法定代表人：李雪芹，該公司董事長。
委托訴訟代理人：俞靜杰,山東光威律師事務(wù)所律師。
再審申請人上海國某建筑工程有限公司（以下簡稱國某公司）因與被申請人威海觀瀾國際養(yǎng)某公寓股份有限公司（以下簡稱觀瀾公司）、威海萬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱萬發(fā)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2017）魯民終1808號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
國某公司申請再審稱，（一）二審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。1.2010年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應認定為本案實際履行的施工合同。工程的合法建設(shè)手續(xù)均發(fā)生在2009年10月27日合同簽訂之后，與中標合同相對應。案涉工程為公共事業(yè)工程，必須通過招標投標方式發(fā)包。監(jiān)理單位的中標通知書上載明的施工單位項目經(jīng)理為應美能、工程造價8700萬元等與中標合同一致。國某公司所使用的施工圖紙是在規(guī)劃許可之后經(jīng)過審圖審查合格的圖紙，不是10月27日合同簽訂時的初步圖紙。案涉工程建設(shè)過程中，質(zhì)監(jiān)站、安監(jiān)站對工程建設(shè)過程的質(zhì)量和安全進行全程監(jiān)控，監(jiān)管依據(jù)為中標合同。案涉工程竣工驗收活動是按照中標合同進行的。觀瀾公司、萬發(fā)公司提供的房產(chǎn)證印證其認可實際履行的為中標合同。10月27日合同違反基本建設(shè)程序，在中國目前施行的嚴格工程建設(shè)監(jiān)督管理體系下，按照該合同履行工程建設(shè)寸步難行，該合同不可能成為工程施工建設(shè)實際履行的合同。2.二審認定已付款金額錯誤，甲方直接撥付甲供材及甲方甩項分包款不應認定為支付的工程款。（二）二審判決適用法律錯誤。1.本案應以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，二審依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定認定工程價款系適用法律錯誤，應當適用第二十一條的規(guī)定，且10月27日合同與中標合同構(gòu)成黑白合同，應以中標合同作為結(jié)算依據(jù)。10月27日合同所約定的96綜合定額已廢止，以此計價低于施工成本價。二審認定的造價依據(jù)也存在錯誤。2.50萬養(yǎng)某保證金應當予以返還，其利息應當從收款時計算。3.觀瀾公司、萬發(fā)公司應當向國某公司賠償因工期延誤等導致的停工、窩工損失2129255元。綜上，國某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定，向本院申請再審。
觀瀾公司、萬發(fā)公司提交意見稱，一、二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，國某公司的再審申請應予駁回。
本院經(jīng)審查認為，（一）關(guān)于案涉工程造價認定是否正確的問題。案涉工程涉及社會公共利益，必須經(jīng)過招標投標程序?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。第五十五條規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判、影響中標結(jié)果的，中標無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設(shè)工程施工合同應認定無效。萬發(fā)公司與國某公司先后簽訂兩份建設(shè)工程施工合同，因雙方在招投標前進行了實質(zhì)性協(xié)商，系先定后招的串標行為，違反法律禁止性規(guī)定，中標無效，兩份建設(shè)工程施工合同均無效。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
萬發(fā)公司提交的工程進度付款確認書顯示，2010年8月17日，萬發(fā)公司與國某公司威海分公司簽訂工程進度確認書一份，確認訴爭工程地下工程已完工，萬發(fā)公司已給付工程總造價6150萬元5%的進度款307.5萬元；2010年9月26日訴爭工程地上工程一層已完工，萬發(fā)公司已付工程進度款，即總造價的5%即307.5萬元；2010年12月15日，訴爭工程的地上工程三層已完工，萬發(fā)公司已付工程進度款，即總造價的10%即615萬元；2010年12月20日萬發(fā)公司與國某公司威海分公司簽訂工人工資發(fā)放確認書，內(nèi)容為：按照中標前合同規(guī)定的工程進度及付款情況，截止當日，萬發(fā)公司已將工程款全部付清，總計1230萬元。工程進度付款確認書、工人工資發(fā)放確認書等顯示的內(nèi)容均與中標前合同約定的內(nèi)容相符合，一、二審判決認定實際履行的為2009年10月27日簽訂的建設(shè)工程施工合同，并無不當。國某公司主張中標備案合同為實際履行合同依據(jù)不足，使用中標合同辦理備案手續(xù)等并不能證明實際履行的為中標合同，二審法院以實際履行合同作為依據(jù)進行鑒定，并依鑒定意見確定工程造價并無不妥。
（二）關(guān)于已付工程款認定是否正確的問題。國某公司認可觀瀾公司、萬發(fā)公司支付工程款30650873.4元，撥付鋼材及水泥款12181626.6元，撥付外包工程款4464190元，共計47296690元。國某公司主張撥付的甲供材款及外包工程款不應認定為已付工程款，但國某公司并無證據(jù)證明該外包工程是否系國某公司施工完成，且在一、二審中未就甲供材款不屬于已付工程款提出訴求。因此，二審法院將甲方直接撥付甲供材及甲方甩項分包款認定為已付工程款，并無不妥。
（三）關(guān)于養(yǎng)某保證金利息起算時間是否正確的問題。繳納養(yǎng)某保證金是發(fā)包人觀瀾公司、萬發(fā)公司的義務(wù)，但其實際并未繳納。承包人國某公司代為支付了該筆養(yǎng)某保證金，因建設(shè)工程施工合同無效，觀瀾公司、萬發(fā)公司應向國某公司返還支付的養(yǎng)某保證金，一、二審判決認定養(yǎng)某保證金的利息從判決生效之日起算，并無明顯不公。
（四）對工期延誤的損失是否應由觀瀾公司、萬發(fā)公司賠償。雙方于2010年5月1日對工程進度調(diào)整達成協(xié)議的約定，國某公司應于2010年6月12日竣工，但案涉工程于2013年10月16日經(jīng)單體竣工驗收合格，出現(xiàn)工期延誤。但導致工期延誤的原因既有國某公司在施工中未按原設(shè)計要求制作加工、擅自改變材料標準工程的原因，也有工程設(shè)計變更及觀瀾公司、萬發(fā)公司提供基礎(chǔ)設(shè)施不到位的原因等。對于工期延誤，雙方均存在過錯，且國某公司未舉證證明損失的具體數(shù)額。因此，二審法院不予支持工期延誤的損失請求，并無不妥。
綜上，國某公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回上海國某建筑工程有限公司的再審申請。
審判長 潘 杰
審判員 張 純
審判員 萬 挺
二〇一九年六月二十八日
法官助理? 張? 聞
書記員 趙雅麗
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