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太原理工大學、中化二建集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

2019-10-07 塵埃 評論0

中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申2153號
再審申請人(一審被告、二審上訴人):太原理工大學,住所地山西省太原市迎澤西大街**。
法定代表人:黃慶學,該校校長。
委托訴訟代理人:王中慶,山西新學府律師事務所律師。
委托訴訟代理人:王繼軍,山西新學府律師事務所律師。
被申請人(一審原告、二審被上訴人):中化二建集團有限公司,,住所地山西省太原市晉源區(qū)長風商務區(qū)諧園路**
法定代表人:胡富申,該公司董事長。
委托訴訟代理人:楊澤強,山西弘韜律師事務所律師。
委托訴訟代理人:王竹,山西弘韜律師事務所律師。
再審申請人太原理工大學因與被申請人中化二建集團有限公司(以下簡稱中化二建公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服山西省高級人民法院(2018)晉民終382號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現(xiàn)已審查終結。
太原理工大學申請再審稱,本案應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項再審。事實與理由:一、太原理工大學與中化二建公司于2012年6月8日簽訂的《山西省建設工程施工合同》(以下簡稱《建設工程施工合同》)以及于2017年1月簽訂的《協(xié)議書》是雙方真實意思表示、不違反法律法規(guī)規(guī)定,應屬有效。涉案工程款結算,應以審計結果為依據。(一)《建筑工程結算計價書》只是結算審計的材料之一,其不是審計結果?!秴f(xié)議書》是對《建筑工程結算計價書》的修改和重新約定,明確了“雙方以結算審計結果作為結清工程款的依據”,屬于合同變更。二審判決仍然以《建設工程施工合同》中“一年缺陷責任期滿后雙方結清”為由,將《建筑工程結算計價書》作為付款依據,違背雙方約定,適用法律錯誤。(二)二審判決以誠實信用原則為由否定《太原理工大學新校區(qū)7-6學生公寓工程結算審核報告》《太原理工大學新校區(qū)學生公寓7-7施工工程結算審核報告》(以下簡稱兩份《審核報告》),法律依據不足。第一,二審判決既認為兩份《審核報告》未生效,又認為兩份《審核報告》無效,前后矛盾。第二,《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》第二十六條、《工程造價咨詢服務收費管理暫行辦法》第五條、第六條、第七條等規(guī)定審計審核收費可依據核減額×費率計算。山西省發(fā)展和改革委員會在2017年進一步放開經營服務性收費項目,取消工程造價類咨詢服務收費政府定價和指導價。因此,在兩份《審核報告》沒有違反明確的、具體的法律規(guī)則前提下,簡單認定兩份《審核報告》違反法律精神和原則,依據不足。第三,兩份《審核報告》是工程造價咨詢服務公司依據其專業(yè)判斷作出的結論,不是太原理工大學作出的結論,所以不應由太原理工大學來解釋。(三)即便本案沒有兩份《審核報告》或兩份《審核報告》未生效、不成立,依法律規(guī)定和雙方約定,太原理工大學支付涉案工程款的依據仍應是審計結果即兩份《審核報告》。如果二審法院認為現(xiàn)有兩份《審核報告》不能成立,應在堅持和尊重雙方合同約定基礎上委托第三方出具新的《審核報告》,也可以進行工程造價司法鑒定,確定涉案工程最終價款。二、二審判決遺漏訴訟請求。二審開庭陳述、代理詞、調解意見等多份法律文書中,太原理工大學變更訴訟請求為按兩份《審核報告》支付工程款。但是,二審判決對此不加說理和釋明,屬于遺漏訴訟請求。
中化二建公司提交意見稱,太原理工大學的申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項的規(guī)定,應裁定駁回其申請。一、雖然中化二建公司與太原理工大學約定以審計作為支付工程款依據,但在兩份《審核報告》不能采信的情況下,二審判決根據《建筑工程結算計價書》確定工程款,適用法律正確。(一)以審計結果支付涉案工程款不是法律法規(guī)及相關解釋的明確規(guī)定。太原理工大學主張的《教育部關于加強和規(guī)范建設工程項目全過程審計的意見》(教財[2007]29號)以及山西省教育廳《關于做好高校新校區(qū)建設項目全過程跟蹤審計工作的通知》(晉教財[2011]76號)均沒有明確規(guī)定以審計結果作為支付工程款的依據。結合全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《關于對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規(guī)定提出的審查建議的復函》以及《最高人民法院關于人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題的答復》《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》等規(guī)定,以審計結果作為結算工程款依據的前提,必須是雙方有明確約定,否則不能直接以具有行政監(jiān)督性質的審計來干預平等主體之間的民事行為。(二)本案兩份《審核報告》系太原理工大學委托山西建偉工程造價咨詢有限公司、山西恒偉工程造價咨詢有限公司作出,未經中化二建公司簽字確認,不應生效。(三)太原理工大學在《太原理工大學新校區(qū)建設項目竣工結算審計工程造價咨詢服務合同》第三十八條設置最低核減額,違背了工程造價咨詢活動獨立、客觀、公正、誠實信用原則。(四)兩份《審核報告》核減工程款依據不充分,太原理工大學未對核減工程款理由作任何說明。(五)《建筑工程結算計價書》是對涉案工程的結算,其上有施工單位蓋章和負責人、編制人簽字,有監(jiān)理單位的蓋章和負責人、審核人簽字,還有建設單位蓋章和負責人、造價分管人、造價科長簽字,內容上客觀有據,程序上規(guī)范嚴謹,可以作為結算依據。二、太原理工大學請求進行司法鑒定的主張不應支持。(一)《建筑工程結算計價書》可以成為確定工程價款結算金額的依據。本案無需鑒定。(二)涉案工程價款結算方式為固定單價,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定“當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。”故太原理工大學關于工程價款鑒定的主張,應不予支持。(三)本案己執(zhí)行完畢,無司法鑒定的必要。三、二審判決歸納爭議焦點中已涉及兩份《審核報告》并已進行闡述,二審并未遺漏訴訟請求。
本院經審查認為,太原理工大學與中化二建公司于2012年6月8日簽訂的《建設工程施工合同》專用條款第26條約定,太原理工大學應在結算審計完成后付工程款至審定值95%。這表明雙方應以結算審計作為付款依據。2017年1月雙方簽訂的《協(xié)議書》中約定,前期由于非歸責于雙方的客觀原因導致結算審計工作仍未完成,太原理工大學應盡快組織審計工作,雙方以最終結算審計結果據實結算,如果太原理工大學支付中化二建公司的總額超過結算審計額,中化二建公司應在審計報告作出后三日內予以返還。這也表明應以結算審計結果作為工程款結算依據且當時結算審計并未完成。二審判決未采信兩份《審核報告》的效力,但又以已形成兩份《審核報告》為由認定結算審計已經完成,該認定依據不足。因太原理工大學與中化二建公司明確約定工程款應當經過結算審計,在未經結算審計的情況下,二審判決判令太原理工大學直接付款,有失妥當。
本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條、第二百零六條,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第一款的規(guī)定,裁定如下:
一、指令山西省高級人民法院再審本案;
二、再審期間,中止原判決的執(zhí)行。
審判長  包劍平
審判員  杜 軍
審判員  謝 勇
二〇一九年九月四日
??????????????????????????????????????????????????? 法官助理丁燕鵬
????????????????????????????????????????????????????? 書記員陳博

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