中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申1970號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：浙江大華建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地浙江省臨安市錦城街道錢王大街**號。
法定代表人：陳小華，該公司董事長。
委托訴訟代理人：黃世雷，浙江高名律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告，二審上訴人）：新余市新王龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，，住所地江西省新余市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)
法定代表人：王國軍，該公司總經(jīng)理。
再審申請人浙江大華建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱大華公司）因與被申請人新余市新王龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新王龍公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2018）贛民終411號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
大華公司申請再審稱，一、原審判決未對案涉《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》（以下簡稱《施工合同》）的效力進(jìn)行審理,若《施工合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效,即使大華公司存在工期延誤的事實,也應(yīng)按新王龍公司實際損失為準(zhǔn)。二、新王龍公司的訴訟請求已超過法律規(guī)定的訴訟時效期間。案涉工程竣工驗收的日期是2012年9月20日，從該日起逾期竣工的事實得以確認(rèn)，即新王龍公司應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害,但直至2016年4月6日新王龍公司才提起本案訴訟,已過訴訟時效期間。原審判決以工程款未結(jié)算及違約金未確定為由認(rèn)定本案未超過訴訟時效期間，不符合法律規(guī)定。三、本案工程延誤的主要原因系新王龍公司未按期支付工程進(jìn)度款，責(zé)任在于新王龍公司?！妒┕ず贤返诹鶙l約定“±0.00以上工程,按當(dāng)月發(fā)生實際工程量支付工程進(jìn)度款的80%”，但是，新王龍公司并未依約支付工程進(jìn)度款。由于新王龍公司的違約行為導(dǎo)致工期延誤而要大華公司承擔(dān)違約金不符合民法上的誠實信用原則。四、原審判決未查清事實,即依據(jù)工程造價的15%計算違約金不當(dāng)。建設(shè)工程的利潤率一般在3%左右,在計算違約金數(shù)額時,應(yīng)當(dāng)要考慮建筑業(yè)是微利行業(yè)的特點,盡量避免承包人因承擔(dān)過高違約金導(dǎo)致“倒貼錢”現(xiàn)象發(fā)生，且大華公司延期竣工系因新王龍公司所致,故以工程造價的15%左右計取違約金不具有合理性。綜上，本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應(yīng)予再審。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)原審查明的事實，2009年9月8日，新王龍公司與大華公司就孔目江1號13#、14#樓的建設(shè)工程簽訂了《施工合同》，約定工程內(nèi)容為人工挖孔樁、基礎(chǔ)工程、土建等；開工日期為2009年11月1日，竣工日期為±0.00標(biāo)高開始計算工期550天；因新王龍公司原因造成工期延誤，新王龍公司按5000元/天承擔(dān)違約金，同時工期順延，因大華公司原因造成工期延誤，大華公司按5000元/天承擔(dān)違約金。2011年9月30日，新王龍公司與朱某某（系大華公司派駐案涉工程的負(fù)責(zé)人）簽訂兩份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定新王龍公司同意大華公司承建的13#、14#樓工程，施工工期分別延期到2012年5月20日、2011年11月15日；如果未能按時完工，就13#樓工程，從2012年5月20日起至2012年5月31日止，每逾期一天，賠償新王龍公司5萬元/日累計計算，從2012年6月1日起到竣工之日止，每逾期一天，賠償新王龍公司10萬元/日累計計算；就14#樓工程，從2011年11月16日起至2011年11月25日止，每逾期一天，賠償新王龍公司5萬元/日累計計算，從2011年11月26日起到竣工之日止，每逾期一天，賠償新王龍公司10萬元/日累計計算。案涉13#樓建設(shè)工程于2012年9月20日竣工驗收，14#樓建設(shè)工程于2012年5月20日竣工驗收。據(jù)此，案涉工程延期竣工委已屬實，雙方當(dāng)事人在《補(bǔ)充協(xié)議》中均對違約金作了明確約定，大華公司構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；從違約金的性質(zhì)來看，其本身具有擔(dān)保履行債務(wù)的性質(zhì)，系為保證債的履行而設(shè)立，新王龍公司固然應(yīng)向大華公司支付工程款，同樣，大華公司亦應(yīng)為自己的違約行為向新王龍公司支付違約金，雙方互負(fù)債務(wù)。然截至一審訴訟時，雙方對工程款仍未進(jìn)行結(jié)算、違約金數(shù)額也未確定，新王龍公司以此為由拒付工程款是對大華公司延誤工期的抗辯，亦為要求大華公司支付違約金的主張，該行為直至雙方進(jìn)入訴訟程序，故大華公司主張的工期延誤違約金已過訴訟時效的理由不能成立。至于大華公司陳述因新王龍公司未按期支付工程進(jìn)度款導(dǎo)致工程延期竣工的問題。首先，大華公司以訴訟程序中經(jīng)鑒定確定的部分造價，倒推新王龍公司支付工程進(jìn)度款未達(dá)合同約定比例，并以此證明新王龍公司未按期支付工程進(jìn)度款，本屬牽強(qiáng)；其次，依據(jù)《施工合同》約定，工期為550天，即至2011年5月4日，而在2011年9月30日雙方又簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，對工期進(jìn)行了延長，并對違約金的數(shù)額進(jìn)行了變更，達(dá)成了高額違約金的約定，若因新王龍公司未按期支付工程進(jìn)度款的原因致使工期延誤，那么隨后仍簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》對工期進(jìn)行延期并設(shè)定高額違約金的行為不符合常理；最后，自2012年7月至2013年2月期間，因大華公司的提前撤場行為，新王龍公司代付了198萬余元款項，大華公司卻未提供催討工程款的證明。綜上，大華公司主張的系因新王龍公司未按期支付工程進(jìn)度款導(dǎo)致工程延期竣工的理由不能成立。原審判決認(rèn)定大華公司應(yīng)承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任，有事實依據(jù)。關(guān)于原審判決確定的違約金是否合理問題。按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定的逾期完工賠償標(biāo)準(zhǔn)計算方式，大華公司應(yīng)承擔(dān)的違約金為2985萬元，由于案涉工程的總造價為26582133.32元，故上述違約金數(shù)額超過了工程總造價，顯然不合理。但違約金具有補(bǔ)償損失為主兼具懲罰的性質(zhì)，本案違約金需結(jié)合案件本身并參考合同約定、工程造價、當(dāng)?shù)亟ㄖI(yè)市場行情、實際損失等因素綜合考量。新王龍公司雖未提供實際損失所涉證據(jù)，但不能以此免除大華公司延期竣工的違約所應(yīng)接受的懲罰，故原審判決酌定以工程造價的15%左右確定本案違約金為400萬元，應(yīng)是綜合考量了上述因素，從而對約定過高的違約金進(jìn)行了大幅度調(diào)整，適用法律并無不當(dāng)。此外，雖然原審判決未明確認(rèn)定案涉合同為有效合同，但是基于對新王龍公司主張的違約金的支持，顯然是以認(rèn)定該合同有效為前提。
綜上，大華公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回浙江大華建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請。
審判長 張愛珍
審判員 楊 春
審判員 何 君
二〇一九年四月二十五日
法官助理潘琳
書記員張丹
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